قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه، در مواردی برای زن حق طلاق قرار داده است. البته اعطای حق طلاق به زن، خللی به ماهیت ایقاعی بودن طلاق وارد نمی‌سازد، لذا یا حاکم به ولایت از زوج ممتنع صیغه طلاق را جاری می‌سازد یا زوج حق طلاق خود را به صورت وکالت، به زوجه تفویض می کند. موادی از قانون مدنی که برای زن حق تقدیم دادخواست طلاق قرار داده است، به شرح ذیل می‌باشد:

۳-۴ غیبت زوج
مطابق ماده ۱۰۱۱ ق.م. غایب مفقودالاثر کسی است که از غیبت وی مدت زیادی گذشته و به هیچ وجه خبری از وی نباشد. ماده ۱۱۰۹ ق.م. نیز اجازه صدور حکم فوت فرضی زوج غایب را در موردی قرار داده است که از تاریخ آخرین خبری که از حیات وی رسیده، مدتی گذشته باشد[۲۱] که عادتاً چنین شخصی زنده نمی‌ماند. این مدت بر حسب چگونگی مفقود شدن، محل مفقود شدن و سن شخص غایب متفاوت است که در ماده ۱۰۲۰ ق.م. احصاء شده است. پس از صدور حکم فوت فرضی زوج غایب، زوجه باید عده وفات نگه دارد؛ اما حکم موضوع ماده ۱۰۲۹ ق.م. به زن غایب حق می‌دهد قبل از صدور حکم فوت فرضی زوج، درخواست طلاق نماید. در این ماده آمده است: «هر گاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می‌دهد».

بر خلاف نظر مشهور فقها[۴] از متن ماده معلوم می‌شود، شرط رجوع زوجه به حاکم، گذشت چهار سال از زمان غیبت زوج است و حاکم زوجه را مجبور به تحمل چهار سال دیگر از تاریخ مراجعه به دادگاه نمی‌نماید.

ب)- ترک انفاق

ماده ۱۱۲۹ق.م. استنکاف زوج از پرداخت نفقه زن یا عجز زوج از پرداخت نفقه را موجبی برای طلاق دادن زوجه توسط حاکم دانسته است در این ماده آمده است: «در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق می کند. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه».

این سؤال مطرح می‌شود که آیا حکم ماده ۱۱۲۹ شامل نفقه گذشته است یا نفقه حال و آینده را نیز شامل می‌شود. یعنی آیا عدم پرداخت نفقه معوقه از موجبات طلاق شمرده می‌شود؟

یکی از حقوقدانان حکم موضوع ماده ۱۱۲۹ ق.م. را منصرف از نفقه گذشته دانسته و می‌نویسد: «نفقه زمان گذشته زن، دین و بر عهده شوهر است و زن می‌تواند در دادگاه اقامه دعوی نموده و آن را از شوهر بخواهد… چنانچه شوهر مفاد حکم را طوعاً اجرا کند، زن نمی‌تواند درخواست اجبار شوهر به طلاق را نماید؛ زیرا دین مزبور مانند دیون دیگر شوهر است و منشاء آن اگر چه نفقه زمان گذشته است، اما منجر نمی‌شود که حق درخواست طلاق به زن داده شود». (امامی، ۱۳۶۸: ج۵، ص۲۳۳)

اما حقوقدان دیگر معتقد است: اطلاق کلمه نفقه در مواد قانونی مخصوص به فرد شایع در عرف است، لذا دلالت آن بر نفقه گذشته بیشتر از نفقه آینده می‌باشد؛ زیرا در زبان عرف اگر شوهر مخارج زندگی زن را نپردازد، می‌گویند شوهر مدتی است که نفقه زوجه را نداده، در حالی که مطالبه نفقه آینده

از دادگاه امری غیر متعارف است. صدور حکم طلاق توسط دادگاه در صورتی مجاز است که شوهر از دادن نفقه گذشته استنکاف نماید و این استنکاف نشانه خودداری از نفقه آینده باشد. [۲۲]

ج)- عسر و حرج زوجه از زندگی مشترک

«عسر» در مقابل یُسر به معنای تنگی و دشواری[۲۳] و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی است.[۲۴] همچنین به معنای تنگدل شدن و به کار درماندن استفاده می‌شود[۲۵].  «نفی عسر و حرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است که بر پایه ادله و منابع چهارگانه فقه (کتاب، سنت، اجماع، عقل) می‌باشد. این قاعده در تمام ابواب فقه، از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است و قاعده در موردی اجرا می‌شود که از اجرای احکام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید و با اجرای این قاعده تکلیف برداشته می‌شود[۲۶].

ماده ۱۱۳۰ ق.م. مصوب ۱۳۶۱ و اصلاحیه مورخ ۱۴/۸/۱۳۷۰ چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که دوام زوجیت، موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند. چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می‌شود».

با توجه به متن ماده مذکور، شرایط اعمال آن به شرح ذیل است:

الف)- موجود بودن سبب عسر و حرج در زمان درخواست طلاق؛ لذا زوجه نمی‌تواند به واسطه علتی که سابقاً موجب عسر و حرج وی از زندگی زناشویی شده و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید.

ب)- عسر و حرج شخصی زوجه‌؛ عسر و حرج باید با توجه به وضعیت مادی، روحی- روانی و شخصیت زوجه احراز گردد؛ به همین جهت در تشخیص تنگی و مشقت زوجه به عرف مراجعه نمی‌شود.

ج)- دائم بودن رابطه زوجیت؛ با توجه به اختصاص طلاق به نکاح دائم، اعمال ماده ۱۱۳۰ ق.م. محدود به نکاح دائم است.

در طلاق‌های موضوع مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۲۹ ، ۱۰۲۹ ق.م. حاکم از اختیارات حکومتی خود استفاده می‌کند و طلاق را که به دست مرد است با وصف عدم امکان اجبار زوج به طلاق، اجرا می‌کند. متن مواد فوق نیز نحوه اجرای آن را مشخص نموده و قاضی را مجاز دانسته است بر اساس قاعده «الحاکم ولی الممتنع» به ولایت از زوج ممتنع، صیغه طلاق را جاری سازد.

د)- شروط ضمن عقد نکاح

زوجین هنگام توافق بر عقد نکاح می‌توانند خواسته‌های خود را به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در آن بگنجانند. (رک. اسدی، ۱۳۸۲: ش۲۱) البته بر خلاف اصل آزادی قراردادها در حقوق خصوصی، نکاح به جهت شرایط خاص، از جمله عقودی است که آزادی طرفین در تعیین شروط آن بی حد و حصر نیست و چه بسیار قواعد و مقرراتی است که لازمه عقد نکاح بوده و هیچ یک از طرفین حق توافق برخلاف آن را ندارند.

در ماده ۱۱۱۹ ق.م. آمده است: «طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نماید… زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایی خود را مطلقه سازد».

مشکلات عدیده‌ای که از حق یک طرفه مرد در طلاق و عدم آشنایی مردم به حقوق خود در جعل شروط ضمن عقد نکاح ناشی می‌شود؛ موجب شد شورای عالی قضایی در سال‌های ۱۳۶۲-۱۳۶۱ طی دستورالعمل‌هایی به سازمان ثبت اسناد و املاک، شروطی را در دو قسمت در عقدنامه‌ها بگنجاند. قسمت «ب» این شروط ناظر به حق طلاق زوجه است و تحقق مواردی را موجب حق رجوع زوجه به دادگاه و درخواست طلاق نموده است.

متن ماده ۱۱۱۹ ق.م. همچنین صدر بند «ب» شروط ضمن عقد نکاح، نحوه اجرای صیغه طلاق را مشخص کرده است. در بند «ب» چنین آمده است: «… زوج به زوجه وکالت بلا عزل با حق توکیل غیر داد که در موارد مشروحه زیر با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلقه نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید».

۳-۵- طلاق توافقی
در طلاق توافقی زوجه با بذل قسمتی از حقوق مالی خود (مهریه، جهیزیه، نفقه) یا مال دیگری، زوج را راضی به اجرای صیغه طلاق می کند. در این نوع طلاق که می‌تواند از نوع خلع[۵] یا مبارات[۶] باشد، طرفین، توافق خود را بر شرایط مالی (مهریه، جهیزیه، نفقه ایام عده و نفقه معوقه) و غیر مالی (حضانت فرزندان یا ملاقات آنان) طلاق به محضر دادگاه تقدیم می‌کنند تا دادگاه گواهی عدم امکان سازش را صادر نماید.

اجرای این نوع طلاق با مشکلات فراوانی مواجه می‌باشد؛ زیرا از یک سو حق طلاق با مرد است و از سوی دیگر دلیلی به عنوان استثنای این اصل، از باب ولایت حاکم بر زوج ممتنع وجود ندارد تا قاضی مجاز به اجرای صیغه طلاق از ناحیه زوج شود. در ادامه این نوشتار نحوه اجرای آرای طلاق در صورت صدور گواهی عدم امکان سازش و رویه‌های مختلف قضات برای اجرای آن مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.

۳-۶تعیین مدت اجرای آرای طلاق
سابقه‌ی تعیین مدت برای اجرای آرای طلاق به قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ برمی‌گردد. در ماده ۲۱ قانون حمایت خانواده آمده بود: «مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش، سه ماه از تاریخ صدور است. در صورتی‌که ظرف این مدت گواهی مذکور به دفتر طلاق تسلیم نشود، از درجه اعتبار ساقط می‌گردد…».

این ماده در نحوه اجرای گواهی عدم امکان سازش در صورت امتناع زوج یا زوجه از حضور در دفترخانه، چنین مقرر داشته بود: «…دفاتر طلاق پس از ارائه گواهی عدم امکان سازش از ناحیه‌ی هر یک از زوجین، به طرف دیگر اخطار می‌نمایند ظرف مهلتی که از یک ماه تجاوز ننماید، برای اجرای صیغه طلاق و ثبت آن حاضر شود. در صورتی‌که ظرف مهلت مقرر حاضر نشود، دفتر طلاق مکلف است حسب تقاضای یکی از طرفین، صیغه‌ی طلاق را جاری و ثبت نماید».

مواد دیگر این قانون نیز که برای زن و مرد به طور مساوی حق طلاق قائل شده بود، بدون ذکر «حکم طلاق»، گواهی عدم امکان سازش را جایگزین آن نموده بود، به عنوان نمونه، در صدر ماده۸ چنین آمده است: «در موارد زیر زن یا شوهر حسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید…». به جهت روشن شدن تعریف «گواهی عدم امکان سازش» و «حکم» فرق این دو بیان می‌شود.

حکم عبارت است از: «انشای الزام به چیزی (مال، عقد، ایقاع) یا انشای اثبات امری».[۲۸]  اساساً حکم، مخصوص دعاوی است. «پس اگر در قلمرو دعوی، رأی قاضی صادر شود و موجب فصل خصومت گردد، آن رأی حکم است. به این ترتیب تصمیم دادگاه در امور حسبی و نیز تصمیمات اداری دادگاه از تعریف حکم خارج است»[۲۹].

تفاوت گواهی عدم امکان سازش و حکم طلاق شامل موارد ذیل می‌شود:

۱)ـ اخذ گواهی عدم امکان سازش، نیازمند تقدیم دادخواست نمی‌باشد و صرف درخواست طلاق کافی است؛ اما برای صدور حکم طلاق، تقدیم دادخواست با رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی ضروری است. در دعاوی حقوقی، اصل بر مراجعه به دادگاه و اقامه دعوی با تقدیم دادخواست می‌باشد.[۸] اما گاهی می‌توان به موجب درخواست، تقاضایی را از دادگاه نمود. درخواست، تقاضایی است که از دادگاه می‌شود و تفاوت آن با دادخواست این است که هرگاه خواسته‌ی خواهان تصدیق امری یا شناختن واقعیتی یا تفکیک سهم باشد، با درخواست به دادگاه آن را مطالبه می‌کند، مانند: درخواست صدور گواهی حصر وراثت، درخواست فروش ملک مشاع به علت عدم امکان افراز، تقسیم ملک یا مال مشاع بین مالکان آن و تعیین سهم هر یک از آنها به تقاضای هر کدام از مالکان. انوری، ۱۳۸۱: ج۱، ص۴۸۶) و… اما با دادخواست، می‌توان علیه دیگری اقامه‌ی دعوی نمود و دادگاه به موجب آن باید رسیدگی را شروع کرده و مبادرت به صدور حکم نماید.

۲)ـ گواهی عدم امکان سازش نیازمند رسیدگی ماهوی نیست، در حالی‌که صدور حکم طلاق نیازمند بررسی ماهوی است، تا درخصوص صحت و سقم آن تصمیم مناسب اتخاذ شود.

۳-۸اجرای رویه‌های متفاوت قضات
در حال حاضر، نسبت به این‌که تصمیم دادگاه بر جدایی زوجین مصداق حکم یا گواهی عدم امکان سازش است، رویه‌های متفاوتی به شرح ذیل اجرا می‌شود:

الف)ـ عده‌ای معتقدند اذن دادگاه به جدایی زوجین فقط در قالب گواهی عدم امکان سازش جای می‌گیرد. مستند این نظر ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۱۳۷۱ است که بیان می‌دارد: «از تاریخ تصویب این قانون، زوج‌هایی که قصد طلاق و جدایی از یکدیگر را دارند باید جهت رسیدگی به اختلاف خود، به دادگاه مدنی خاص مراجعه و اقامه دعوی نمایند. چنانچه اختلاف فیمابین از طریق دادگاه و حکمین از دو طرف که برگزیده دادگاه هستند حل و فصل نگردید، دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، آنان را به دفاتر رسمی طلاق خواهد فرستاد. دفاتر رسمی طلاق، حق ثبت طلاق‌هایی را که گواهی عدم امکان سازش برای آنها صادر نشده است، ندارند…».[۳۰]

ب)ـ گواهی عدم امکان سازش فقط در طلاق‌های توافقی است و اگر طلاق به درخواست یکی از

زوجین (اعم از زن یا شوهر) باشد، چون نیازمند رسیدگی ماهوی است، حکم می‌باشد و اطلاق گواهی در این مورد صحیح نیست. مطابق این نظر، طلاق‌های موضوع مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳، ۱۱۲۹، ۱۱۱۹، ۱۰۱۹ ق.م. نیاز به رسیدگی ماهوی و صدور حکم دارد؛ اما در طلاق توافقی، با توجه به توافق زوجین به جدایی و شرایط آن، رسیدگی ماهوی لازم نمی‌باشد و دادگاه بر اساس توافق فیمابین گواهی عدم امکان سازش صادر می کند.

ج)ـ در مواردی که زوجین بدون اثبات موضوع و مسأله‌ای حق طلاق دارند و دادگاه برای صدور حکم طلاق نیازمند احراز موضوع خاص نیست، لذا قاضی گواهی عدم امکان سازش صادر خواهد نمود. بنابراین طلاق به درخواست زوج و طلاق توافقی از موارد صدور گواهی عدم امکان سازش است.

فصل چهارم
 

 تفکیک حکم طلاق از گواهی
 

۴-۱تفکیک حکو طلاق از گواعی عدم سازش
با توجه به اجرای رویه‌های مختلف در دادگاه‌ها، برای حل این مشکل باید راهکاری اتخاذ شود. به نظر می‌رسد یکی از راهکارها طرح موضوع در دیوان عالی کشور و صدور رأی وحدت رویه قضایی یا استفسار از مجلس شورای اسلامی است. در سکوت مراجع فوق، اداره‌ی حقوقی قوه قضائیه به رفع مشکل پرداخته است، البته نظر اداره حقوقی صرفاً نظر مشورتی می‌باشد و لازم‌الاتباع نیست. در نظریه حقوقی اداره حقوقی قوه قضائیه آمده است: «قانون تعیین مدت گواهی عدم امکان سازش، همان طور که از عنوان آن پیداست مربوط به گواهی عدم امکان سازش است نه حکم طلاق، بنـابرایـن حکم طلاق مشمول قـانون مذکـور نخـواهد بـود». (نظریه شماره ۱۵۵۷/۷-۱۹/۲/۱۳۸۱) بنابراین نظریه، حکم طلاق از گواهی عدم امکان سازش تفکیک شده است. البته این نظر دارای اشکال می‌باشد؛ زیرا این اداره موارد صدور گواهی عدم امکان سازش را به صراحت اعلام ننموده و حتی گاه نظرات معارض ارائه کرده است. مثلاً از یک سو امکان صدور گواهی عدم امکان سازش را علاوه بر توافق طرفین در موارد درخواست طلاق از طرف زوجه و زوج، ممکن دانسته و از سوی دیگر طلاق عسرو حرجی را حکم دانسته که شامل موارد صدور گواهی عدم امکان سازش نمی‌شود. این برداشت با استناد به دو نظریه ذیل می‌باشد:

ـ «علاوه بر توافق طرفین ممکن است در موارد دیگر نیز چه از طرف زوجه و چه از طرف زوج تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش به عمل آید. زوجه در صورت تحقق شرط وکالت یا عسروحرج یا عدم پرداخت نفقه از ناحیه زوج و عدم امکان الزام وی به پرداخت نفقه می‌تواند درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش را مطرح و در صورت احراز شرایط مذکور، دادگاه به تقاضای وی گواهی مورد لزوم را صادر می کند…». (نظریه شماره ۵۸۸۸/۷-۱۹/۸/۱۳۷۸)

ـ «در صورتی‌که زوجه بر مبنای عسروحرج تقاضای طلاق داده باشد و دادگاه حکم قطعی مبنی بر طلاق صادر نموده است، اجرای آن مقید به زمان نیست». (نظریه شماره ۳۸۷۵/۷-۲۷/۴/۱۳۸۰)

 
۳-۱- نظر معتقدان به عدم تفاوت دو مبنا

برخی از نویسندگان حقوقی مانند طیرانیان و حامد هادی در کتاب خود از اشتراکات و هم از تفاوت ها بین این دو مبانی بحث کرده اند و کسانی که معتقد هستند که بین این دو مبانی تفاوتی وجود ندارد دلایل ذیل را بیان می کنند که عبارت است از:

۳-۱-۱- حمایت از مالک واقعی

مسلم است که هدف دعوای رفع تصرف عدوانی حمایت از مالک واقعی است(شمس، ۱۳۸۴ ،ص ۳۴۸) متصرف مال در اغلب موارد مالک می باشند و یکی از مزایای ملک آن است که مالک مالش را تصرف میکند و بندرت اتفاق می افتد که مالک ، متصرف مال نباشد از این روی قانون فرض نموده که همواره متصرف مالک است پس حمایت از مالکیت از طریق حمایت از تصرف می باشد و به همین جهت تصرف اماره و قرینه مالکیت است منتها از نوع قرائنی است که خلافش قابل اثبات است و به ندرت اتفاق می افتد که مالکیت در ید شخصی باشد و تصرف در ید دیگری بنابراین حمایت از تصرف در ذات خود به منزله حمایت از مالکیت است لکن حمایتی موقت تا زمانی که دلیلی اقامه گردد که متصرف مالک نیست (ولویون ، ۱۳۸۸،ص ۳۷ )  قانونگذار با تصویب مواد مربوط به دعاوی تصرف قصد داشته تا از مالک واقعی در برابر افراد سود جو و در برابر بی عدالتی در جامعه حمایت نماید بطوریکه با تصویب ماده ۳۵ قانون مدنی از تصرفی که مشروع باشد حمایت کرده تا سبب حمایت از مالک واقعی گردد و با تصویب مواد آیین دادرسی مدنی روش و اصول رسیدگی به این دعاوی را مشخص نموده و قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی و دعاوی مدنی ایجاد شده است بنابراین نباید گمان برد قانون از هر کسی که ادعای مالکیت نماید حمایت می کند بلکه باید ادعای او در این مورد اثبات گردد تا مورد حمایت قانونی واقع شود و قاعده ید یکی از قواعد فقهی است که هدف از تأسیس آن حمایت از مالکیت بوده است پس می توان گفت که قاعده ید در دعوای رفع تصرف عدوانی یک هدف را دنبال می کند و آن حمایت از مالکیت واقعی است نه حمایت از غاصب.

۳-۱-۲- تصرف

در دعوای رفع تصرف عدوانی، تصرف عبارت است از : « استیلای مادی بر مال، یکی از لوازم حمایت است » و در قاعده ید تصرف بر مال مبنای حمایت محسوب می شود، بنابراین از این نقطه نظر هر دو تأسیس با یکدیگر مشترک اند.(هادی ، ۱۳۹۰ ،ص ۲۱۵ ) قانون از تصرف حمایت می کند ولو اینکه متصرف مالک نباشد متصرف کسی است که سلطه فعلی بر مال مورد تصرف داشته باشد و احدی حق تجاوز و تعدی به او را ندارد ولو اینکه متعدی مالک مال هم باشد النهایه مالک می تواند از طرق رسمی تقاضای استرداد مالش را از متصرف بنماید پس قانون همانگونه که از مالکیت حمایت می کند از تصرف هم حمایت می کند منتها هر کدام جهت حمایت و شیوه خاص خودش را داراست لذا جایز نیست که مالک مالش را بطور قهر و زور از متصرف بگیرد.( ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۳۶ ) به عبارتی دیگر ژوسران می گوید: « اوصافی که درباره تصرف گفته می شود مالاً درباره مالکیت است و در ماورای این قشر ظاهری همان حق است که ملحوظ می افتد و مورد حمایت قرار میگیرد».باید به این نکته توجه کرد که تصرف و حق اگرچه در واقع متمایزند عملاً با هم در می آمیزند زیرا در حقیقت تصرف انعکاس یا نشانه وظهور خارجی حقی است و لذا قانونگذار امروزی تصرف را نه به خاطر نفس تصرف بلکه به لحاظ اینکه اماره

مالکیت است مورد حمایت قرار می دهد.( ولویون ، همان ،ص۳۷ )و از سوی تصرف هم به صورت مالکانه هم به صورت مادی و عرفی صرف در قانون مورد حمایت قرار گرفته است اما نباید پنداشت که قانون از تصرف نامشروع حمایت میکند. از تصرف در قوانین ایران تعریفی ارائه نشده است و باید از مفاهیم عرفی و با توجه به اشارات قانونی بیان نمود که حمایت وسیع و مؤثر از قانون از تصرف به منظور حفظ نظم عمومی ، قطع نظر از موجب و منشأ آن ، اقتضاء دارد که حد و مرز آن تصرف روشن شود و فقط از تصرفات واقعی و حقیقی حمایت قانونی گردد .( طیرانیان ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۷ ) به طوریکه قانونگذار تصرف را اماره مالکیت شناخته و دکتر ولویون قاعده ید را اماره تصرف نامیده است .بنابراین میبینیم که چه در مبنای حقوقی و چه مینای فقهی از این منظر اختلافی نیست و هر دو مبانی به عنوان تصرف نگاه ویژه داشته و آن را دلیل مالکیت دانسته اند  البته به شرطی که این عنوان تصرف از از منظر قانونی و یا مشروع عبور کرده باشد

۳-۲- نظر معتقدان به تفاوت دو مبنا

برخی از حقوقدانان(هادی ، ۱۳۹۰،ص ۲۱۵)  قائل به تفاوت بین این دو تأسیس حقوقی و فقهی شده اند  و یکی دیگر از حقوق دانان معتقد است که در حقوق اسلام یکی از قاعده معروف قاعده ید می باشد و بر طبق این قاعده تا مالکیت غیر متصرف به اثبات نرسیده ذوالید مالک مال محسوب می شود و اعمال این قاعده با مصادیق دعاوی تصرف که امروز در قوانین موضوعه آمده انطباق ندارد به طور مثال در فقه اسلامی بنا بر قول مشهور به صاحب مال اجازه داده می شود که تحت شرایطی مال خود را از متصرف بگیرد مانند آنجایی که عین مال در دست متصرف است یا اینکه آن مال دین باشد که صاحب دین می تواند به قدر طلب خود بدون مراجعه به مراجع مسئول از مال مدیون بر دارد و حال آنکه قوانین کنونی برای حفظ نظم چنین اجازه ای زا به صاحب مال نمی دهد . ( مهاجری ، ۱۳۹۲ ب ،ص ۱۸۴ ) از جمله این تفاوتها عبارت است از:

۳-۲-۱- مشروع بودن تصرف

در دعوای تصرف عدوانی، خواهان دعوا بایستی برای اثبات ادعای خود سبق تصرف خود و عدوانی بودن و حقوق تصرف خوانده را ثابت نماید. قاضی دعوا به محض اثبات این سه رکن بایستی به رفع تصرف عدوانی حکم دهد حتی اگر متصرف سابق، غاصب باشد و غاصب بودن وی نیز اثبات می شود. برخی از کسانی که معتقد به تفاوت بین دو مبنا هستند سؤالی را مطرح می کنند که عبارت است از : شخصی تصرف فعلی بر مالی را دارد و شخص دیگری مدعی تصرف سابق خود بر آن مال است و مدعی است که متصرف فعلی ، مال را از تصرف او به زور خارج کرده و مدعی برای تصرف سابق خود شهودی را اقامه می کند در این حالت مطابق قانون آیین دادرسی مدنی به نفع متصرف سابق حکم داده می شود و دلیل آن را چنین مطرح می کند که : هر گونه تصرفی اماره مالکیت است زیرا هیچ منافاتی وجود ندارد که علاوه بر متصرف بودن متصرف او را مالک حقی ، عینی ، منفعتی بدانیم ( هادی ، همان ،ص ۲۱۶ )

آیا به راستی سبق تصرفات خواهان مشروع بوده آیا نمی توان گفت که شهود فقط از تصرف خواهان در گذشته شهادت دادند و از سبق تصرفات او که مشروع بوده یا نامشروع حرفی به میان نیاوردند در حالیکه قانونگذار مستقیماً در قانون مدنی و غیرمستقیم در آیین دادرسی مدنی در قسمت دعاوی تصرف اشاره کرده که تصرف نباید نامشروع و غیر قانونی باشد و اگر تصرفی به زور و غلبه باشد این متصرف است که محکوم می کردد .آیا نباید به عدوانی بودن تصرف توجه شود و صرف رسیدگی قانون به اینگونه دعاوی نشان از هر نوع حمایتی از تصرف نیست . کسانی که به تفاوت معتقد هستند می گویند: که در دعوای رفع تصرف عدوانی قاضی نبایستی به رسیدگی ماهوی بپردازد و در این حالت حکم به نفع خواهان غاصب صادر می شود. اما در قاعده ید تصرفی مورد حمایت است که مشروع باشد و برخی از حقوق دانان معتقدند که به هیچ وجه قاعده ید مبنای حمایت از تصرف غاصبانه قرار نمی گیرد و می گویند گاهی در دعوای تصرف، فارغ از مسئله مالکیت ممکن است حکم علیه کسی صادر شود که خود مالک مال است(طیرانیان،۱۳۹۲ ،ص  ۲۱).

کسانی که معتقد به تفاوت دو مبنا هستند بیان می کنند که تصرفی دلیل مالکیت است که مشروع باشد اما این شرط در دعاوی تصرف ، از شرایط تصرف مورد حمایت قانونگذار نیست .( هادی ، ۱۳۹۰،ص ۲۴ )و به ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی جدید استناد می کنند که عبارت است از : « دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ملک متصرفی خواهان را عدواناً تصرف یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده خواهان نموده است » لذا حتی اگر ید سابق غاصبانه بوده است دادگاه می بایست با احراز سایر شرایط حکم رفع تصرف به نفع دارنده ی ید سابقه ( خواهان دعوای رفع تصرف ) صادر نماید.( هادی ، همان ،صص ۲۵-۲۴ )

۳-۲-۲- مالکانه بودن تصرف

دلیل دیگر معتقدان به تفاوت در دعوای رفع تصرف عدوانی عبارت است از اینکه:

دعوای رفع تصرف عدوانی فقط از تصرف مادی صرف حمایت می کند و تصرف مورد حمایت قانون گذار نیازمند صفت مالکانه و مشروع نیست اما در قاعده ید از تصرفی حمایت می شود که مالکانه باشد و بدین صورت حمایت دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرف اعم از دامنه حمایت قاعده ید هست زیرا تمام تصرفات مورد حمایت قاعده ید به نحوی مورد حمایت دعوای رفع تصرف عدوانی است ولی برخی تصرفات مورد دعوای رفع تصرف عدوانی توسط قاعده ید حمایت نمی شوند. و معتقدند که مبنای دعوای رفع تصرف عدوانی حفظ نظم و صلح عمومی و جلوگیری از احقاق حق شخصی است ولی مبنای قاعده ید حفظ نظم اقتصادی جامعه است.( هادی ،۱۳۹۰ ،ص۲۱۵ )مشروع بودن تصرف نیز ، شرط حمایت قانونگذار از آن در دعاوی تصرف نمی باشد در حقیقت به موجب ماده ۱۷۴ قانون آیین دادرسی مدنی : «دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ، ملک متصرفی خواهان را عدواناً تصرف و یا مزاحمت یا ممانعت از حق استفاده ی خواهان نموده است » بنابراین حتی اگر « ید سابقه غاصبانه بوده است» دادگاه می بایست با احراز سایر شرایط حکم رفع تصرف به نفع دارنده « ید سابقه » صادر نماید و هدف قانونگذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص از اخلال در تصرفات دیگران در املاک و پیش گیری از دادگستری شخصی می باشد پس نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل رسیدگی نمی باشد .( شمس ، ۱۳۹۰،ص ۱۴۰ )

۳-۳- نقد و ارزیابی نظر

در رابطه با دلایلی که حقوق دانان چه موافق و چه مخالف بیان کرده اند به نظر می رسد که تعارض چندانی بین مبانی حقوقی و قاعده ید وجود ندارد و دلایلی که ذکر خواهم کرد شاید بتواند پاسخ مناسبی در مقابل مخالفان این دعوای مطروحه باشد که عبارت است از :

۳-۳-۱- جلوگیری از تصرف غاصبانه

به نظر می رسد با توجه به نظر دکتر طیرانیان که فرمودند: « حمایت وسیع و مؤثر قانون از تصرف به منظور حفظ نظم عمومی ………….و فقط از تصرفات واقعی و حقیقی حمایت قانونی می گردد » می توان با کمی تأمل دریافت که قانون از تصرفی حمایت می کند که واقعی و حقیقی و به بیانی دیگر مشروع باشد و اگر بپنداریم که قانون از هر نوع تصرفی ( چه مشروع و چه نامشروع ) حمایت می کند پس به چه منظور ماده ۳۵ قانون مدنی تصویب شده و اگر از تصرف نامشروع حمایت شود بزرگترین هدف قانونگذار که حفظ نظم عمومی جامعه می باشد زایل می گردد و وقتی از تصرف نامشروع سخن به میان می آید یعنی تصرفی که برابر شرع اسلام و قانون مجاز نمی باشد پس چگونه برخی از حقوق دانان معتقدند که قانون از تصرف نامشروع حمایت می ورزد در حالیکه هدف از ایجاد قوانین جلوگیری از وقوع جرم ، بی نظمی در جامعه ، هرج و مرج و آشوب و دعوا و برقراری صلح ، امنیت ، آرامش جامعه می باشد و با حمایت قانون از تصرف نامشروع جزء بی عدالتی ، هرج و مرج و….چیز دیگری در جامعه اتفاق نخواهد افتاد.

زمانی خواهان پیروز چنین دعوایی می گردد که از طریق یکی از طرق ادله اثبات دعوا ثابت نماید که ملک به طور مشروع در ید او بوده تا متصرف فعلی محکوم شود . بنابراین ، در مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی، قانون گذار در ماده ۳۵ قانون مدنی توجه ویژه ای به تصرف داشته و آن را دلیل مالکیت دانسته است و با توجه به آخر ماده ۳۵ باید گفت که قانون گذار از هر نوع تصرفی حمایت نمی نماید بلکه از تصرفی حمایت میکند که مشروع باشد از سویی حقوق دانان معتقدند که آیین دادرسی مدنی در خصوص دعوای رفع تصرف عدوانی به عنوان مالکانه توجهی نمی گردد به عبارتی معتقدند که به وجود یا عدم وجود حق ماهوی خواهان یعنی «مالکیت» توجه ندارد (ابهری و اکبری، ۱۳۹۰ ،ص۵۴).

اما به نظر  میرسد که بسی جای بررسی و تجزیه و تحلیل وجود دارد زیرا به نظر می رسد که ظاهر قانون آیین دادرسی مدنی این گونه است و توجهی به عنوان مالکانه نمی کند و چه بسا از غاصب حمایت می نماید اما با کمی تامل می توان دریافت که رسیدگی قانون به این گونه دعاوی به منزله حمایت قانون گذار از خواهانی که سبق تصرفاتش غاصبانه بوده نیست و ما نباید این گونه تلقی کنیم که قانون از خواهان غاصب یا خواهانی که عنوان مالکانه ندارد حمایت می کند چه بسا ممکن است چنین خواهانی به بی حقی محکوم گردد پس اینکه به طور مطلق بیان کنیم که قواعد آیین دادرسی مدنی از چنین دعوایی حمایت میکند شاید درست نباشد و در آخر ماده ۳۵ قانون مدنی « مگر خلافش ثابت شود » مبین همین امر می باشد.

پس هدف مبانی حقوقی دعوای رفع تصرف عدوانی همانند قاعده ید حمایت از مالکیت واقعی و جلوگیری از تصرف غاضبانه است زیرا قانون گذار محترم با اقتباس از شرع اسلام چنین امری را مد نظر قرار داده بنابراین هدفی را دنبال می کند که باعث هر چه بیشتر حفظ نظم عمومی جامعه گردد و به نظر اینجانب تفاوت چندانی بین این دو تاسیس حقوقی وجود ندارد.

۳-۳-۲- مشروع بودن تصرف

مبانی حقوقی و فقهی دعوای رفع تصرف عدوانی از تصرفی حمایت می نمایند که مشروع باشد یعنی غاصبانه و عدوانی نباشد والا خواهانی که سبق تصرفاتش نامشروع بوده و یا خوانده (ذوالید فعلی) مالک واقعی نباشد به بی حقی و یا عدم توجه به قانون محکوم خواهند شد.و حمایت وسیع و مؤثر قوانین از تصرف آن هم تصرفی که مشروع باشد منجر به حمایت از تصرفات واقعی و حقیقی می گردد و نظم عمومی در جامعه حفظ می گردد ، و از سویی آنچه که به ید قدرت و اعتبار میبخشد آن است که خود ید (تصرف) از مجرای صحیح و قانونی ایجاد شده باشد پس هرگاه ید غاصبانه باشد نمی توان گفت که چون غاصب در مال تصرف می کند این تصرف باید معتبر و قابل احترام باشد.

زیرا غاصب کسی است که مال را از دست مالک مال بدون رضایت او خارج می کند و معنایی ندارد که ما تصرف غاصب را قانونی و معتبر بدانیم زیرا  تصرف غاصب بی ریشه و مبناست و غاصب به جای این که راهی را بپیماید که همه باید طی کنند و مورد تأیید قانون باشد خواسته است راه کوتاه تری را بپیماید که مورد تأیید قانونگذار نیست و تصرف او ، تصرف متعارف نیست و ارزش حقوقی ندارد.بنابراین هدف قانونگذار از تصویب مواد مربوط به دعاوی تصرف ، حمایت از متصرف و از سویی حمایت از مالکیت واقعی بوده است و اگر بپذیریم که قانون از هر نوع تصرفی حمایت می کند پس باید بگوییم که قانون هم از ذوالید فعلی که مال را اکنون در تصرف داشته ( چه به زور و غلبه و چه از طریق ناقل قانونی مال به او رسیده ) و هم از خواهانی که سبق تصرفاتش غاصبانه بوده است باید به طور مساوی حمایت نماید زیرا هر دو عنوان متصرف دارند چه آن خواهان غاصب روزی متصرف بوده و چه ذوالید فعلی اکنون عنوان تصرف را دارد ، در این صورت چگونه عدالت برقرار خواهد شد آیا ایجاد قوانین دعاوی تصرف ، برای جلوگیری از تصرفات غاصبانه و ایجاد نظم و امنیت عمومی و رسیدن حق به حقدار شکل نگرفته است؟

پس اگر قانون بخواهد از هر گونه تصرفی حمایت کند جامعه بیشتر دچار بی نظمی می گردد و ممکن است هر کسی ار این آزادی سؤ استفاده ها نماید و بسیاری از املاک غیر را به زور و غلبه به تصرف خود در آورد و ادعای مالکیت نماید و هرگز هم محکوم نگردد و اگر قانون از صرف تصرف مادی حمایت کند آنگاه برای چه این همه مواد برای رفع تصرف عدوانی تصویب گردیده در حالیکه خواهان غاصب خود روزی متصرف عدوانی بوده است .از طرفی دیگر قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی در دادگاه های عمومی و انقلاب تصویب شده یعنی قواعد آیین دادرسی مدنی تشریفات و اصول رسیدگی برای دعاوی مدنی میباشد پس اگر دلایل معتقدان به تفا وت در دو مبنا را بپذیریم آنگاه بین قواعد آیین دادرسی مدنی و ماده ۳۵ قانون مدنی تعارض ایجاد می گردد در حالیکه قواعد آیین دادرسی مدنی برای امور مدنی و دعاوی مدنی تصویب شده است.

از سویی آنان که نظر مخالف را بیان نموده اند معتقدند که اگر قاعده ید را اصل بدانیم ، ید فعلی با ید سابق تعارض پیدا می کند آنگاه ید سابق مقدم می شود اما به نظر می رسد مواد قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و قوانین آیین دارسی مدنی قدیم مربوط به مبنای اول یعنی حمایت از مالکیت بود ولی قواعد آیین دارسی مدنی جدید مبنای دوم یعنی منع احقاق حق شخصی را ملاک قرار داده زیرا مهم ترین هدف یک جامعه که حفظ نظم عمومی است اجرا خواهد شد .بنابراین ، قاعده ید اماره است و اماره مقدم بر استصحاب ( یعنی مالکیت و یا تصرف سابق )است که با در نظر گرفتن تقدم اماره بر اصل تصرف ذوالید فعلی مقدم می شود مگر ثابت شود که خواهان ادله بسیار محکمی مانند سند ، شهادت و … در دست دارد و ثابت نماید که ید متصرف فعلی غاصبانه بوده است و طبق قاعده ید تا مالکیت غیر منقول به اثبات نرسیده ذوالید مالک مال است و از طرفی طبق قوانین ایران اگر مدعی نتواند از طریق یکی از ادله اثبات دعوا مالکیت و یا تصرف مشروع خود را ثابت نماید به بی حقی محکوم می گردد.

۳-۳-۳- اقرار ذوالید به سبق تصرف مدعی

گاهی متصرف اقرار به مالکیت سابق مدعی می کند و می گوید مال از آن مدعی است اما بیان می کند که این مال بعداً توسط یک ناقل شرعی ( هبه ، تملک ، ارث …) به وی منتقل شده است در این صورت دعوا منقلب می شود یعنی ذوالید مدعی می شود و مدعی ابتدایی هم عنوان منکر پیدا می کند که یک طرف باید بینه بیاورد و دیگری قسم بخورد و دعوا به این ترتیب خاتمه یابد .( موسوی بجنوردی ، ۱۳۹۲ ،ص ۲۹۰)به عبارتی دیگر با توجه به ماده ۳۷ [۱] قانون مدنی می توان دریافت که اگر چنین حالتی پیش بیاید در این جا متصرف فعلی باید ثابت نماید که ملک از طریق نقل و انتقالات قانونی به او رسیده یعنی از نظر قانون گذار ید و تصرف مالکانه زمانی اماره بر مالکیت است که اگر منازعی وجود داشته باشد در دادگاه خلاف آن به اثبات نرسد یعنی هرگاه متصرف فعلی اقرار به سبق تصرف خواهان کند باید ثابت نماید مال از طریق قانونی به او رسیده وگرنه او محکوم خواهد شد. بنابراین برخی از حقوق دانان در شرح ماده ۳۷ قانون مدنی می گویند: «هرگاه دلیل اعم از اقرار یا سایر ادله اثبات، دلالت بر مالکیت سابق دیگر (مدعی) در مال معینی که آنان تحت تصرف دیگری است بکند اماره تصرف زایل است». ( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶  ،صص۱۶۰ -۱۵۹)

بنابراین در صورت اثبات سبق مالکیت مدعی مال مورد تصرف به مدعی رد نمی شود و متصرف مکلف به ارائه دلیل بر انتقال مال به او به وسیله ناقل قانونی نخواهد بود مگر اینکه سبق مالکیت مدعی به وسیله اقرار متصرف اثبات گردد(شهیدی، ۱۳۹۲ ،ص ۷۰) زیرا از یک طرف طبق ماده ۳۶ ق.م برای سلب اعتبار و تصرف باید ثابت شود که تصرف مزبور ناشی از سبب مملک یا ناقل قانونی نبوده است و بنابر مفهوم مخالف این ماده در صورت عدم اثبات این امر تصرف اماره مالکیت است.

از طرف دیگر مطابق ماده ۳۷ ق.م متصرف برای خودداری از تسلیم ملک به مدعی باید انتقال آن را به خود ناقل صحیح اثبات نماید.مورد ماده ۳۷ را نمی توان یک مورد تمثیلی تلقی کرد و حکم آن را به هر مورد که سبق مالکیت و تصرف مدعی با هر وسیله اثبات شود تسری داد زیرا علاوه بر این که مفاد ماده ۳۷ ق.م مبتنی بر نظریه عده ای از فقهاست که در این مورد برای اقرار خصوصیت قائل هستند و حکم مزبور را ناشی از ماهیت اقرار می دانند ملاحضه مقررات ۳۶ و ۳۷ نشان می دهد که مفاد ماده ۳۶ ،یک حکم مطلق و مورد ماده ۳۷ یک استثنای وارد بر آن می باشد. مسأله دیگر آن است که گاهی دو نفر در مورد عینی منازعه دارند و در عین حال ذوالید اقرار می کند که عین مورد نزاع متعلق به یکی از آن دو نفر است با این اقرار شخصی که به نفع او اقرار شده است منکر و طرف دیگرش مدعی می شود و این حکم مسلم در تمامی فقها است و حجیت اقرار بنا به قاعده اقرار از برای خود مقر است نه برای غیر او ، یعنی وقتی ذوالید به نفع یکی از این دو طرف اقرار می کند در این اقرار دو جهت وجود دارد : یکی آنکه مال تحت ید او ، مال او نیست در این جهت اقرار وی نافذ است و بنابراین مال از او گرفته می شود و دیگر اینکه مال ، متعلق به یکی از آن دو طرف است در اینجا به صرف اقرار وی نمی توان اثبات مالکیت برای احد متداعیین کرد اما نزد فقها مطلب به نحو دیگری مسلم است و مدرک این امر قاعده ید است یعنی وقتی اقرار ذوالید دارای این خصوصیت است که مقرله را به صورت منکر و طرف مقابل او را به صورت مدعی در آورد در واقع دلیل فتوای مسلم بین فقها همان بنای عقلاست که اگر ذوالیدی اقرار کند که مالی از آن زید است ملکیت زید ثابت می شود چه منازعی در کار باشد و چه مدعی در میان نباشد البته اگر منازعی در میان بود طرفی که به نفعش اقرار شده است منکر و منازع مقابل ، مدعی خواهد بود .( موسوی بجنوردی ، همان ، صص۲۹۵ -۲۹۴ )

 
۱-۲-۱- دعوای منقول

در صورتی که موضوع مستقیم دعوی عینی، بدست آوردن مال منقول باشد دعوی منقول است (مدنی ،۱۳۸۲ ،ص۶۵) و دعوا در صورتی منقول شمرده می شود که موضوع مستقیم آن، مطالبه مال منقول یا اجرای تعهدات باشد.(رودیجانی ،۱۳۸۹ ،ص۱۶ ؛ شمس ،۱۳۹۰ ،ص۱۲۹)

تشخیص اموال منقول از غیر منقول با توجه به مواد ۱۲ تا ۲۲ قانون مدنی ، علی الاصول با دشواری رو به رو نمی شود زیرا ملاک تشخیص موضوع حق اصلی از جهت منقول و یا غیر منقول مقررات مواد یاد شده است.

در صورتی که موضوع دعوا مطالبه مال منقول باشد دعوا عینی و منقول و در صورتی که موضوع دعوا الزام خوانده به انجام تعهد باشد ، دعوا شخصی و منقول می شود حتی اگر تعهد در ارتباط با مال غیر منقول باشد در نتیجه دعوای الزام به ایفای تعهد احداث ساختمان یا تحویل مال غیر منقول و همچنین دعوای الزام به تنظیم سند رسمی مال غیر منقول ، شخصی ( و منقول ) شمرده می شود.(شمس ،همان ،ص۱۳۰)

مال منقول ، مالی است که نقل آن از محلی به محل دیگر بدون این که به خود آن محل وقوعش لطمه ای وارد شود ممکن باشد و باید گفت به جز اموال غیر منقول هر مال دیگر منقول محسوب می شود و دعاوی راجع به آن دعوای منقول است و مطابق ماده ۲۰ قانون مدنی برخی موارد از حیث صلاحیت در حکم مال غیر منقول محسوب می شوند مانند: کلیه دیون از قبیل قرض و ثمن مبیع و مال الاجاره عین مستأجره هرچند که مبیع یا عین مستأجره مال غیر منقول باشد.(کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۳) پس در صورتی دعوا منقول محسوب می شود که موضوع مستقیم آن مطالبه مال منقول و اجرای تعهدات باشد(رودیجانی ،۱۳۹۲ ،ص۱۶) به طوریکه در رأی دیوان عالی کشور[۱] و رأی وحدت[۲] رویه به این دعوی اشاره شده است.

۱-۲-۲- دعوای غیر منقول

«مال غیر منقول : مالی است که از محلی به محل دیگر نتوان نقل نمود اعم از اینکه استقرار آن ذاتی باشد و یا به وسیله عمل انسان به نحوی که نقل آن مستلزم خرابی یا نقص خود مال یا محل آن شود ». ملاک تشخیص اموال غیر منقول از منقول مقررات مواد ۱۲ تا ۱۸ قانون مدنی است (کریمی ،۱۳۹۱ ،ص۴۳) . با توجه به این مواد می توان اموال و دعاوی غیر منقول را به شیوه زیر تقسیم نمود:

۱-غیر منقول ذاتی مانند : زمین

۲- غیر منقول اکتسابی ، منظور اموالی هستند که در واقع منقول بوده ولی وصف غیر منقول را از عملی که انسان با آن انجام می دهد کسب کرده اند مانند لوله های آب که در ساختمان به کار گرفته شده اند .(کریمی ، همان).

۳- غیر منقول حکمی ، مانند ماده ۱۷ قانون مدنی می باشد مطابق این ماده برای اینکه مالی در حکم غیر منقول باشد دو شرط لازم است :

اولاً : باید ذاتاً منقول باشد .

ثانیاً :  باید مالک آن را به عمل زراعت یا آبیاری اختصاص داده باشد پس اگر تراکتوری هم برای

هموار کردن راه و هم برای شخم زدن به کار رود نمی توان آن را در حکم غیر منقول دانست .(صفایی ، ۱۳۸۷ ،ص۱۳۳ )

۴-غیر منقول تبعی عبارت است از : اموالی که به تبع مال غیر منقول ، غیرمنقول تبعی محسوب میشوند مثل حق انتفاع از اشیاء غیر منقول مانند :حق عمری و سکنی و نیز حق ارتفاق نسبت به ملک غیر از قبیل حق عبور و حق مجری (ماده ۱۸ قانون مدنی ) بنابراین اگر بتوان این اموال را از تبعیت مال غیر منقول جدا کرد منقول محسوب می شوند مانند ثمره درختان و نهال و قلمه (ماده ۱۵ و ۱۶ قانون مدنی).(کریمی ، همان ) ماده ۱۲ قانون آ.د.م جدید مذکور داشته: « دعاوی مربوط به اموال غیر منقول اعم از دعاوی مالکیت ، مزاحمت ، ممانعت از حق ، تصرف عدوانی و سایر حقوق راجع به آن در دادگاهی اقامه می شود که مال غیر منقول در حوزه آن واقع است اگرچه خوانده در ان حوزه مقیم نباشد». در حقوق ایران نقش غیر منقول بودن دعوا در صلاحیت دادگاه محل وقوع مال ظاهر می شود به عبارتی دیگر اگر دعوا راجع مال غیر منقول باشد در دادگاه محل وقوع مال مطرح می شود .(مهاجری ،۱۳۹۲ الف ،ص۸۶ )

۱-۳– انواع دعاوی غیر منقول

یک دسته بندی فرعی از دعاوی غیر منقول وجود دارد که دعاوی مربوط به مالکیت و تصرف میباشد (شمس ، ۱۳۹۰ ، ص۱۳۰) که دعوای مالکیت انواعی دارد که عبارت است از : دعوای خلع ید و دعوای تخلیه ید ، که در این پایان نامه نیاز به توضیح آنها نمی بینیم ، دعوای تصرف شامل سه دعوا می باشد که عبارت است از : دعوای تصرف عدوانی ، دعوای ممانعت از حق ، و دعوای مزاحمت ، که به بیان آنها خواهیم پرداخت.

۱-۳-۱-دعوای مالکیت

مطابق بند یک ماده ۲۹ قانون مدنی یکی از علاقه هایی که اشخاص می توانند نسبت به اموال داشته باشند مالکیت اعم از عین یا منفعت است و با توجه به این ماده می توان گفت که اگر رابطه مالکیت یعنی همان رابطه ای که بین شخص و مال وجود دارد موضوع دعوا باشد آن دعوا را دعوای مالکیت می گویند (رودیجانی ، ۱۳۹۲، ص۲۰) و به عبارتی دیگر شخص مالکیت را حق خود می داند و برای آن اقامه دعوا مینماید البته در صورتی که شخص در مورد حق ارتفاق و یا انتفاع دعوایی داشته باشد ذیل عنوان همین دعوا قرار می گیرد البته در صورتی که این حقوق نیز از آن جهت که مالکیت آنها متعلق به مالک هستند مورد اقامه دعوا قرار بگیرند و دعوا در صورتی دعوای مالکیت شمرده می شود که موضوع حق منشاء دعوا، مالکیت خواهان یعنی رابطه ای باشد که بین شخص و چیز مادی به وجود آمده و قانون آن را محترم شمرده و به شخص توانایی دایمی و انحصاری و مطلق انتفاعات ممکنه از آن را می‌دهد بنابراین در دعوای مالکیت خواهان همواره بر اساس وجود چنین رابطه ای خود را محق می داند و مسلماً به دلایلی استناد می نماید که بتواند چنین رابطه ای  (مالکیت) را اثبات نماید و حق انتفاع و ارتفاق از توابع مالکیت است اما به طور مستقل نیز ممکن است برای شخصی به جز مالک عین در ملک دیگری نیز برقرار شود و اگر شخصی مدعی داشتن حق انتفاع یا ارتفاق در ملک دیگری باشد و شناسایی و احقاق چنین حقوقی در ماهیت و اصل آن مورد نظر وی باشد دعوای مطروحه در این خصوص دعوای مالکیت و نه دعوای تصرف است ( شمس ، همان، ص۱۳۱). به عبارتی دعوای مالکیت دعوای کسی است که خود را مالک واقعی یک مال غیر منقول و یا حق عینی دیگر می داند( مدنی ، ۱۳۸۲، ص۶۰).

موضوع دعوای مالکیت ممکن است وجود یا گستره یک حق عینی باشد و بدین ترتیب دعوای مالکیت عبارت است از دعوایی که جهت حمایت از دارنده و مالک حق عینی غیر منقول پیش بینی شده است .(مهاجری ، همان ،ص۸۶)

۱-۳-۲-دعوای تصرف

دعوا در صورتی دعوای تصرف شمرده می شود که موضوع حق منشاء دعوا، تصرفات قبلی خواهان یعنی در اختیار داشتن عملی مال یا حق مورد نظر باشد بنابراین در دعاوی تصرف ، ادعای خواهان مبتنی بر استفاده ی عملی و یا در اختیار داشتن شی ء یا حق مورد نظر می باشد و قانونگذار به متصرف قبلی مال غیر منقول که ملک عدواناً از تصرف وی خارج شده حق داده است که بدون نیاز به ارائه دلایل مالکیت به صرف اثبات تصرفات قبلی خود ، تحت شرایطی از دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف فعلی را بگیرد حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت باشد و دلایلی نیز ارائه نماید و به توجه به این مقررات اشخاص از خارج نمودن املاک از تصرفات متصرفین ممنوع می باشند و قانونگذار از تصرف و متصرف در برابر تصرف عدوانی حمایت نموده حتی اگر متصرف عدوانی مالک ملک باشد. (شمس، ۱۳۹۰، ص۱۳۱)

اما به نظر می رسد که چنین نباشد زیرا خواهان باید به وسیله یکی از طرق ادله اثبات دعوا سبق تصرفات مشروع و یا قانونی خود را ثابت نماید تا قانون او را به عنوان ذیحق بشناسد و صرف تصرف مادی خواهان نمی تواند دلیل معتبر برای اثبات ادعایش باشد بلکه باید خواهان ثابت نماید که سبق تصرفات او مشروع و یا قانونی بوده و نباید اینطور قلمداد کرد که صرف رسیدگی قانونگذار به این دعوا نشانگر حمایت قانونگذار از صرف تصرف است و از سویی اگر تصرفات سابق خواهان غاصبانه باشد نمی تواند ذیحق باشد زیرا خود او روزی متصرف عدوانی بوده پس قانون به هیچ وجه از او حمایت نمی کند زیرا اینگونه نظم عمومی در جامعه حفظ نمی گردد که در خصوص این نظر در فصل آخر مفصلاً خواهیم پرداخت.

دعوای مالکیت با دعوای تصرف تفاوت اساسی دارد زیرا صاحب حق انتفاع ، مالک منافع نیست و تنها حق استفاده و منفعت بردن از مال را دارد و نمی توان از دعوای مالکیت برای منتفع نام برد اما باید توجه داشت که منظور از مالکیت در اینجا این است که صاحب حق انتفاع و ارتفاق تنها به تصرفات قبلی خود استناد نمی کند بلکه خود را مالک و صاحب این حقوق می داند پس چنین دعوایی در ذیل عنوان دعوای مالکیت است . هر چند حوق دانان معتقدند که این دعاوی ارتباطی با مالکیت ندارد به همین دلیل آن ها را دعاوی تصرف غیر مرتبط با مالکیت می‌نامیم(رودیجانی، ۱۳۹۲، ص۲۳).

اما به نظر می رسد نباید تلقی کرد که در دعاوی تصرف توجهی به عنوان مالکانه و مشروع نمی گردد بلکه در عمل و اجرا به تصرف و یا مالکیتی توجه می شود که یا مشروع و یا قانونی باشد که در فوق دلایل این نظر را بیان کردیم.

مطابق رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور : « نظر به اینکه در نقاطی که قانون اصلاحات ارضی به مورد اجرا گذاشته نشده ، علی الاصول قانون مدنی یا قوانین دیگر در خصوص ارتباط با اثبات مالکیت معتبر و مجری است و دادگاه نمی تواند اسناد و مدارکی را که خواهان برای اثبات دعوی به آن تمسک جسته به این استدلال که تا اجرای کامل قانون اصلاحات ارضی زمین و مشخص شده نسق واقعی متصرفین احراز مالکیت میسر نمی شود نادیده گرفته و دعوی را رد نمایند ». لذا رأی شعبه ششم دیوان عالی کشور که بر این اساس صادر گردیده موجه و مطابق با موازین قانونی است.

میان علما و حتی حقوق دانان در قلمرو دلالت اماره تصرف اختلاف نظر است به طوریکه آنها سوالاتی را بیان می کنند اینکه آیا اماره تصرف مخصوص مالکیت اعیان است و یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجرا می شود؟ البته در فقه از شمول اماره مزبور نسبت به اعراض و انساب نیز سخن رفته است که در این پایان نامه قاعده مزبور را در اعراض و انساب بیان خواهیم نمود.

۲-۸-۱- اماره تصرف در منافع و حقوق ایران

از قواعد معتبر و معروفه فقه و حقوق، قاعده ید می باشد که از آن ، به اماره تصرف، اماره ید، قاعده تصرف، ید و غیره، اسم برده شده است و اماره تصرف یکی از شایع ترین وسایل اثبات مالکیت است به ویژه در مالکیت اموال منقول که نگاهداری سند خرید مرسوم نیست و در بسیاری موارد انتقال آن ها به دادوستد ( معاطات ) انجام می شود حمایت از متصرف اهمیت زیادتری دارد و تجاوز به حق متصرف و خواستن دلیل از او نظم اقتصادی را بر هم می زند ( ما قدم للمسلمین سوق ) . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۸ الف ،ص ۱۹۸)در سال ۱۳۰۷ ﻫ ش قانون مدنی ایران تصویب شد و تصرف را در هر مال اعم از منقول و غیرمنقول دلیل مالکیت دانست ولی در سال ۱۳۱۰ با تصویب ماده ۲۲ قانون ثبت در مورد املاک ثبت شده، سند را دلیل مالکیت دانستیم هرچند به علت های گوناگون تدریجاً دایره کاربرد و استفاده این قاعده مهم فقهی و حقوقی در برخی موارد نسبت به گذشته محدود شده است با این حال، هم چنان این اماره از قواعد معتبر و قابل استناد در قانون مدنی است اما اختلاف در این است که، اماره تصرف آیا مخصوص مالکیت در اعیان است یا در مالکیت منافع و سایر حقوق عینی نیز اجراء می شود. برای مثال تصرف در ملکی به عنوان مالک منافع یا صاحب حق ارتفاق نیز دلیل منافع و حق ارتفاق به متصرف محسوب است؟

ممکن است گفته شود که استیلاء و تسلط فقط بر اشیاء مادی امکان دارد و نسبت به منافع که به تدریج به وجود می آید و در عالم خارج استقرار ندارد، قابل تصور نیست. تصرف سایر حقوق عینی نیز، از این جهت که موضوع آن امر مادی خارجی نیست، به حکم عقل امکان ندارد. به موجب ماده ۱۳۲۱ قانون مدنی، اماره قانونی اوضاع و احوالی است که به حکم قانون دلیل بر امری شناخته می شود. پس، در استناد به این گونه اماره ها نمی توان از حدود آنچه در قانون تصریح شده است تجاوز کرد و به کمک قیاس امارات قانونی جدیدی به وجود آورد و ماده ۳۵ قانون مدنی ناظر به تصرف در اعیان اموال به عنوان مالکیت است و درباره منافع و حقوق عینی دیگر اجراء نمی شود(کاتوزیان ، همان ،ص ۲۰۶)

دکتر امامی پس از بیان مطلب « فرض حقوقی مذکور در ماده ۳۵ قانون مدنی » چنانچه از کلمه مالکیت فهمیده می شود نسبت به عین است اضافه می کند که در موارد حقوق عینی دیگرقانون مدنی فرض حقوقی مزبور را توسعه داده وجاری نموده است و بنا به نظر ایشان هر کسی مالی را به عنوان مالکیت در دست دارد مالک آن شناخته می شود و هرگاه کسی متصرف در حق عینی باشد یعنی عملاً استیلاء بر آن داشته و استفاده از آن بنماید صاحب آن شناخته می شود .( امامی ،۱۳۷۷ ،صص۵۳-۵۲ )

یکی دیگر از حقوق دانان می نویسد : حکم منطوق ماده ۳۵ قانون مدنی ظهور در مالکیت نسبت به

عین دارد ولی می توان اعتبار اماره مزبور را نسبت به مطلق حقوق عینی ، منطوق غیر صریح آن ماده دانست .

( ناصری ، ۱۳۳۹، ش ۱۶۴ به نقل از ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۱۰۳ )

ولی دکتر کاتوزیان به استدلال  در فوق از چند جهت انتقاد کرده است:

تصرف در اعیان اموال، گاه به اعتبار مالکیت منافع یا حقوقی است که متصرف در آن دارد و به همین دلیل است که پس از تسلیم مورد اجازه، مستأجر متصرف منافع آن محسوب می شود و موظف است که اجاره بها را برای تمام مدت به موجر بپردازد (بند۳ ماده ۴۹۰ قانون مدنی). تسلط تنها استیلای مادی و واقعی نیست تا بتوان آن را مخصوص به اعیان مادی کرد، همین اندازه که عرف شخص را مسلط بر مالی بداند تحقق پیدا می کند (مواد ۳۶۸ و ۳۶۹ قانون مدنی). تسلط بر منافع و حقوق عینی دیگر نیز به وسیله وضع ید بر اعیان اموال امکان دارد، پس قانون آن را محترم می شمارد.
قانون آیین دادرسی مدنی دعوی ممانعت از حق را در زمره دعاوی تصرف آورده است (ماده ۴۲۴) پس، به نظر قانون گذار تصرف در حق نیز مانند اعیان اموال است و آثار حقوقی دارد. ماده ۳۲۷ ق.آ.د.م میگوید: «در دعوی ممانعت از حق، مدعی باید ثابت کند که قبل از تاریخ ممانعت لااقل یک سال در آن حق متصرف بوده و پیش از یک سال از تاریخ ممانعت نگذشته است».
درست است که وسیله قیاس و تشبیه نمی تواند اماره قانونی به وجود آورد، و اماره تصرف را نیز باید در حدود متن مواد قانون اعمال کرد. با توجه به بند ۱ ماده ۲۹ قانون مدنی، اختصاص به مالکیت اعیان ندارد. بنابراین می توان گفت که ماده ۳۵ قانون مدنی ناظر به تصرف به عنوان مالکیت منافع نیز هست.
از جمله این که در موارد ۳۱، ۳۵،۳۶  (مفهوم مخالف) ۳۷، ۳۹، ۹۵، ۹۷، ۱۰۹ تا ۱۱۱، ۱۲۴ و ۱۴۶ این قانون به نحوی از اماره تصرف و قاعده ید در اعیان و حقوق بحث شده است. قانون مدنی کشورمان خصوصاً مواد یاد شده به پیروی از فقه امامیه در سال ۱۳۰۷ تصویب گردیده است، یعنی زمانی که هنوز قانون ثبت اسناد و املاک به تصویب نرسیده بود. در آن زمان قاعدتاً تصرف به عنوان دلیل مالکیت از سوی قانون و مراجع قضایی مورد حمایت واقع میشد. لیکن، با تصویب قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۲۶ اسفند ۱۳۱۰، مانند مواد ۲۲ و  ۱۴۷(اصلاحی)، آن ، اعتبار اماریت ید خصوصاً در اموال غیرمنقول تا حدودی کاهش یافت(محمدحسینی طرقی، ۱۳۸۴ ،ص۱۳۵) چنان چه که در قسمت اول ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک می نویسد: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده ……. مالک خواهد شناخت».

در میان مواد قانون مدنی ظاهراً ماده ۳۵ که مقرر می کند: «تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است، مگر اینکه خلاف آن ثابت شود». از مصادیق بارز قاعده ید به شمار می رود و رویه قضایی هم آن را پذیرفته است(نیک فر، ۱۳۷۷،ص ۱۶،به نقل از محمد حسینی طرقی،۱۳۸۴،ص ۱۳۵).

این ماده از جمله امارات قانونی است که به عنوان اماره تصرف از آن نام برده شده است. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق مواد ۷۴۵  تا ۷۵۰ به تصرف اختصاص یافته بود، ظاهراً با توجه به نظرات شورای نگهبان دیگر بحثی از تصرف ، که جایگزین مواد یادشده گردیده باشد، دیده نمی شود. مثلاً فرض کنید بین تصرف و متصرف و دیگران اختلاف شود آیا مدعی مالکیت، باید ثابت نماید که استیلاء و سلطه متصرف فعلی از جانب غیر است و دلیل مالکیت او به حساب نمی آید یا بر متصرف است که شرایط اعتبار وضع خود را به  طور کامل اثبات کند؟ مثلاً مفاد ماده ۷۴۷ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مصوب شهریور ۱۳۱۸، مانند ماده ۳۵ قانون مدنی، تصرف متصرف را به عنوان مالکیت شناخته بود لیکن طبق آن قانون اگر ثابت می شد که شروع به تصرف از طرف غیر بوده است، متصرف ، غیر شناخته می شد مگر اینکه متصرف ثابت می نمود که عنوان تصرف او تغییر کرده و به عنوان مالکیت، متصرف شده است .

پس اولاً متصرف در این مورد مدعی علیه است و طرف باید در دادگاه ثابت کند که استیلای او (متصرف) به عنوان مالکیت نبوده است ثانیاً تصرف باید مشروع باشد کسی که به قهر و زور بر مالی مسلط شود حق استفاده از اماره تصرف را ندارد و قانون از متجاوز حمایت نمی کند و در این جا متصرف نیازی به اثبات مشروع بودن تصرف خود ندارد و ناچار کسی که خلع ید او را می خواهد برای بی اثر ساختن اماره قانونی باید ثابت کند که متصرف از راه نامشروع بر مال چیره شده است(نیک فر، همان)

در پاره ای از مواد مانند ماده ۱۶۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی که میگوید: «در دعاوی تصرف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق ابراز سند مالکیت دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق میباشد مگر آن که طرف دیگر سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر ثابت نماید.»، تا آنجا به سند مالکیت اعتبار داده شده که سند مالکیت، دلیل بر سبق تصرف و استفاده از حق تلقی گردیده است مگر اینکه طرف دعوی ، سبق تصرف و استفاده از حق خود را به نحوی اثبات کند.[۱]

۲-۸-۲- اماره تصرف در حقوق امامیه

در استقرار ید نسبت به اعیان سه حالت متصور است :

۱-عین ( شیء تحت حمایت ) ذاتاً قابل نقل و انتقال است و از این حیث مانعی وجود ندارد یعنی آن شیء با اسباب مملکه نظیر بیع و هبه و ارث قابل انتقال به دیگری است در این مورد اختلافی نیست و همه فقها در مورد این گونه اموال ید را مثبت تعلق شیء به شخص می دانند .( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ،ص۴۳ )

۲-معلوم نیست عین قابل انتقال است یا نه ، یعنی مشخص نیست از اموال طلق است یا مثلاً وقف که در این مورد اطلاقات و اقتضای طبیعی و اولیه ، ید را دلیل مالکیت می داند و اصولاً ثمره اعتبار ید همین جاست زیرا اگر ید را در این حالت معتبر ندانیم بین مسلمانان هرج و مرج پیش می آید و بنا به فرموده امام صادق (ع) برای مسلمانان بازاری باقی نمی ماند پس در اینجا قاعده ید حکم فرماست.( محقق داماد، همان)

۳-یقین داریم مال سابقاً وقف بوده و طلق نبوده ، اما اکنون در دست شخصی است که در آن تصرفات مالکانه می کند و احتمال دارد که مال با مجوز قانونی از ذوالید قانونی به ذوالید فعلی منتقل شده باشد در این مورد بین فقها راجع به حاکمیت قاعده ید اختلاف است ، بعضی از فقها ید را معتبر می دانند ( طباطبائی یزدی ،ص ۱۴۰۰ )و برخی دیگر مانند مرحوم نایینی ید را حاکم نمیدانند .

برخی دیگر از حقوق دانان می نویسند : تردیدی در تعلق ید نسبت به اعیان و دلالت آن بر مالکیت نیست .(ولویون ، ۱۳۸۸ ،ص۹۲ ) به طوریکه یکی از فقها می نویسد : آنچه ما در حجیت ید قائلیم حجیت آن نسبت به مالکیت اعیان است و در صورتی که عین مورد نظر فی حد نفسه قابل نقل و انتقال باشد بدون اینکه احتیاجی به مجوز نقل و انتقال بوده باشد به دیگر سخن جزو اموال موقوفه یا اراضی مفتوح العنوه که نقل و انتقالش جایز نیست نباشد مگر اینکه ولی مسلمین بنا به مصالحی مجوز نقل و انتقال آنها را بدهد و اما اگر ید در ابتدای حدوثش مجهول العنوان باشد یعنی علم نداشته باشیم مبنی بر اینکه یدش مالکانه یا ید عادی یا ید امانی شرعی مثل لقطه یا امانت مالکانه مثل اجاره و عاریه یا ودیعه باشد و ذوالید هم معترف به آن عناوین نباشد در این مثالها هم حجیت ید از بدیهات است لذا اختلافی در این زمینه وجود ندارد .     (موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ، ص۲۸۷ )

در مورد اماره تصرف در منافع باید گفت شک و تردیدی در تعلق ید نسبت به عین نیست و بحث در استیلاء ید نسبت به منافع می باشد پس استیلاء بر اعیان روشن است و اکنون این پرسش ها مطرح است آیا استیلاء بر منافع به موجب استیلاء بر اعیان است ؟آیا مقتضای ید و استیلاء مالکیت عین است فقط و مالکیت منافع تابع ملکیت عین است یعنی مقتضای ید ، مالکیت عین است و مقتضای مالکیت عین مالکیت منافع آن است مگر خلاف آن دانسته شود ؟( ولویون ، همان  )

قاعده ید نسبت به اموال قابل لمس خارجی ، اعمال می گردد مانند زمین ، اتومبیل … واما در مورد منافع اختلاف نظر وجود دارد و علت این اختلاف آن است که منفعت ، مالی نیست که قابل تصرف باشد درحالیکه تصرف مال توسط شخص ، رکن اساسی این قاعده است و همچنین اماره بودن تصرف برای مالکیت یک حکم استثنایی است و در موارد استثنایی باید به قدر متقین اکتفا کرد و قدر متقین نیز همان عین خارجی می باشد با این وجود که گرچه فقهای نامداری همچون محقق نراقی قاعده ید را مخصوص اموال مادی قابل لمس می دانند ، بسیاری از فقها نسبت به شمول آن نسبت به منافع تردید نکرده اند البته باید به دو نکته توجه داشت ؛ یکی اینکه منظور از منافع ، منفعت هایی است که در عالم خارج ، عینیت و وجود مادی پیدا نمی کند مانند سکونت و سواری اتومبیل … بنابراین ، منافعی همچون میوه درخت و شیر گوسفند در حکم عین مادی خارجی است و نکته دیگر اینکه نتیجه این اختلاف نظر در مواردی آشکار می شود که عدم مالکیت شخص نسبت به عین مال ، روشن و آشکار باشد و نسبت به حق بهره برداری وی از منافع مال ، تردید به وجود آید که در این صورت چنانچه قاعده ید را حاکم بدانیم این شخص مالک منافع بوده و مستأجر شناخته می شود .( زراعت ، ۱۳۹۰ ، صص۱۱۶-۱۱۵ )

مرحوم نراقی در کتاب عوائد گفته است که قاعده ید مختص اعیان است و آن را در مورد منافع قابل اعمال نمی داند و برای توجیه نظر خود به اصل و عدم ثبوت اجماع در مورد غیر اعیان و نیز اختصاص اکثر اخبار به اعیان استناد کرده است و در مورد روایت حفض گفته است که اگرچه لفظ « شیئاً » در حدیث نکره در سیاق شرط افاده عموم می نماید ولی رجوع ضمیر در قوله (ع) « الشراء منه » و ان یشتریه موجب تخصیص آن اعیان می گردد یا موجب توقف آن چنانچه در اصول مبین است به دلیل عدم جواز شراء در منافع اجماعاً و در خصوص موثقه یونس هم ضمیر مجروری در آن به « متاع » بر می گردد آن هم جزو اعیان است و برای شمول اماره تصرف نسبت به منافع چنین استدلال می کند : متبادر از لفظ ید در عرف استیلاء بر عین است و ید و استیلاء تنها در مورد اشیائی که در خارج موجود و قاره است صدق می کند اما در مورد اموالی که تدریجی الحصول هستند و جزو امور غیر قاره می باشند و در خارج استقرار ندارد مانند منافع ، در صورتی ید و استیلاء بر آنها صدق می نماید که منافع فعلیت یافته و قبلاً محقق گردیده باشد نه منافعی که هنوز ایجاد نگردیده و در آینده موجود می گردد و منظور منافع آینده است نه گذشته(محقق داماد،۱۳۹۲  ،   ص۴۹ ؛ ولویون ،۱۳۸۸ ،ص ۹۴ ) یکی از فقها به نظر نراقی ایراد گرفته و گفته است :

« استیلاء بر منافع به سبب استیلاء بر عین است و می گوید ممکن است گفته شود منافع امری معدومی است و معقول نیست که در تصرف آید زیرا اضافه بین موجود و معدوم غیر معقول است چون استیلاء یک نحو اضافه بین مستولی و مستولی علیه است و در اضافه فعلی ناگزیریم که در آن مضاف و مضاف الیه موجود و فعلی باشند لذا این رابطه میان دو امر معدوم و یا میان یک امر موجود و معدوم برقرار نمی گردد ولی در پاسخ به این استدلال گفته اند که در امور اعتباری و اضافات حکمی ملاک در آن اعتبار عقلایی است و این امور جزو اضافات مقولیه نیست بلکه جزو اعتبارات عقلائی است و شکی نیست در اینکه مالکیت منافع قبل از تحققش از اموری است که عقلاء به اعتبار منشأ آن ، آنرا معتبر دانسته اند پس همانطوریکه مالکیت منافع نزد عقلاء معتبر است ، استیلاء بر منافع هم امری عقلائی است اما استیلاء بر منافع به تبع استیلاء بر عین می باشد » .( امام خمینی ، ۱۳۸۵ ،ص ۲۶۷ )

یکی دیگر از نویسندگان می نویسد: طرح قضیه به این صورت خارج از اشکال نیست زیرا وقتی گفته میشود ید در منافع معنا دارد ، هرگز منظور این نیست که منافع ، مستقل از عین قابل وضع ید است یا اینکه منافع از حیث قاعده ید در عرض عین است ، بلکه معنای تسلط بر منافع ، استیلاء بر منافع به تبع عین است چنانکه تسلیم منافع نیز با تسلیم عین است مانند عقد اجاره و می دانیم که منظور از اجاره ، استیفای مستأجر از منافع عین مستأجره در قبال پرداخت مال الاجاره می شود و عین مستأجره به تصرف مستأجر داده میشود و از زمان قبض و اقباض موجر مستحق اجرت المثل می گردد ، پس استیفای منافع منوط به تسلیم عین مستأجره به مستأجر است و این امر لزوماً به مفهوم به تصرف دادن منافع عین محسوب می شود پس قاعده ید ، عین و منفعت در رابطه مستقیم با یکدیگرند. (محقق داماد ،۱۳۹۲ ،صص ۴۹-۴۸ )

یکی دیگر از فقها می نویسد: « اختلاف نسبت به منافع آینده است که امری معدوم می باشد و غالباً منافع از امور غیر قاره است ؛ یعنی تا جزء قبلی معدوم نشود ، جزء بعدی موجود نمی شود بنابراین ، امکان وقوع استقلالی آن تحت ید ممکن نیست زیرا ید را به سیطره و استیلای خارجی معنی کردیم و اعیان هستند که می توانند تحت سیطره و استیلاء باشند و منافع همراه با اعیان تحت ید است نه اینکه منافع به استقلال چنین باشد .(موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲  ،ص ۲۹۱ )

اختلاف فقها در مورد شمول قاعده ید نسبت به منافع ، در درجه شدیدتری نسبت به حقوق نیز وجود دارد و همان استدلالها را در اینجا بیان کرده اند و علاوه بر آن دیدگاه سومی در مورد منافع و حقوق وجود دارد ، برخی از فقها عقیده دارند چنانچه شخصی نسبت به منافع یا حقوق متعلق به مالی ادعا کند باید ابتدا میان حالتی تفصیل داد که مدعی ، مالک عین نیز می باشد یا مالک عین نمی باشد یعنی گاهی شخص متصرف اقرار می کند که مدعی مالک عین خانه است اما برای مدت یک سال ، آن را به وی اجاره داده است و گاهی مدعی ، ادعای مالکیت نسبت به عین خانه را ندارد بلکه ادعا می کند مالک ، خانه را به وی اجاره داده است و حال اگر دلیل قاعده ید روایت شرعی یا اجماع باشد نمی توان از آن برای منافع و حقوق استفاده کرد زیرا در روایتها سخن از اموال مادی قابل لمس به میان می آید اما اگر دلیل قاعده ید را بنای عقلا بدانیم چنانچه مدعی ، مالک باشد می توان از قاعده ید بهره گرفت زیرا منافع و حقوق نیز تابع عین هستند و نمی توان شخصی را مالک عین دانست اما مالک منافع ندانست. ( زراعت ،۱۳۹۰  ،ص ۱۱۶ )

در رابطه با حاکمیت ید در حقوق باید گفت:  همانطور که ید اماره ای بر مالکیت اعیان است به همان نحو اماره ای بر مالکیت منافع و نیز اماره ای بر دارا بودن حقوقی مانند حق اختصاص ، حق انتفاع ، حق وثیقه ، حق تحجیر و….است.(طباطبائی یزدی ، ۱۳۴۲ ،ص ۱۰۴ )

یکی از حقوق دانان می نویسد : در مورد حقوق مالی بین فقها اختلاف نظر است برخی معتقدند که این قاعده در حقوقی حق اختصاص ، حق انتفاع ، حق تحجیر ، حق تولیت ، حق الرهانه و …. جریان دارد که به موجب این نظریه هرگاه شخصی بر روی نهر شخصی دیگر آسیابی داشته باشد و یا شاخه های درختش روی دیوار همسایه قرار بگیرد این دلالت بر حق وی دارد و تا دلیل مخالف آن اقامه نگردد چنین حقی قابل سلب نیست .( محقق داماد ،۱۳۹۲  ،ص ۵۱ ) ولی مرحوم نراقی حاکمیت ید را در حقوق همانند منافع انکار می کند و معتقد است قاعده ید فقط در مورد اعیان جریان دارد.