اثر فسخ مربوط به انحلال قرارداد نمی شود بلکه آثار به جا مانده از عقد را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نزند، باز می گرداند. هدف از فسخ همانند اقاله این است که وضع متعاملین به جای پیشین باز گردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است بر هم بخورد. البته گاهی اوقات این بازگشت وضعیت طرفین به قبل از عقد، به راحتی امکان پذیر است و اساسا در صورت فقدان موانع فیزیکی (مانند تلف) در کلیه عقود، صورت می گیرد. مانند بیع تملیکی که با استرداد مبیع و ثمن معین، عملا اثر فسخ اجرا می شود. لیکن در بعضی از عقود مانند اجاره یا صلح منافع معوض، تصور فسخ با توجه به شرایط و احکام ناظر بر اجاره و همچنین اجرای کامل آثار آن، مشکل به نظر می رسد. مثلا در نظام حقوقی ایران، اجاره عقدی است تملیکی و موجب می گردد منفعت تمام مدت قرارداد در مقابل همه اجاره بها به مستاجر انتقال یابد. بنابراین اگر در این میان فسخی صورت پذیرد، باید همه منافع به موجر باز گردد. و از بابت آنچه تلف شده و مورد استفاده مستاجر قرار گرفته، قیمت منافع استیفاء شده، داده شده است. از سوی دیگر برای استفاده از منافع باید زمان معهود بگذرد و ارتباط زمان با ایجاد و تلف منفعت آن چنان است که منفعت هر لحظه را با منفعت زمان بعد قطع می کند و پیوستگی لحظه ها را به عنوان یک مجموعه از منفعت از بین می برد. لذا فسخ اجاره باید در دید عرف و قانون ناظر به آینده باشد و در مبادله زمان گذشته اثر نکند. به بیان دیگر عقد به اعتبار زمان انتفاع به چندین قرارداد تحلیل می شود و فسخ در قراردادهای آینده موثر است نه در گذشته.

به همین دلیل است که ماده ۴۸۰ قانون مدنی خیار فسخ را نسبت به باقی مدت قابل اعمال و جاری می داند. انفساخ قرارداد به علت تلف عین مستاجره در مدت اجاره نیز، از زمان حدوث موجب جاری و وضعیت طرفین را کاملا به قبل از عقد برگشت نمی دهد (ماده ۴۸۳ قانون مدنی). ماده ۴۹۶ قانون مدنی نیز در همین راستا اشعار می دارد: «عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستاجر از تاریخ تلف باطل می شود و نسبت به تخلف از شرایطی که بین موجر و مستاجر مقرر است خیار فسخ از تاریخ تخلف ثابت می گردد».

عبارت «باطل می شود» که به دنبال عبارت «از تاریخ تلف» در ماده فوق الاشعار آمده علی الظاهر گویای آن است که قانونگذار بطلان را در معنای خاص خودش استعمال نکرده است. چرا که از عبارت اخیر الذکر بر می آید که منظور انفساخ قهری عقد از زمان تلف می باشد. و الا اگر معنی حقیقی بطلان ملحوظ نظر بود، باید از زمان ایجاب و قبول و انعقاد عقد، از اجاره رفع اثر می شد نه از زمان تلف. مفاد ماده ۴۸۱ قانون مدنی[۲] با بهره گرفتن از وحدت ملاک مذکور در قسمت دوم ماده ۴۸۰ قانون مدنی نیز همین معنا را به دست می دهد.

اینکه از بطلان عقد اجاره به علت تلف عین مستاجره، به انفساخ عقد تعبیر کرده ایم، لیکن چنانچه بخواهیم بطلان را در معنای حقیقی آن به کار برده و آن را با انطباق بر حکم قانونی مادتین ۴۸۱ و ۴۹۶ قانون مدنی توجیه کنیم، چاره ای جز به کارگیری و تمسک به انحلال اجاره به قراردادهای متعدد نداریم. عقد اجاره به دلیل ایجاد و تلف منفعت در هر لحظه و انقطاع و تفکیک هر یک از این منافع نسبت به

منافع دیگر، به عقود متعدد و کثیر اجاره منحل و تقسیم می شود که هر یک به اعتبار استیفاء از هر منفعت، واجد قراردادی علیحده است حال اگر هر لحظه از منفعت را به صورت یک واحد تصور نماییم و فرض کنیم که پس از استیفاء از منافع واحد شماره ۱۵۰۰، عین مستاجر تلف گردد، فی الواقع به دلیل عدم قابلیت تسلیم منافع دیگر، قراردادهای بعدی اجاره باطل خواهد شد. در حقیقت عنوان بطلان، دیگر در معنای انفساخ تعبیر و توجیه نمی شود بلکه صحیحا در ما وضع له خود به کار رفته و دقیقا موجب بطلان و کان لم یکن شدن عقود و قراردادهایی می گردد که هر یک شامل منافع بعدی مورد اجاره است. به همین لحاظ در این موارد به دلیل عدم امکان تسلیم منافع مورد اجاره که معمولا با تسلیم عین مستاجره صورت می گیرد، قراردادهای بعدی اجاره را به دلیل تلف عین مستاجر و به استناد مواد ۴۷۰ و ۴۷۷ قانون مدنی و وحدت ملاک موجود در مادتین ۳۴۸ و ۳۷۲ همان قانون، باطل می نامیم.

البته بعضی از نویسندگان حقوق مدنی نیز راه حل میانه ای را در نظر گرفته اند که از نظر حقوقی صحیح به نظر می رسد اما از جهت عدالت، منصفانه نیست. این عده معتقدند که: «…. باید …. بین خیاری که سبب آن هنگام عقد موجود است و خیاری که در زمان اجاره حادث می شود تفاوت گذارد: در مورد گروه نخست مانند غبن و تدلیس و عیب موجود در زمان عقد، اثر فسخ این است که از آغاز دو عوض بازگردانده شود، چرا که تنها در این صورت است که از مستاجر رفع ضرر می شود. قاعده بازگشت مبادله نیز ایجاب می کند که تمام منفعت از دست رفته به موجر بازگردد و تمام اجاره بها به مستاجر. آگاه نشدن از عیب و غبن نباید ضرری را جبران نشده باقی بگذارد یا پیوستگی قراردادی میان لحظه های منفعت را از بین ببرد. ولی در مورد گروه دوم مانند عیبی که در دوران اجاره حادث شده است، باید بازگشت آثار را به زمانی اختصاص داد که نقص یا دشواری انتفاع، تعادل قراردادی را بر هم زده است. زیرا همین اندازه برای جبران ضرر مستاجر کافی است و هیچ موجبی وجود ندارد که مبادله منفعت و اجاره بها در زمانی که هیچ عیبی در آن نبوده است به عنوان لازمه فسخ، بر هم خورد… ماده ۴۸۰ قانون مدنی نیز به طور ضمنی تفاوت این دو فرض را پذیرفته است: در پایان ماده می خوانیم که…. اگر عیب در اثناء مدت اجاره حادث شود نسبت به بقیه مدت خیار ثابت است و از مفهوم آن در ارتباط با بخش نخست ماده چنین بر می آید که: اگر عیب هنگام عقد در آغاز اجاره وجود داشته باشد، نسبت به تمام مدت خیار ثابت است».[۳]

بر خلاف نظر یکی از اساتید،[۴] قسمت اول ماده ۴۸۰ قانون مدنی در موردی است که هنوز عوضین اجاره تسلیم و تسلم نشده و عیب قبل از قبض و اقباض منفعت در عین مستاجره حادث می گردد. بنابراین چون هنوز استیفاء منفعتی صورت نگرفته، مقنن حکم به ثبوت خیار نموده و انحلال عقد و استرداد عوضین را ظاهرا از ابتدای عقد اجاره موثر دانسته است در حالی که چنانچه عیب مذکور در زمان عقد موجود باشد ولی منفعت تسلیم شده و در اثناء مدت اجاره، عیب کشف گردد، آثار فسخ یعنی انحلال عقد اجاره شامل باقی مدت اجاره خواهد شد، نه از هنگام عقد. به بیان دیگر همانند حدوث عیب در اثناء مدت اجاره، خیار نسبت به بقیه مدت ثابت و جاری است و تنها تفاوت و اختلاف قسمتهای مقدم و موخر ماده مرقوم، در تسلیم منفعت است نه در زمان حدوث عیب.[۵]

ج) اختصاص داشتن به عقود لازم و تبعی بودن فسخ
اولین و مهم‌ترین اثر اصل لزوم این است که، هر‌گاه شک کنیم که عقدی لازم است یا جایز، مطابق این اصل باید عقد را لازم بدانیم و آثار لزوم را بر آن بار کنیم.[۶]چرا که جواز چهره‌ی استثنائی داشته و نیاز به تصریح قانون دارد.[۷]

نکته مهمی که در اینجا ذکر آن ضروری است این است که، برای حکم کردن به لزوم قراردادهای خصوصی نمی‌توان به ماده ۱۰ ق.م تمسک نمود. چرا که این ماده فقط در مقام بیان نفوذ این عقود است. از طرف دیگر قانون‌گذار در هیچ جای دیگری، در مورد لازم یا جایز بودن قراردادهای خصوصی صحبت نکرده است. پس در چنین مواردی باید بر طبق ماده ۲۱۹ ق.م، حکم به لازم بودن عقود غیر معین بدهیم .[۸]

وضعیت عقد قرض نیز چنین است چرا که قانون‌گذار به لازم یا جایز بودن آن اشاره نکرده است. بنابراین بر طبق اصل لزوم باید گفت عقد قرض از جمله عقود لازم است.[۹]

هرگاه در وجود حق فسخ برای یکی از طرفین قرارداد شک حاصل شود و دلیلی هم برای بر طرف شدن این شک وجود نداشته باشد، با تمسک به اصل لزوم باید قائل به عدم وجود حق فسخ شد. چرا که وجود حق فسخ با لازم بودن عقد و غیر قابل فسخ بودن آن متعارض است و در صورت فقدان دلیل، نمی‌توان آن را پذیرفت.[۱۰] بعنوان مثال هر‌گاه شک کنیم که آیا خریداری که راجع به وصف مبیع اشتباه کرده است، می‌تواند معامله را فسخ کند یا نه، طبق اصل لزوم باید حکم به عدم وجود حق فسخ داد.

هر گاه وجود اصل حق فسخ، برای یکی از متعاملین یا هر دو مسلم باشد، ولی مدت اعمال آن مردّد بین دو زمان باشد، مثل آنکه ندانیم برای مشتری ۱۰ روز حق فسخ قرار داده شده است یا ۱۵ روز، باید کوتاه‌ترین آن دو زمان را به عنوان مهلت مقرر برای فسخ از جانب مشتری معرفی نمائیم. چرا که وجود حق فسخ در ده روز نخست، مسلم و قطعی است، لیکن در وجود این حق در پنج روز باقی مانده تردید وجود دارد. بنابراین طبق اصل لزوم باید گفت که عقد پس از ده روز نخست، غیر قابل فسخ می‌شود و دیگر مشتری حق فسخ ندارد. البته برای رسیدن به حکم مذکور، می‌توان به اصل عدم تمسک نمود و گفت که در پنج روز باقی‌مانده اصل بر عدم وجود حق فسخ می‌باشد.[۱۱]

[۱] . نهرینی، فریدون، ماهیت و آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۸۵، ص ۲۲۱٫

[۲] . ماده ۴۸۱ قانون مدنی مقرر می دارد: «هرگاه عین مستاجره به واسطه عیب از قابلیت انتفاع خارج شده و نتوان رفع عیب نمود، اجاره باطل می شود.»

[۳] . نهرینی، فریدون، منبع پیشین، ص ۲۲۳٫

گفتار اول:شبکه جهانی اینترنت: از تولد تا فراگیری
پیدایش و پیشرفت اینترنت همواره دارای جایگاه ویژه ای درفرایند گذار از جامعه ی سنتی به جامعه ی اطلاعاتی، بوده است. این نقش پراهمیت تابه حدی است که برخی صاحب نظران ارتباطی، شبکه ی اینترنت راستون فقرات ارتباطات اطلاعات سراسر جهان می دانند.[۱]

شبکه ی جهانی اینترنت در اصل تکوین سرآمدانه ی انقلاب سوم فنی درارتباط و حاصل پیشرفت تکنولوژی دیجیتالی است. اولین انقلاب فنی درارتباطات تغییری اساسی در ساختار ارتباط دهنده ها، حافظه های مصنوعی و تولید کننده ی محتوا بود. انقلاب دوم فنی ارتباطات درنیمه ی دوم سده ی نوزدهم اتفاق افتاد که برانتقال اطلاعات تاکید دارد. نمود مشخص سومین انقلاب ارتباطات، اختراع وساخت ارتباط دهنده های راه دور به وسیله ی کابل، امواج و تولید مشابه های جدید حافظه ای مصنوعی دیجیتال رقمی و تولید و انتقال رقومی است که اصطلاح انقلاب دیجیتال برای آن مناسب می نماید. جوهره ی این تازه ترین انقلاب فنی در ارتباطات، در دو اصطلاح ترکیب و تعامل خلاصه می شود. مهم ترین تحول ساختاری، ترکیب ارتباطات از راه دور، ارتباطات رایانه ای و ارتباطات جمعی دریک رسانه است که دارای فرآیندی هم گرا و متقارن است و بر همین اساس است که رسانه های جدید را، چندرسانه ای می نامند.[۲]

ایده ی اینترنت اولین بار در دهه ۱۹۶۰ توسط پیش تازان فن آوری سازمان پروژه های تحقیقاتی پیش رفته ی وزارت دفاع آمریکا دربرنامه ای موسوم به”آرپا” مطرح گردید تادرصورت بروز جنگی هسته ای، شوروی سابق قدرت آن را نداشته باشد مخابرات آمریکا رانابود کرده ویا به اشتغال خود درآورد. این شبکه براساس نظام فن آوری کلیدهای ارتباطی مستقل و مرتبط به بسته های اطلاعات جداگانه استوار شده بود. بنابراین شبکه ی مذکور از هیچ مرکزی قابل کنترل نبوده و از هزاران شبکه ی رایانه ای مستقل ساخت یافته است که انواع راه های برقرارسازی ارتباط و پشت سرگذاری موانع الکترونیکی دراختیار داشت. به این شکل ابتدایی ترین شبکه ی اطلاعاتی ازاین نوع که به عنوان قدردانی از موسسه ی بنیان گذارآن”آرپا نت” نام گذاری گردیده بود، درسال۱۹۶۹ به روی مراکز تحقیقاتی همکاری کننده باوزارت دفاع ایالت متحده از جمله دانشگاه های کالیفرنیا و هاروارد گشوده گردید و در پس آن، پژوهش گران برای برقراری ارتباطات علمی متقابل بایک دیگر به استفاده از این شبکه روی آوردند. نهایتاً درسال۱۹۸۳ برای جداسازی کامل کاربری های نظامی وغیرنظامی شبکه مذکور، درکنار آرپانت که از آن پس منحصراً به وسیله پژوهش گران دانشگاهی و مراکز علمی مورد استفاده قرار می گرفت، شبکه ی مستقلی موسوم به” میل نت[۳]” برای محققان نظامی تاسیس شد. درطول سالیان بعد ازدهه ی۱۹۸۰، بنیاد ملی علوم ایالت متحده آمریکا هم به توسعه و بهبود شبکه ی آرپانت کمک کرد و علاوه برایجاد یک شبکه ی خاص علمی، شبکه دیگری با همکاری شرکت”آی.بی.ام”به نام”بیت نت[۴]”برای استفاده محققان درزمینه های غیرعلمی تاسیس نمود. در سال۱۹۸۷ هم درجهت مردمی کردن هرچه بیش تراینترنت، دستگاه مودم توسط دودانشجوی دانشگاه شیکاگو اختراع و مورد بهره برداری قرارگرفت و درسال۱۹۸۹ نیز شبکه گسترده جهانی[۵] وفرامتن[۶] ایجاد شد.

در ایران آغاز گر ارتباط از طریق اینترنت، مرکز تحقیقات فیزیک نظری و ریاضی است. این ارتباط برای اولین بار از طریق بیت نت صورت گرفت. این موسسه درسال ۱۹۹۲ با یک خط استیجاری باسرعت

انتقال ۹۶۰۰  بیت درثانیه به دانشگاه وین درکشور اتریش متصل شد و به این شکل، کشور ایران به عضویت شبکه تحقیقاتی دانشگاهی اروپایی درآمد. اولین پیام، یک پست الکترونیکی با مضمون احوال پرسی ساده بود که به وسیله ی مدیر مرکز تحقیقات فیزیک نظری و ریاضی برای مقامات دانشگاه وین ارسال شد. این خط ارتباطی بعدها درسال ۱۹۹۲ به یک اتصال اینترنتی کامل تبدیل شد. بعد ازاین موسسه، استفاده کنندگان بعدی اینترنت، مراکز دانشگاهی و موسسات تحقیقاتی بودند که همه آن ها به مرکز تحقیقات فیزیک نظری متصل بودند. بعدها با گسترش شبکه های مخابراتی، هرکدام از مراکز به صورت مستقل به این شبکه متصل شدند.[۷]پس ازآن سال، میزان کاربران اینترنت درکشورمان، هرروز سیری صعودی به خودگرفت.

بند اول: فیس بوک
فیس بوک درصورت بندی نخست آن وب سایتی بود که نخستین بار در دانشگاه هاروارد راه اندازی شد. درواقع تنی چند از دانشجوهای مقطع کارشناسی ارشد در دانشگاه هاروارد، درجست وجوی یک برنامه نویس وب بودند تا بتوانند ایده ی خود را برای ایجاد یک شبکه ی ارتباط اجتماعی بین دانشجویان وفارغ التحصیلان دانشگاه هاروارد عملی سازند و در پاییز سال۲۰۰۳ به مارک زوکربرگ[۹] رسیدند که هنوز دانشجوی سال دوم این دانشگاه بود.

او در ۲۸ اکتبر۲۰۰۳ وب سایتی را به این منظور راه اندازی کرد و نامش رافیس مش[۱۰] گذاشت. این وب سایت تنها چهار ساعت پس از آغاز فعالیت اش ۴۵۰ مراجعه کننده داشت. به علاوه بر۲۲۰۰۰ نفر از عکس های آن دیدن کردند.[۱۱]

فیس مش به سرعت در سایر گروه های دیگر دانشگاهی منتشر شد، اما چندروز بعد، توسط مدیریت هاروارد به اتهاماتی چون نقض حریم خصوصی، نادیده گرفتن حق نشر و نقض امنیت، بسته شد. دانشجوی جسور- زوکربرگ- هم درمعرض اخراج قرارگرفت، اما درنهایت از این اتهامات تبرئه شد.[۱۲]مارک پروژه ی اولیه ی خود را آن ترم و با ایجاد یک برنامه ی کمک درسی برای امتحان تاریخ هنر توسعه بخشید.این برنامه با بهره گرفتن از توضیحات و مبادله ی یادداشت های دانشجویان بایکدیگر و البته تصاویر گوناگون، باعث گردید تا دانشجویان در این ترم درمقایسه با نیم سال های قبل های قبل، بالاترین نمرات را به دست آورند و این شروع جذابی برای مارک بود.

در نخستین روزهای سال۲۰۰۴،زورکربرگ شروع به برنامه نویسی برای وب سایت جدیدی کرد که درفوریه ی آن سال، به نام فیس بوک و به نشانیwww.thefacebook.com  راه اندازی شد. عضویت در این وب سایت، ابتدا تنها محدود به دانشجویان هاروارد بود و درماه اول، بیش از نیمی از دانشجویان دوره ی کارشناسی هاروارد برای بهره مندی از سایت در آن ثبت نام کردند

ادواردو ساورین برای اداره ی امور تجاری و مالی،داستین موسکوویتز به عنوان برنامه نویس،اندرو مک کالم برای اداره ی بخش گرافیکی وکریس هاگس برای ارتقای وب سایت به زوکربرگ پیوستند هسته ی اولیه ی تیم تشکیل گردید. درسومین ماه سال۲۰۰۴، فیس بوک به دانشگاه های استنفورد،کلمبیا وییل و درنهایت به بسیاری از دانشگاه های برجسته ی ایالات متحده و کانادا گسترش یافت.[۱۳]

فیس بوک در تابستان۲۰۰۴ به عنوان یک شرکت به ثبت رسید وشان پارکر که درگذشته به عنوان مشاور به زوکربرگ کمک می کرد، ریاست آن را به عهده گرفت. درژوئن ۲۰۰۴، فیس بوک پایگاه های عملیاتی خود را به پائولو آلتوی کالیفرنیا منتقل کرد و درسال۲۰۰۵، به آدرسwww.Facebook.com که باپرداخت هزار دلار خریده شده بود، نقل مکان کرد.

فیس بوک کتابچه ای است که در دانشگاه های آمریکا در ابتدای هر سال دانشگاهی به دانشجویان ارائه می شود تا آن ها یکدیگر را بهتر بشناسند و نام سایت نیز از همین کتابچه گرفته شد .فیس بوک نسخه ی جدیدی را برای دانش آموزان دبیرستانی درسپتامبر۲۰۰۵، ارائه داد. در مرحله ی بعد، عضویت درفیس بوک به کارکنان چند شرکت از جمله غول هایی چون مایکروسافت اپل و نیز گسترش یافت.[۱۴] این شبکه در۲۶ سپتامبر۲۰۰۶ برای تمام افرادبالای ۱۳سال که دارای نشانی ایمل معتبر بودند، در دسترس قرارگرفت و دراکتبر ۲۰۰۸ اظهار داشت که قصد دارد پایگاه بین المللی خود را در دوبلین ایرلند راه اندازی کند.دوبلین پایگاه این وب سایت برای اروپا، آفریقا وخاورمیانه است و پایگاه برای کاربران آسیایی هم درسئول کره جنوبی قرارگرفته است.

درشبکه ی اجتماعی فیس بوک، اعضا قادر هستند با ایجاد پروفایل، قراردادن اطلاعات دلخواه و درمعرض دید قرار دادن آن برای دوستان شان با یکدیگر ارتباط برقرار کنند؛ علاوه برآن می توانند فهرستی از دوستان خود را ایجاد کرده و برای آن ها پیام های خصوص یا گروهی بفرستند. کاربران هم چنین
می توانند به شبکه های سازمان یافته توسط مدرسه، دانشگاه و یا محل کار بپیوندند.

طراحی ساده و جستجوی آسان درفیس بوک، امکان دسترسی آسان به برنامه ها و فعالیت های اصلی وب سایت را برای اعضا فراهم می آورد. بخش های نظیر پروفایل، شبکه ها، صندوق پیام ها و فهرست دوستان از صفحات اصلی هستند که کاربران از آن ها استفاده می کنند و جایگاه ویژه ای در بالای صفحه ی اصلی کاربر دارد. برنامه های فیس بوک مثل تصویر،گروه ها، رویدادها، پستها ویادداشت، به همراه دیگر برنامه هایی که کاربر خود می افزاید، درستون سمت چپ قرار می گیرند. برنامه های گوناگون و جذاب ئالبته و سهولت استفاده از آن ها بدون پیچیدگی یکی از مهم ترین عواملی که باعث جذابیت این وب سایت درمیان کاربران شده است.

فیس بوک پلتفرم خود را در۲۴ می۲۰۰۷، راه اندازی کرد که چارچوبی را برای طراحان نرم افزار به وجود آورد تا برنامه های کاربردی خود را با همکاری اجزای اصلی فیس بوک تولید کنند. درواقع پلتفرم فیس بوک پلتفرمی برای گسترش است که به شرکت ها و مهندسان این امکان را می دهد که با وب سایت های فیس بوک یکی شوند و به میلیون ها کاربر از این طریق متصل شوند. فیس بوک امروزه بخشی از زندگی میلیون ها نفر درسراسر جهان است که توانایی بالقوه ی منحصر به فردی را برای برنامه ها و فرصت های تجاری فراهم می آورد.[۱۵]

۱)  فضای مجازی:
فضای مجازی دارای موقعیت جغرافیایی و فیزیکی ویا حدود سرزمینی خاص نیست؛ ولی با این وجود؛ یک واقعیت گسترده و با نفوذ دردنیای معاصر به شمار می آید. چرا که انسان ها به مثابه کنش گران هر روزه در آن دست به عمل می زنند، با آن در تعامل بوده، از آن کمک می جویند و با آن به دادوستد اطلاعات می پردازند و مایکل بندیکت[۱۷] فضای مجازی را به عنوان جهانی تازه و همسو با جهان واقعی و دست پرورده ی رایانه های موجود در دنیا و ارتباطات بین آنان تعریف می کند. جهانی که در آن انباشت جهانی از دانش، سرگرمی، شاخص ها، مقیاس ها، کنش ها و نیز از همه مهم تر، انباشتی از عوامل انسانی تغییر یافته و دگرگون شده، شکل گرفته است.[۱۸]استون[۱۹] در تفسیری متفاوت فضای مجازی را به بازار تبادلات نمادین[۲۰] تشبیه کرده است؛ بازاری که در آن کالاهای ارائه شده و مورد مبادله، نمادها (لغات، حروف، تصاویر و…)هستند [۲۱]به هر شکل فضای مجازی در هر تفسیری و با هر تعریفی، قلمرویی است گسترده، جدید و بکر که برای ساکنانش امکانات، آزادی ها، فرصت ها، اضطراب ها، آسیب ها و محدودیت های تازه ای به همراه دارد. اهمیت این قلمرو تاحدی است که بعضی صاحب نظران امروزه صحبت از دوجهانی شدن عصر حاضر می کنند.

وقتی از اینترنت، ماهیت و یا آثار آن صحبت می شود، عبارت هایی مثل فضای مجازی و ترکیباتی از این دست، دربرابر واقعیت و آن چه که به طور مادی درجهان هستند، قد علم می کند. برای آن که تصور درستی از فضای مجازی به دست آید، باید ابتدا درباب مفهوم فضا واهمیت آن برزندگی بحث های آن صورت پذیرد.

درمجموع می توان فضای مجازی یا سایبری را به سرزمینی دارای زندگی ها و جامعه ها اطلاق کرد که واقعیت فیزیکی، اهمیت خود را ازدست داده است. در حقیقت با حضور در فضای مجازی، این فضا جایگزین زندگی واقعی می شود. فضای مجازی زندگی همه ی افراد را تحت تأثیر خود قرارداده است.[۲۲]

در زبان رایج فن آوری اطلاعات، واژه ی فضا ی مجازی گویای پیدایش و رشد اینترنت در تمامی جنبه های فرهنگی، فنی و اجتماعی آن است. فضایی که زمانی محل مراجعه و وقت گذرانی غیر جدی به شمار می آمد، بدون آن که کاربر ناچار باشد محل حضورش را ترک کند[۲۳]. به این اعتبار می توان اظهار داشت که شبکه اینترنت مثل یک محل مجازی ملاقات عمومی شهروندان همه ی دنیاست؛ یک نقطه برخورد عمومی که براساس اطلاعات موجود درسایت Http://www.internetworldstats.com/stats.htm بیش از۲میلیارد نفر در افزون بر۱۵۵کشور جهان در آن با هم درارتباط هستند.

از میان تعاریف مختلف در این حوزه، تعریف منوچهر محسنی در کتاب جامعه شناسی جامعه ی اطلاعاتی به مسئله ی این تحقیق نزدیک تر است. زیرا درتعریف اوضمن متفاوت سازی جهان مجازی از واقعیت، به وجود زندگی ها و جامعه ها اشاره و بر تاثیرگذاری آن تاکید شده است. هرچند به نظر می رسد ارائه ی یک حکم کلی درباب این که زندگی مجازی لزوما جایگزین زندگی واقعی می شود، قدری عجولانه است، زیرا درمواردی این دو زندگی درطول هم قرارگرفته و برای افراد در زندگی مجازی شان، در حکم متمم وتسهیل کننده ی زندگی واقعی جای می گیر         د.

۲) اینترنت:
 اینترنت یکی از رسانه های مهم و امروزی است که نقش مهمی را در ارتباطات جمعی و فرا منطقه ای ایفا می کند. این پدیده مرزهای جغرافیایی را درنوردیده و با سرعت زیاد دراطلاع رسانی و تبادل اطلاعات و ایجاد حلقه های ارتباطی ایفای نقش می کند.

اگردرگذشته های نه چندان دور، بسیاری از افراد برای تصمیم گیری های خود از جمله انتخاب شغل یا خانه ی مناسب و…از افراد صاحب نظر کمک می گرفتند، امروزه به مدد ورود یک فناوری تازه به نام اینترنت، این تصمیم گیری ها دستخوش تغییرات اساسی شده است. براساس آن چه که سایت  http://iranictnews.ir درتاریخ۱۷خرداد ماه۱۳۸۹ منتشر کرد تحقیقات انجام شده از سوی شرکت آمریکایی«پیو»[۲۴]که در زمینه اینترنت و زندگی تحقیق می کند نشان داد ۴۵ درصد آمریکایی ها برای یافتن نیازهای خویش به اینترنت رجوع می کنند. هدف از این تحقیق یافتن پاسخی برای این سؤال بود که آیا اینترنت و پست الکترونیکی موجب تحکیم روابط اجتماعی می شوند؟ به نظر می رسد که پاسخ به این سؤال مثبت است؛ خصوصاً هنگام بحران ها و زمانی که مردم از اینترنت برای گرد هم آوردن یک نیروی اجتماعی از گروه هایی که با آنها در ارتباط اند ،بهره می گیرند.

پیش از این تصور می شد اینترنت وپست الکترونیکی ممکن است میزان روابط واقعی انسان ها را تقلیل دهند، اما درگزارش مؤسسه تحقیقاتی پیو که با عنوان«قدرت روابط اینترنتی» تهیه شده و سایت www.tebyan.netآن را به زبان فارسی در تاریخ۱۷خرداد ماه۱۳۸۹ انتشار داده است، پست الکترونیکی به جای تقلیل روابط و دوستی های عادی، آنها را تحکیم می بخشد. یکی از نویسندگان گزارش گفته است: «هرچه گستره ی روابط اجتماعی یک نفر دراینترنت بزرگ تر و متنوع تر باشد،نامه های الکترونیکی اش مهم تر هستند. غالباً این گونه است که نمی توان با همه ی دوستان و آشنایان تماس تلفنی داشت یا ملاقات شان کرد، اما می توان به آسانی و با چند کلیک برای همه شان یک نامه ی الکترونیکی ارسال کرد.»

یکی از مدیران تحقیقاتی پروژه شرکت پیو در این زمینه می گوید:«این روزها اگر به کمک نیاز دارید، لزومی ندارد شیپور بزنید؛ کافی است یک فهرست بلند بالا از پست الکترونیکی داشته باشید.» (www.tebyan.net)

اینترنت یک شبکه ی ارتباطی است که مرزهای جغرافیایی رادر می نوردد وگستره ای نامحدود را در برمی گیرد. در این شبکه، مشخصات و تعریف تازه ای برای مفهوم ارتباط خلق شده است. مردم به جای تکیه بر تنها یک گروه خاص برای پاسخگویی به نیازهای اجتماعی خود، فعالانه به دنبال یافتن مجموعه متنوعی از افراد و منابع برای شرایط وموقعیت های گوناگون می گردند.

اینترنت قوی ترین ابزاری است که تا کنون برای مبادله ی اطلاعات ابداع شده است و به مثابه مجموعه به هم پیوسته ی رایانه ها است که به واسطه ی خطوط ارتباطی خاصی به هم متصل می شوند. اینترنت یک شی مادی وقابل لمس کردن نیست، بلکه یک اشتراک است. موجودی دیجیتالی که به درخواست تجربه ی انسان حرکت می کند و می تواند انواع اطلاعات و دانستنی ها را دردسترس قراردهد. ازساختار اتم کربن گرفته تا نتایج مسابقات اسب دوانی! اینترنت مقوله هایی چون نرم افزار، موسیقی، تصاویر چندرسانه ای،فیلم و متن رادر شکل ابزارهای الکترونیکی در اختیار ما می گذارد و امکان ارتباط پویا و باز را برای تعامل تعداد زیادی از افراد دریک زمان فراهم می آورد.

این شبکه مجموعه ی لایه هایی از فن آوری و خدمات است که برای ایجاد پدیده ای که همه می توانند از آن استفاده کنند، به تدریج روی هم جمع شده است. ویژگی فرهنگی اینترنت، باز بودن فضای آن و نبود موانع معمول و ضرورت های تجاری است. این پدیده یک ساختار بی پایان، عملی، آزاد و غیر قابل محدود کردن است. اینترنت یک اجتماع شگفت آور از انسانها نیز هست: دانشمندان، برنامه نویسان، کارشناسان سخت افزار، سازمان های دولتی، گروه های سیاسی، گروه های خود یاری، افرادی که دارای نقص عضو هستند، طراحان لباس، موسیقی دانان، هنرمندان و هرکس دیگری که می توان فکرش را کرد. این بدان معناست که می توان به هرشکل، با هر کسی و تحت هر شرایطی و هر عنوانی که فرد بخواهد، با مخاطب یا مخاطبانش گفت وگو وبحث کند، کنجکاو شده و گستاخی کند. حتی می تواند دوست داشتنی، تحقیر و یا تحریک آمیز رفتار کند.

اینترنت زبان خاص خودش را داراست. صورت عظیمی از اصطلاحات، معادل ها و اختصاراتی وجود دارد که ممکن است در وهله ی اول کاملاً افراد را گیج کند. اینترنت فرهنگ لغت خودش راهم دارد. در عین حال وقتی مقصود و نقطه نظر آن توسط کاربرش درک شود، درمی یابد که این فرهنگ لغت به هیچ وجه ترسناک نیست. بخش عمده ی زبان اینترنت توضیح معادل های دیجیتالی مطالبی است که افراد در طی سال ها در دنیای معمول خودشان که اتفاقا دنیایی پیچیده هم هست، انجام داده و می دهند.[۲۵]

اینترنت از نظر جامعه شناسی می توان یک «سیستم»(نظام)دانست، و یا به تعبیری دیگر، مدخلی بر، جامعه الکترونیک، جامع ای که از عناصر اصلی سیستم اینترنت، یعنی تولید کنندگان (سایت ها یا شبکه های مرتبط)، واسطه ها(توزیع کننده ها) ومصرف کنندگان(کاربران) تشکیل شده است. نکته مهم این است که تعداد شهروندان این جامعه بدون گذرنامه الکترونیک نیز همواره رو به افزایش است و جمعیت آن تقریبا هر سال دو برابر می شود، جامعه ای که سرشماری پذیر هم نیست.

اینترنت یک بانک اطلاعاتی نیست، بلکه گسترده ترین و با اهمیت ترین شبکه رایانه ای جهان است و شاید نمونه ای از بزرگراه های اطلاعاتی ربع قرن اول قرن بیست و یکم باشد. اینترنت در حکم مخزنی از اطلاعات خوب و بد، زشت وزیبا، اخلاقی و غیر اخلاقی می تواند تلقی شود.

اکنون این امکان فراهم آمده است که نه تنها دارندگان رایانه های شخصی(pc)، بلکه دارندگان رایانه های قابل حمل (کیفی) و حتی استفاده کنندگان از تلفن سیار(نسل سوم آن ها) نیز بتوانند با شبکه اینترنت ارتباط داشته باشند. انسان جهان معاصر، بیش از پیش با «فضای رایانه ای» خو می گیرد. آن چه که فعالیت ها یا اینترنت را در ابعادی عمیق تر و گسترده تر امکات پذیر ساخته است، ایجاد و توسعه، «چند رسانه ای ها»(مولتی مدیا) یا «رسانه همه کاره» است که با به کارگیری ویدئو، صوت، تصویر، متن در حیطه ایفراگیر امکانات بیشتری را در ابعاد عمومی و تخصص اینترنت فراهم آورده است.[۲۶]

به عبارتی در اواخر دهه۱۹۶۰ پدیده ای به نام اینترنت جهان را متحول کرد. تأسیس شبکه آرپانت در سال۱۹۶۹ به عنوان منشأ پیدایش اینترنت شناخته شد.[۲۷]
در حقیقت اینترنت مجموعه ای از میلیون ها کامپیوتری است که از طریق شبکه های مخابراتی به یکدیگر متصلند. به عبارتی دیگر مجموعه ای از هزاران شبکه ماهواره ای- رایانه ای است که تعداد زیادی از رایانه ها را در یک شبکه پیچیده بزرگ و قابل اطمینان به یکدیگر وصل می کند. اینترنت هیچ سازمان مدیریتی یا سرپرست حقوقی ندارد و به خودی خود واقعیتی مستقل ندارد و تنها از تألیف تشکیلات مستقل دیگر حیات یافته است. از طریق این فناوری جدید می توان پست الکترونیکی(E- mail) ایجاد کرد و بدون صرف وقت و هزینه های پستی زیاد می توان عکس ها و نامه های متنی خود را برای یک یا چندین نفر به طور هم زمان ارسال کرد، هم چنین می توان سایت(site) های مختلفی ساخت و از این طریق به شبکه جهانی وب(Web) پیوست و از قابلیت های تصویری، صوتی و حتی فیلم در آن استفاده کرد؛ فناوری چت(Chat) یا گفتگو یکی دیگر از راه های ارتباطی جدید در اینترنت است که در آن می توان علاوه بر مکالمه با چندین نفر به طور هم زمان تصاویر یکدیگر را نیز چک کرد. شبکه های خبری، موتورهای جستجو و FTP ها نیز از دیگر قابلیت های موجود در اینترنت است.

پاره ای از نویسندگان «قصد» را توام با کاشف خارجی می دانند و اراده درونی را به شوق خواستن محدود می سازند. اکنون باید این پرسش اصلی را مطرح سازیم که آیا بنیان و اساس عقد را اراده باطنی دو طرف تشکیل می دهد یا اراده ظاهری است که ایجاد تعهد می کند؟

طرح و بررسی این بحث تنها جنبه نظری ندارد و فایده آن جایی آشکار می شود که اراده باطنی با آنچه اعلام شده است متفاوت باشد، یعنی معنایی که از گفته ها و نوشته های دو طرف عقد استنباط می شود با اراده حقیقی آنان موافق نباشد. پس، باید دید کدامیک از این دو چهره اراده بر دیگری حکومت دارد؟

به بیان دیگر، آیا اراده ظاهری ترجمان قطعی و تخلف ناپذیر قصد واقعی است و چنان با این قصد ترکیب شده است که با وسایل دیگر نمی توان نادرستی آن را تشخیص داد، یا اعلام اراده تنها کاشف از آن است و در مورد لزوم می توان خطاهای این وسیله را جبران کرد.

اگر بنیان عقد تنها اراده باطنی باشد، در تمام مواردی که عقد در اثر اشتباه با آن منافات دارد باید باطل باشد. به ویژه، اگر در تعبیر و انتقال اراده اشتباهی رخ دهد، عقدی که در نتیجه این اشتباه واقع می شود، تنها صورتی است میان تهی و هیچ التزامی ایجاد نمی کند. هنگام بروز اختلاف نیز دادگاه، در مقام تفسیر قرارداد، باید به قصد واقعی در طرف بیش از معانی ادبی و عرفی عبارتی که به کار برده اند توجه کند. همچنین، جایی که مقصود بیان الفاظ صوری و فرار از اجرای قانون است، عقد الزامی به وجود نمی آورد.

برعکس، هرگاه منبع عقد برخورد و توافق اعلام اراده ها باشد، اکراه و اشتباه، به ویژه اگر ناظر به بیان و انتقال معانی باشد، تاثیری در نفوذ عقد ندارد. در عقد صوری نیز دو طرف به مفهومی پایبند می شوند که به یکدیگر اعلام کرده اند. اگر شخص ثالثی در نقل اراده یکی از دو طرف به دیگری اشتباه کند و در نتیجه قراردادی بسته شود که با رضای واقعی آنان منطبق نیست، این شخص مسئول زیان های وارد شده است، بدون اینکه از اعتبار عقد کاسته شود. در تفسیر قرارداد نیز وظیفه دادرس کشف اراده باطنی نیست و باید، با توجه به معانی عرفی کلماتی که به کار رفته است، قصد مشترک دو طرف را معین کند.[۱]

از مفاد ماده ۱۹۱ قانون مدنی چنین بر می آید که قصد انشاء درونی سازنده اصلی عقد است، منتها، نفوذ این نیروی سازنده مشروط بر این است که اعلام شود. علاوه بر این، مواد دیگری در قانون مدنی و سایر قوانین اصل حکومت اراده باطنی را تایید می کند، که از جمله آنهااست:

به موجب ماده ۱۹۶ قانون مدنی: «کسی که معامله می کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است، مگر اینکه در موقع عقد خلاف آن ار تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود…». پس، اگر مفاد اراده ظاهری حاکی از انجام معامله برای خود شخص باشد ولی پس از آن معلوم شود که اراده باطنی او اقدام به عنوان وکیل بوده است، این قصد باطنی بر اعلام او رجحان دارد و عقد تابع آن است.
در ماده ۴۶۳ همان قانون آمده است که: «اگر در بیع شرط معلوم شود که قصد بایع به حقیقت بیع نبوده است، احکام بیع در آن مجری نخواهد بود». یعنی، رابطه دو طرف عقد تابع امری است که به

واقع آن را خواسته اند. همچنین، ماده اول قانون روابط موجر و مستاجر از عنوانی که این دو برای رابطه خود برگزیده اند گذشته است تا حکومت اراده باطنی بر اعلام های آن مستقر شود.[۲] در این ماده، آمده است: «هر محلی که برای سکنی یا کسب یا پیشه یا تجارت یا به منظور دیگری اجاره داده شده یا بشود، در صورتی که تصرف متصرف بر حسب تراضی با موجر یا نماینده قانونی او، به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری، به منظور اجاره باشد…».

از مفاد ماده ۱۱۴۹ قانون مدنی نیز حکومت اراده باطنی بر اعمال حقوقی استنباط می شود. زیرا، با اینکه گروهی از فقیهان اعتقاد دارند که رجوع از طلاق با اعمالی که به طور معمول دلالت بر آن دارد واقع می شود، هر چند به قصد رجوع نباشد، در این ماده آمده است که: «رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند، مشروط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد».
بدین ترتیب، باید پذیرفت که در حقوق کنونی، همان گونه که در فقه امامیه شهرت دارد، اصل این است که اراده باطنی بر اعلام اشخاص در انجام اعمال حقوقی حکومت می کند. پس، هر جا که برتری اراده ظاهری مورد تردید باشد، باید از این قاعده به عنوان «اصل» استفاده کرد.

منتها، باید دانست که این اصل بدون استثنا باقی نمانده و قانونگذار از لزوم حفظ نظم در معاملات و احترام به اعتقاد مشروع اشخاص غافل نبوده است: اراده باطنی در صورتی ایجاد التزام می کند که به وسیله ای اعلام شود (ماده ۱۹۱ قانون مدنی). در تفسیر واژه ها و الفاظی هم که به کار رفته است، باید مبنا را فهم عرف قرار داد. چنانکه در ماده ۲۲۴ آمده است: «الفاظ عقود محمول است بر معافی عرفیه». پس، اگر یکی از دو طرف ادعا کند که الفاظ عقد بیان کننده اراده واقعی او نیست، باید ثابت کند که آنها در معانی عرفی استعمال نشده است، کاری که با دشواری انجام می گیرد و به نتیجه آن نمی توان امیدوار بود. شاید بتوان از این هم پیش تر رفت و ادعا کرد که چنین ادعایی از او پذیرفته نمی شود و الفاظ تنها به معنی عرفی خود در اوضاع و احوال خاص حمل می گردد. زیرا، آنچه عقد تابع آن قرار می گیرد اراده مشترک دو طرف است نه مقصود خاص هر یک و این اراده مشترک جز از راه تفاهم به دست نمی آید.

همچنین، بر طبق ماده ۱۳۰۹ قانون مدنی، اگر اراده ظاهری در سند رسمی یا سندی که اعتبار آن در دادگاه محرز شده است بیان شود، خلاف آن را با شهادت و اماره و سوگند نمی توان اثبات کرد (ماده ۱۳۲۴ قانون مدنی). نتیجه قاعده یاد شده این است که خلاف اراده ظاهری موجود در سند را تنها با اراده ظاهری دیگری به صورت کتبی اعلام شده است می توان اثبات کرد و اراده حقیقی را به انحصار باید از این گونه اعلام ها به دست آورد. زیرا تنها به یاری اماره و شهادت یا سوگند امکان راه یابی به مقصود باطنی وجود دارد. به ویژه، در بسیاری موارد نیز اثبات عقد یا نفوذ آن منوط بر تنظیم سند رسمی است (مواد ۲۲ و ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت)، به اهمیتی که این ماده در نزدیک ساختن دو نظریه اصلی دارد، پی می بریم.

در مبحث اشتباه نیز قانون مدنی از تمام نتایج اراده باطنی پیروی نکرده است. زیرا، در پاره ای موارد که عقد با اراده واقعی منطبق نیست (اشتباه در قیمت و بعضی جهات و اوصاف مورد معامله)، اشتباه تاثیری در نفوذ عقد ندارد و فقط گاه آن را قابل فسخ می کند.[۳] و[۴]

[۱] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، انتشارات شرکت سهامی انتشار، جلد اول، چاپ هفتم، ۱۳۸۵، ص ۲۲۷٫

[۲] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین، انتشارات میزان، جلد ۱، معاملات معوض، عقود تملیکی، ش ۳۲۴٫

[۳] . کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص ۲۳۳٫

[۴] . قانون مدنی آلمان «اعمال حقوقی» را زیر عنوان «اعلام اراده» آورده است و از این حیث با قانون مدنی فرانسه به ظاهر تفاوت آشکار دارد. بر همین مبنا مشهور شده است که در حقوق آلمان از نظریه «اراده ظاهری» و در حقوق فرانسه از نظریه «اراده باطنی» پیروی می شود. ولی، مقایسه اجمالی این دو حقوق نشان می دهد که در هیچ یک از آن دو، نظریه مطلقی حکومت نمی کند. به ویژه، با اینکه در اثر نفوذ نویسندگان آلمانی در قرن نوزدهم، حقوق این کشور به نظریه اراده ظاهری بیشتر متمایل شده است، در بسیاری موارد حاکمیت اراده باطنی را نیز از یاد نمی برد.

یکی از مهمترین آثار این دو نظریه در چگونگی تفسیر قراردادها ظاهر می شود و مقایسه عقاید نویسندگان فرانسوی و آلمانی به خوبی طرز فکر آنان را، از جهت اعتبار اراده باطنی و ظاهری، به خوبی نشان می دهد.

به موجب ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی فرانسه، در تفسیر قراردادها نباید به معنای ادبی عبارت عقد اکتفا شود؛ باید دید قصد مشترک دو طرف چه بوده است. از سوی دیگر، بر طبق بند ۲ ماده ۱۱۳۵، در اجرای قرارداد باید به قواعد انصاف و حسن نیت و عادات توجه کرد. مواد ۱۳۳ و ۱۵۷ قانون مدنی آلمان نیز با این مواد شباهت کامل دارد. در ماده ۱۳۳ آمده است که در تفسیر اعلام اراده باید به مقصود واقعی دو طرف رجوع کرد نه معنای ادبی عبارت های آنان. به موجب ماده ۱۵۷ قرارداد باید بر حسب آنچه حسن نیت و عادات خاص آن موضوع اقتضاء دارد تفسیر شود. اکنون باید دید حقوقدانان دو کشور چگونه این مواد مشابه را تعبیر کرده اند:

در قرن نوزدهم، مولفان فرانسوی هیچ تردیدی در رجحان اراده باطنی نداشتند و فقط بعضی می گفتند که، در برابر شرایط صریح و روشن عقد، کاوش درباره اراده باطنی دو طرف ضرورت ندارد. بیشتر این نویسندگان، تمیز بین شرایط صریح و مبهم را هم تابع اراده واقعی دو طرف می دانستند و عقیده داشتند که، در هر دو صورت، اراده باطنی بر اعلام های آنان حکومت دارد.

در فسخ بایستی اثر حقوقی مورد خواست و نظر فسخ کننده، افشا شده باشد انشا در فسخ خود اثر حقوقی مستقل است و رضای دیگری در آن شرط نیست و انشا کننده است که اثر مورد نظر خود را ایجاد می نماید.

در فسخ مانند هر عمل حقوقی دیگر رضا و انشای قلبی به تنهایی کافی نیست و بایستی این اراده افشا شود و قانون مدنی ما هم متاثر از این تفکر است که حقوق اگرچه در کارگاه اندیشه انسانی گسترش می یابد و گاه از نیت و قصد درون سخن می گوید ولی تنها به رویدادهای اجتماعی می پردازد و اراده اعلام شده را مبنای عهد و الزام می داند، از این رو ماده ۴۴۹ قانون مدنی در بیان این واقعیت مقرر داشته است: «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود». با توجه به اینکه دنیای حقوق دنیای ارتباط و ایجاد نظم در اجتماع است و به رویدادهایی می پردازد که در جامعه رخ می دهد میل و اشتیاق تصمیم درونی نمی توانند در الزام بیرونی اثر کنند و پیوند خارج را که عقد را به مهم بافته است از هم بگسلد و لذا انجام عمل فسخ نیاز به لفظ یا فعلی دارد که دلالت بر آن نماید و اراده درونی را اثر بیرونی بخشد.[۱]

اثر فسخ نسبت به آینده است و فسخ موجب می‌شود که عقد از زمان انشای فسخ منحل گردیده و آثار آن قطع شود و اثری نسبت به گذشته ندارد. بنابراین منافعی که مورد معامله داشته، اصولاً تا زمان فسخ، باید مال کسی باشد که به واسطۀ عقد مالک شده ولی چون نمائات و منافع متصله‌ را نمی‌توان از مورد معامله جدا کرد، می‌گوئیم که منافع منفصلۀ آن تا زمان فسخ مال کسی است که به واسطۀ عقد مالک شده و پس از فسخ، مورد معامله و منافع آن مال کسی است که به واسطۀ فسخ مالک شده است. فسخ، جزء حقوق آورده شده و حکم نیست، پس طرفین می‌توانند آن را اسقاط کنند.[۲]

اصل بر این است که تعهداتی که انسان به اراده خود به وجود می آورد به هر صورت که باشد دارای اعتبار است و باید مورد حمایت قانون قرار گیرد و اصولا تفاوتی ندارد که منبع و منشا تعهد عقد باشد و یا عمل دیگری مانند اقرار و حکم دادگاه یا قانون.

اساسا تصور اینکه اصل «حاکمیت اراده» در ایجاد تعهدات اختصاصی به عقود و قراردادها نقش دارد، قابل خدشه است. از نظر تاریخی نیز در روزگار قدیم کسانی بوده اند که اصل حاکمیت اراده را برای ایجاد تعهدات و نیز اسقاط و تغییر آنها مختص قلمرو عقود با نام می دانسته اند. در فقه امامیه نیز اقلیتی طرفدار این طرز فکر بوده اند ولی اکثریت قریب به اتفاق فقها و نیز قانون مدنی[۳] ما اصل حاکمیت اراده را در قلمرو عقود به نام و بی نام جریان داده اند مخصوصا فقه امامیه که همه عقود بی نام را در قالب عقد صلح ریخته و آن را به نام «آقای قراردادها» (سیدالعقود) نامیده است[۴] بنابراین کلیه تعهداتی که بر اساس حاکمیت اراده صورت گرفته است اعم از اینکه به صورت عقد یا ایقاع باشد دارای اعتبار بوده و شرعا و قانونا لازم الاجرا است و به همین دلیل هم در قوانین ما ضمانت اجرایی برای انجام تعهدات در نظر گرفته شده است.

در حقوق خصوصی انواع و اقسام گوناگون ضمانت اجرا وجود دارد مانند:

الف: بطلان عقد یا ایقاع و حکم دادگاه و اقرار هم که منشا تعهد است هر یک از این امور اگر با قانون مطابقت نداشته باشد باطل خواهد بود. متعهد در یکی از عقود، ایقاعات و احکامو اقاریر می تواند

به بطلان تعهد ناشی از آنها استناد کند.

ب: عدم نفوذ، اگر کسی بدون اذن قانون یا مالک در مال او معامله کند این معامله غیر نافذ است[۵] اگر این معامله با سند رسمی انجام شود تنها به اجازه مالک عقد نافذ می شود و سندی رسمی هم لازم الاجرا خواهد بود.

ج: حق فسخ: یکی از اقسام عمده ضمانت اجرای مدنی اقسام حق فسخ است که تحت عنوان خیارات آمده است،[۶] که وسیله جبران ضرر و زیان متضرر در عقود و تعهدات ناشی از آنهاست.

د: جریمه مدنی: خسارت تاخیر را ضمانت اجرایی است که قانون معین می کند متقابلا وجه التزام هم ضمانت اجرایی است طرفین معین می کنند. جبران ضرر در اتلاف و تسبیب هم ضمانت اجرا مقررات احترام مالکیت و اموال است.

ه: وثیقه: وثیقه به صورت قراردادی (رهن، کفالت، غذ ضمان، حق حبس)[۷] یا به صورت قضایی (قرار تامین) یا به صورت وثیقه قانونی[۸] ضمانت اجرا تعهدات محسوب می شود.

گفتار اول: مفهوم فسخ
باید گفت فسخ عبارت است از پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد به وسیله طرفین با یکی از دو طرف یا شخص ثالث.[۹] با عنایت به تعریف فوق ملاحظه می شود که فسخ یک عمل حقوقی یک طرفه است که برای تحقق آن اراده انشایی فسخ کننده لازم است. در تعریف فسخ می توان گفت، فسخ انشای اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود و در واقع فسخ از نوع تعهدات یک طرفه معین از جمله ایقاعات می باشد. بدیهی است زوال ناخواسته یکی از عوضین در معاملات می تواند نتیجه بخش عمل فسخ شود بدون آنکه اراده انشایی منتفع در آن دخیل باشد.[۱۰] با توجه به اینکه فسخ یک عمل حقوقی است پس برای حصول به نتیجه مشخص انجام می شود و کاری ارادی است که منجر به تحقق هدف خاص اراده کننده می گردد.

نتیجه این کار ارادی همان چیزی است که اراده کننده می خواسته و انشا کرده است. برای مثال کارفرمایی که با اعمال حق فسخ، قرارداد را منحل می نماید به مطلوب اصلی خود که پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد می باشد، رسیده است ولی در مقابل، تعهداتی را نیز در قبال اموال و داراییهای پیمانکار به عهده می گیرد که این اگرچه نتیجه مستقیم اعمال حق فسخ کارفرما نیست ولی لازمه قانونی فسخ بوده و از آثار ناخواسته اعمال این حق قانونی نشات می گیرد. فسخ از آثار مخصوص دخالت قانونگذار در اراده افراد می باشد که منافاتی با اعمال اراده کننده فسخ، به نحوی که فسخ را از اعمال ارادی یک طرفه خارج سازد، ندارد.

۱) تلف مبیع پیش از قبض؛ اگر مبیع قبل از این­که به تحویل مشتری برسد، تلف شود، معامله منفسخ می‌شود.

۲) تلف مورد اجاره پیش از قبض.

۳) تلف موضوع قرض پیش از تسلیم.

مبحث سوم: شرایط صحت عقد و تعهدات ناشی از آن
بررسی قراردادها از جنبه های مختلفی می تواند حائز اهمیت باشد از جمله می توان به کارکردهای مختلف این قراردادها در جامعه اشاره کرد و حجم تعاملات ناشی از این قراردادها را مثال زد. یکی از مهمترین قراردادها، قراردادهای عمومی می باشد. قرارداد عمومی قراردادی را گویند که یک طرف آن دولت، و طرف دیگر آن یک شخص حقوقی خصوصی اعم از داخلی، یا خارجی است. قرارداد عمومی را نبایستی با قرارداد بین المللی (عهدنامه) اشتباه کرد قرارداد بین المللی، قرارداد بین دو دولت یا دو موسسه یا سازمان بین المللی تابع حقوق بین الملل است حال آنکه قرارداد عمومی بین دولت و یک طرف حقوق خصوصی است، اولی تابع حقوق بین الملل، و دومی تابع حقوق عمومی داخلی است. اولی جنبه سیاسی دارد در صورتی که دومی فاقد جنبه سیاسی است. قرارداد عمومی معمولا به منظور اداره خدمات عمومی یا بهره برداری از یک ثروت ملی منعقد می شود و جنبه تجاری و اقتصادی دارد. قراردادهای عمومی که یکی از موضوعات حقوق عمومی است انواع مختلفی دارد که هر کدام از نظام حقوقی خاصی تبعیت می کنند به طور مثال قراردادهای نفتی از قبیل امتیازات و عاملیتها و مشارکتها و غیره که اکثرا یک طرف آن یک شخص خارجی است با قراردادهای بانکی که اکثرا به صورت مشارکتهای حقوقی یا مدنی است متفاوت است و احکام آنها نیز با پیمانکاریها (مقاطعات) که در اصطلاح به آنها قراردادهای اداری به معنی اخص کلمه گفته می شود تفاوت دارد و علت اصلی آن این است که هر نوع از قراردادها با توجه به نیازهای خاصی تنظیم می شود و باید به گونه ای باشد که نیازهای عمومی را برآورده سازد ولی در کل همه قراردادهای عمومی (حقوق داخلی) از یک سلسله اصول کلی تبعیت می کنند. در این قراردادها، آزادی دولت بسیار محدود است (اصل آزادی قراردادها) و اصل لازم الاجرا بودن قرارداد که در حقوق خصوصی یک قاعده کلی است در مورد آنها جاری نیست: قرارداد عمومی تحت الشعاع حاکمیت دولت است و از استحکام قراردادهای حقوق خصوصی برخوردار نیستند.

گفتار اول: شرایط اساسی صحت قراردادها
۱- قصد طرفین و رضای طرفین : بر طبق این اصل ، هر کس در خرید و فروش یا خودداری از آن آزاد است و می تواند طرف معامله خود را آزادانه انتخاب کند خریدار و فروشنده می توانند شرایط و آثار عقد را تعیین کنند و رابطه حقوقی خود را چنان که می خواهند بیارایند ولی این آزادی نامحدود را هیچ قانونی نمی پذیرد، زیرا خود باعث تجاوز به آزادی است.[۱]

۲- اهلیت طرفین : برای آن که معامله صحیح واقع شود طبق ماده ۲۱۰  قانون مدنی متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند اهلیت بر دو قسم است است: اهلیت تمتع و اهلیت استیفا. برای معامله کردن علاوه بر اهلیت تمتع، اهلیت استیفاء نیز باید وجود داشته باشد یعنی شخص بتواند مال

خود را بدیگری واگذار نماید و تعهد بر امری کند یا قبول انتقال و تعهد نماید، به همین دلیل ماده ۲۱۰ قانون مدنی می گوید «متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند»[۲]

۳- موضوع معین که مورد معامله باشد : معامله باید دارای موضوعی باشد که مورد تعهد یا انتقال قرار گیرد . موضوع معامله ممکن است مالی باشد که متعهد به تسلیم آن، تعهد کند مانند تعهد به تسلیم کتاب  معین یا خانه معین. منظور از تعهد به تسلیم مال ، تعهد به انتقال مال است.ممکن است موضوع معامله عملی باشد که متعهد تعهد به ایفا آن را بنماید، چنانکه کسی تعهد نماید خانه طبق نقشه معین برای متعهد له بسازد و ترک عملی باشد که متعهد خودداری از انجام آن را بنماید.

۴) مشروعیت جهت معامله : جهت معامله عبارت از داعی است که قبل از معامله در هریک از متعاملین پیدا می شود و سبب انجام معامله می گردد. جهت امری است که هریک از متعاملین قبل از معامله تصور می نماید تا بوسیله انجام معامله بتواند آن را در خارج ایجاد نماید جهت متعاملین را برمی انگیزد که معامله را انجام دهند، تا بتوانند به منظور خود نائل گردند بنابراین جهت قبل از معامله تصور می شود و پس از معامله ممکن است در خارج ایجاد گردد. [۳]

گفتار دوم: قلمرو قرارداد
قرارداد، قانون خود ساخته متعاقدین است و چنانچه با مقررات امری قانون گذار متعارض نباشد، لازم الاجراست. گذشته از علت توجیه گر نیروی الزام آور عقد که گاه به مصالح گوناگون اجتماعی و گاه به اراده قانون گذار یا حاکمیت اراده متعاقدین نسبت داده شده است، امروزه تردیدی در پذیرش این امر به عنوان یکی از آثار اجتناب پذیر عقد وجود ندارد. بر همین اساس نیز ماده ۲۱۹ قانون مدنی ایران مقرر می دارد:

« عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». [۴]

همین نکته به بیان دیگری در قانون مدنی فرانسه ذکر شده است: «قراردادهایی که بر طبق قانون واقع شده باشند، برای متعاقدین در حکم قانون هستند».

بنابراین، هرگاه قراردادی با رعایت مقررات قانونی منعقد گردد، طرفین ملزم به اجرای تعهدات ناشی از آن خواهند بود و اصولا هیچ یک از طرفین نمی توانند به بهانه عذری همچون تغییر اوضاع و احوال حاکم بر عقد و مشکل تر یا گرانتر شدن اجرای تعهد، به طور یکجانبه در مفاد عقد تغییری ایجاد یا از انجام وظیفه خود شانه خالی کند.

ضرورت پایبندی به عهد و پیمان قراردادی حائز چنان اهمیتی است که حتی در صورت پیش بینی وجه التزام که اصولا مقصود ثانویه طرفین عقد و جهت اجرای تعهد اصلی مورد پیش بینی قرار می گیرد- نیز، قانون گذار ایران، دخالت قاضی را جهت عادلانه ساختن مبلغ آن، ممنوع می سازد:

« اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید، حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید».

محتوای همین مقرره، در حقوق فرانسه نیز به وسیله آراء دیوان عالی این کشور مورد تایید قرار گرفته است.

از سوی دیگر، در صورت بروز اوضاع و احوال جدید در زمان اجرای قرارداد، که انجام تعهد یکی از طرفین را گزافتر از حد معمول سازد، هرچند چنین قراردادهایی در سطح وسیعی منعقد گردیده و مشکل قابل توجهی برای طیف عظیمی از مردم به وجود آورده باشد، نهاد های عمومی نیز علیرغم تمایل درونی خود نمی توانند طرفین را به انجام مذاکره مجدد مجبور سازند.

از همین روست که پیش بینی امکان بازبینی یا تغییر مفاد قرارداد، در عقود با اجرای طولانی مدت دارای اهمیت فراوان است. بر همین اساس، طرفین قرارداد برای مصون ماندن از نوسان قیمت ها و دیگر اوضاع و احوالی که می تواند تناسب و توازن موجود را برهم زند شرایطی را به صورت صریح و ضمنی قید می کنند.

بند اول: تعهدات تصریح شده
هر قراردادی موضوعی دارد به عبارت دیگر هر قراردادی براساس اصلی تشکیل می شود که براساس این اصل و موضوع، هدف قرارداد تعیین می شود هر چیزی حول محور موضوع قرارداد که در شرایط قراردادی ذکر می شود جزو تعهدات صریح می باشد. موضوع تعهد یکی از پایه‌های اصلی ایجاد رابطه ی دینی است. موضوع تعهد امری است که مدیون در برابر دیگری به عهده می‌گیرد. مدیون در برابر دیگری باید کاری معین و معلوم را عهده‌دار شود.

الف: معلوم و معین بودن موضوع تعهد
 

ضروری است موضوع تعهد معلوم یا حداقل قابل تعیین باشد. پس اگر مقاطعه کاری تعهد به ساخت بنایی بنماید ضروری است بنا مشخص باشد یا حداقل قابل تعیین باشد. اما اگر مقاطعه کار بدون تعیین نوع بنا، تعهد به ساخت بنا بنماید؛ چنین تعهدی چون در حکم معدوم است، شکل نمی‌گیرد و باطل است. [۵]
 

ب: مقدور بودن موضوع تعهد
موضوع تعهد باید مقدور باشد. منظور از این شرط این است که متعهد توانایی تسلیم موضوع تعهد را داشته باشد و در غیر این صورت چنین تعهدی باطل است. در بطلان به علت غیر مقدور بودن تسلیم مورد تعهد، تفاوتی بین غیر ممکن بودن عادیو غیر ممکن بودن حقوقیوجود ندارد.[۶]

بند دوم: تعهدات ضمنی
مهمترین تعهد ضمنی در روابط طرفین، الزامی بودن آن می باشد. در تعریف تعهد، بر لزوم حقوقی بودن رابطه تاکید می‌شود و به طور معمول گفته می‌شود تعهد یک رابطه حقوقی است که به موجب آن شخص در برابر دیگری عهده‌دار امر دیگری می‌شود. دلیل تکیه بر حقوقی بودن رابطه دینی آن است که به طور معمول دین همراه با ضمانت اجرایی است که به موجب آن طلبکار حق رجوع به دادگاه یا سایر مقامات عمومی را برای اجبار مدیون می‌دهد. همین ضمانت اجرا وجه تمایز دیون حقوقی از تعهدات اخلاقی است

حق دینی یا تعهد، رابطه حقوقی بین اشخاص است. صاحب حق را به اعتبار این که می‌تواند امری را از دیگری مطالبه کند، طلبکار یا دائن می‌نامند و شخصی را که در برابر دیگری ملتزم به انجام دادن امری است، متعهد یا مدیون می‌گویند.

طلبکار، تنها به شخص معینی که در برابر او ملتزم شده است حق رجوع دارد و نمی‌تواند موضوع تعهد را از دیگران بخواهد. به بیان دیگر حق او تنها بر دارایی موجود مدیون هنگام توقیف اموال او است و آنچه پیش از این اقدام به دارایی دیگران انتقال یافته از این تعرض مصون است.

هم چنین باید دانست که تعهد یک رابطه حقوقی الزام آور است یعنی اجرای هر تعهد بر متعهد واجب است. ایجاد تکلیف در ذات و جوهر هر تعهد نهفته است و مفهوم آن با اختیار ناسازگار است. به همین جهت کسی را که در انجام دادن کاری آزاد است، نمی‌توان متعهد‌به آن پنداشت. در تعهدهای طبیعی نیز در اثر وفای به عهد، الزام اخلاقی مدیون به الزام حقوقی تبدیل می‌شود و به همین دلیل نیز نمی‌تواند آنچه را از این بابت پرداخته است، پس بگیرد.[۷]

الزام آور بودن تعهد در دیون ناشی از مسئولیت‌هایی که بدون قرارداد ایجاد می‌شود و عقود لازم بدیهی و مشهود است اما در عقود جائز این سوال مطرح می‌شود که وقتی مدیون اختیار دارد که با فسخ عقد خود را از بار تعهد ناشی از آن برهاند چگونه می‌توان ادعا کرد که تعهد الزم آور است؟ در پاسخ باید گفت که در تعهدهای قراردادی منبع مستقیم تعهد توافق دو طرف آن است. تعهد اثر عقد است و عقد سبب ایجاد آن. تعهد نیز مانند هر معلولی تابع علت خویش است و در حدود مفاد عقد و تا زمانی که توافق وجود دارد ایجاد الزام می‌کند ولی این تابعیت با الزام آور بودن تعهد منافات ندارد.

البته باید دانست که آنچه ممکن است جایز یا لازم باشد عقد است نه تعهد. اما وابستگی تعهد به عقد موجب می‌شود که الزام ناشی از تعهد نیز در حدود مفاد عقد و تابع آن باشد.[۸]

فصل دوم: مفهوم فسخ و انفساخ و مقایسه آنها با یکدیگر و مفاهیم مشابه