الف. ممکن است کاربری با به دست آوردن کد رمز سیستم بانکی، وارد کامپیوتر مرکزی آن شود و اسناد، اطلاعات و یا داده هایی را که دارای اعتبار مالی هستند، از حساب دیگری اخذ و به حساب مورد نظر خویش منتقل کند.

ب. ممکن است صرفاً داده ها و اطلاعات متنی، تصویری و صوتی مثل کد رمزها، آثار علمی و هنری و مانند آن باشد که کاربر با نفوذ غیر مجاز یا فراتر از اجازه ی خویش با شکستن قفل وارد قسمت مورد نظر شده و این داده ها را از آن جا بردارد و به فایل مورد نظر خویش منتقل نماید.

این ها بخشی از فرض هایی بود که برای مثال می توان آورد. در این دو فرض انتزاع مال مسروق از مسروق عنه که یکی از شرایط اساسی تحقق سرقت است، صورت می گیرد. حال این سوال مطرح می گردد که، اگر کاربری از طریق اینترنت با اجرا گذاشتن کد رمز یا شکستن آن بدون اجازه وارد آن قسمت که متعلق به کاربری دیگر است شود و داده ها و اطلاعات ارزشمند را بدون هیچ گونه مجوزی یا بیش از حد اذن خود به قسمتی از کامپیوتر خویش یا دیگری منتقل کند و از آن داده ها بهره ی مالی ببرد، مرتکب سرقت حدی یا تعزیراتی شده است؟

ممکن است به این سوال به شیوه های گوناگون ذیل پاسخ داده شود که هر یک را مطرح می کنیم و سپس به نقد آن می پردازیم.

سرقت تعزیری به دلیل عدم نص شرعی
ممکن است گفته شود که، این سرقت را باید در زمره ی سرقت های تعزیری قرار داد؛ زیرا در زمان شارع مقدس کامپیوتر، اینترنت و… موجود نبوده تا قصد شارع بر آن ها قرار گیرد. پس در فقه اسلامی نصی در این خصوص وجود ندارد و بر این اساس مجازات حد قابلیّت اجرا پیدا نمی کند.

در پاسخ باید بگوئیم که، هر چند که به ظاهر این حرف منطقی به نظر می رسد، چون کامپیوتر و اینترنت از موضوعات مستحدثه بوده و در زمان شارع مقدس اصلاً موجود نبوده اند تا در خصوص آن حکمی صادر شود، ولی وقتی در خصوصیت این گونه افعال اینترنتی دقت می کنیم، می بینیم که تفاوتی در جنس، جرم و اصل گناه حاصل نشده است. فقط چیزی که در این مورد بیشتر نمود پیدا کرده، شکل و شیوه ی جرم و گناه است؛ یعنی در حقیقت سرعت، گستردگی، به کارگیری ابزار و سهل الوصول بودن آن تغییر کرده ولی اصل جرم همان است.

بنابراین غیر منطقی است که در فقه اسلامی نظر شارع مقدس این بوده است که چنین عملی را جرم نداند.( چون در شرع یک نوع سرقت، که همان سرقت حدی است وجود دارد.) در صورتی که بنای عقلا و عرف این عمل را جرم می دانند( زیرا اگر چنین نبود ماده ی  ۱۲ ق.ج.ر وضع نمی گردید.) و برای آن مجازات تعزیری تعیین می کنند، چگونه ممکن است شارع که اعقل عقلا می باشد، آن را جرم ندانسته باشد. بنابراین از سوی شارع مقدس، بیان به طور کلی صادر شده است و دیگر اصل برائت در این مورد موضوعیّت پیدا نمی کند و مرتفع می شود.

ممکن است گفته شود موضوعی مانند سرقت رایانه ای که در زمان شارع نبوده چگونه می توان ثابت کرد که شارع مقدس آن را ردع نکرده است؟ در پاسخ به این سوال باید گفت که در تأیید شارع مقدس نسبت به بنای عقلا و ارتکازات عرفی و عدم ردع آن، لزومی ندارد که در زمان شارع وجود داشته باشد؛ زیرا ماهیت بنای عقلا که مبتنی بر« بنای عقلا بما هم عقلا» است، به عنوان قضیه ی طبیعیه و

فطرت اجتماعی عقلایی است. از این رو حجیّت آن بر پایه ی یک ارتکاز و طبع عقلایی است نه همزمان و معاصرت آن با عصر شارع. بر این اساس نظر قانونگذار اسلام بر حسب طبع اولی با نظر عقلا یکی بوده و اصل، بر موافقت شارع با آن است، مگر این که عدم موافقت احراز شود.(امام خمینی،۱۴۱۰ ه.ق، ۱۳۱-۱۳۰) بنابراین با توجه به آنچه آمد، از طرف شارع مقدس حکم کلی سرقت بیان شده و طبیعی است که در اعصار مختلف ممکن است مصادیق سرقت به شیوه های گوناگونی تغییر شکل دهد که در عصر حاضر یکی از مصادیق آن سرقت رایانه ای است.

دلیل دیگر تنقیح مناط است؛ توضیح این که یکی از حقوق و مصالحی که خداوند برای آن حریم قائل شده و تجاوز به آن را گناه می داند و به دیگران نیز اجازه ی تعدی و تجاوز به آن را نداده، اموال مردم است. به همین خاطر است که قانونگذار اسلام بر کسی که به اموال مردم تجاوز کند و بدون اجازه آن را اخذ کند، مجازات شدید «فاقطعوا ایدیهما» را تشریع کرده است. در حقیقت شارع مقدس برای محفوظ ماندن اموال مردم، حد قطع را که از احکام امضایی است و اسلام آن را با تغییراتی تأیید کرده، قرار داده است.( ابن قدامه،بی تا، ۶۳۳؛ جزیری،۱۴۰۶ه.ق،. ۱۵۳) از این رو، برخی معتقدند اگر حد قطع بر سارق واجب نمی شد، با سرقت رفتن سرمایه های انسان ها، مردم به هلاکت می رسیدند.(شیرازی،۱۴۲۱ه.ق،۵۴۵) این ملاک و مناط در سرقت رایانه ای نیز مطرح است؛ به این معنا که هرگاه کاربری بدون مجوز وارد قسمتی از رایانه یا سایت اشخاص حقیقی یا حقوقی شود و از محتویات آن که عرفاً دارای مالیّت است، بدون اجازه و رضایت سرقت کند، در واقع این عمل او مصداق تعدی و تجاوز به اموال مردم محسوب می شود و شارع مقدس نیز به دلیل حرمت اموال مردم، از این تعدی با مطرح کردن کیفر سنگین قطع ید، نهی کرده است.

به علاوه این همه اثرات منفی فردی و اجتماعی مانند: ترس و نگرانی، سلب امنیّت و آسایش اجتماعی، فشار های روحی و روانی، بی اعتنایی به ارزش های مثبت انسانی و غیره که به واسطه ی سرقت سنتی در جامعه تحقق می یابد، در سرقت رایانه ای در سطح بسیار وسیع و گسترده نیز موجود می باشد و چه بسا فراتر از آن، اثرات عمیق تر، شدید تر، گسترده تر و بدتری را هم به وجود آورد. لازم به ذکر است که بر اساس تنقیح مناط، ثابت می شود که سرقت رایانه ای یکی از مصادیق سرقت است.

با توجه به مطالبی که بیان شد به روشنی معلوم است که فقط تعزیری دانستن سرقت  را یانه ای با این دلیل منطقی نیست، از طرفی عرف عقلا نیز این دلیل را نمی پذیرد. شارع مقدس بر این نکته واقف بوده که علم بشری از ویژگی نقص نسبی برخوردار است و بر اساس این خصوصیّت در طول زمان شکل زندگی و نوع رفتار بشر رو به تکامل می رود، این تکامل باعث دگرگونی در ارتکاب جرائم و گناهان نیز خواهد شد، به همین خاطر هم همواره احکام اسلامی به طور کلی بیان می شده است. نمونه ی بارز آن احکام و آیات قرآن کریم است که اختصاص به زمان خاصی ندارد، این یکی از جنبه های اعجاز این کتاب آسمانی است. آیه ی ۳۸ سوره مائده در مورد سرقت «وَالسّارق و السّارقهُ فاقطَعُوا اَیدیهما جَزاء بِما کَسبا نَکالاً مِِنَ الله» نیز یکی از این احکام می باشد.

سرقت تعزیری به دلیل عموم ادلّه ی تعزیر
در مورد حکم سرقت رایانه ای در بین حقوقدانان و فقها اختلاف نظر وجود دارد، به نحوی که برخی از فقها و حقوقدانان مجازات حد را در سرقت رایانه ای جایز می دانند و برخی نظر مخالف دارند. در این قسمت به نقد و بررسی نظریات آن دسته از فقها و حقوقدانانی می پردازیم که به تعزیری بودن مجازات سرقت رایانه ای معتقدند.

این که اخذ غیر مجاز اطلاعات کد شده یا سرقت رایانه ای مشمول تعزیر می شود، مرحوم آیت الله فاضل لنکرانی می گویند: « کشف اطلاعات محرمانه یا کد شده ی رمزدار جایز نیست و چنانچه از این طریق ضرر و زیانی وارد شود، احتمال ضمان بعید نیست، اما این مورد از مسأله ی سرقت در فقه خارج است و احکام آن را ندارد. والله العالم» (مأوی،۱۳۸۲ه.ش، ۸) همچنین آیت الله موسوی اردبیلی در این خصوص می گویند: «این اعمال حرام است ولی اجرای حد نمی شود و از موارد تعزیر است» مرحوم آیت الله بهجت نیز در استفتایی که از او شده، سرقت رایانه ای را مشمول تعزیر دانسته است. (مأوی،۱۳۸۲ه.ش، ۸)

در فتاوی فوق در مورد سرقت رایانه ای دو نکته آمده است یکی مسئولیت مدنی کاربر سارق و دیگری تعزیر او است. که در ذیل به آن ها خواهیم پرداخت:

مسئولیت مدنی سارق رایانه ای که در فتوای مرحوم آیت الله لنکرانی مطرح شده، امری مسلّم و بدیهی است. او مانند سارق سنتی در سرقت باید عین مال مسروقه را به صاحبش برگرداند و در صورت تلف شدن عین، مثل یا قیمت آن را بپردازد. نهایت این که معیار مثلی و قیمی در سرقت رایانه ای که منجر به اتلاف مال گردد، عرف است، هر چند که در کتب فقهی برای مثلی و قیمی تعاریف متعددی ارائه شده است اما بسیاری از فقها معنای مثلی و قیمی را موکول به عرف می کنند.(آخوند خراسانی،۱۳۷۴ه.ش،. ۲۰ ) اما در عین حال با توجه به کاربرد رایانه و ماهیت آن می توان معیار مشخصی نیز ارائه داد: به این صورت که اوصافی که در رایانه دخالت دارند دو گونه هستند یا در ارزش آن به لحاظ اقتصادی دخالتی ندارند، مانند: سیستم عامل و نرم افزار ها که از محل بحث خارج است یا این که در ارزش آن به لحاظ اقتصادی دخالت دارند، مانند: پردازنده، هارد، مادِربورد، دستگاه خنک کننده و عموماً تمام قطعات سخت افزاری و داده ها و اطلاعات، که این صفات مورد نظر ما است. حال اتلافی که در رایانه صورت می گیرد یا دارای افرادی در خارج است که در نوع و صفت مثل یکدیگر هستند، یا این که چنین نیست. در صورت اول ضمانت از نوع مثلی است و در صورت دوم ضمانت از نوع قیمی می باشد.

اما در مورد حکم تعزیر، این فقها دلیلی برای نظر خود ارائه ننموده اند. ولی به نظر می رسد دلیل آن علاوه بر عموم ادله ی تعزیر، قاعده ی «یُعزِّرُ کُلُّ مَن تَرَکَ واجِباً اَو فَعَلَ حَراما» است. البته باید گفت که اصلاً تعزیر در فقه برای آن دسته از افعال یا ترک فعلی است که در شرع برای آن مجازاتی تعیین نشده باشد، اگر مجازات شرعی برای یک جرم یا گناه وجود داشته باشد نوبت به تعزیر نمی رسد.

حال آن که در مورد سرقت در فقه برای آن مجازات تعیین شده است، که همان حد قطع ید می باشد. از طرفی در قانون مجازات اسلامی نیز یک نوع سرقت که به آن سرقت تعزیری می گویند پیش بینی شده است. اگر عملی که عنصر ربودن در آن باشد ارتکاب یابد، ابتدا باید آن عمل را با شرایط سرقت فقهی (حدی) سنجید، اگر دارای شرایط معین در فقه بود که باید آن عمل را سرقت حدی دانست. اگر فاقد چنین شرایطی بود، آن وقت باید سراغ تعزیر رفت. این فقها می گویند در سرقت رایانه ای چون عمل حرامی انجام شده دارای حکم تعزیر است. اگر بدون توجه به قانون مجازات اسلامی و فقط بر اساس فقه اسلامی بیان نظر کرده باشند؛ یعنی اصلاً عمل را سرقت نمی دانند چون در فقه ما یک نوع سرقت بیشتر نداریم، ولی دلیلی نمی آورند که چرا بر مرتکب نباید حد سرقت را جاری نمود؟ این عمل کدام شرط از شرایط سرقت حدی را ندارد؟ اگر در این مورد اختلاف نظر نمی بود، می شد بدون دلیل از این فقها این نظر را پذیرفت، ولی چون در مورد سرقت رایانه ای حتی بین فقها هم اختلاف نظر وجود دارد، پذیرفتن نظریات بدون دلیل، منطقی به نظر نمی رسد.

پس با این اوصاف تعزیری دانستن سرقت رایانه ای صحیح نیست؛ زیرا ما در بررسی شرایط حد در سرقت گفتیم که دو مورد نیاز به کاوش و بررسی داشت که یکی بحث مال بودن داده های رایانه ای بود، در این مورد گفتیم مال هستند، دوم تحقق حرز در فضای مجازی بود که باز هم دیدید که امکان تحقق آن در فضای مجازی وجود دارد. سایر شرایط که یا قائم به سارق بود یا قائم به مالک یا شروطی که تحقق آن ها در سرقت رایانه ای بدیهی است.

برخی نیز برای تعزیری دانستن سرقت رایانه ای چنین استدلال می کنند:

جناب آقای دکتر بهمن پوری عضو هیأت علمی دانشگاه یاسوج در مصاحبه ی شخصی با بنده چنین بیان می کنند: به نظر می رسد علّت اصلی تعزیری بودن سرقت رایانه ای، فقط به دلیل فقدان اخذ فیزیکی در سرقت رایانه ای است. در سرقت رایانه ای اخذ داده ها به صورت غیر فیزیکی بوده و از طریق هوش و فکر و مغز کاربر است. به همین جهت آن را از سرقت حدی جدا می کند. و می گویند:  آیت الله موسوی اردبیلی(۱۴۱۳ه.ق،۷۴۶) درکتاب «فقه الحدود و التعزیر» به عنوان یک قاعده ی کلی می گوید: « و فی کُل مَوارد من موارد عدم القطع بسبب عدم الموضوع یُبدّل الحد تعزیراً بناء اً علی ثبوته فی کل معصیه و خلاف» و ایشان بیان می کنند بدون تردید در سرقت رایانه ای دست موضوعیت پیدا نمی کند، بنابراین از آن جایی که عمل خلافی انجام شده است، حد تبدیل به تعزیر می شود. همان طور که فقها می گویند: تعزیر همان منع و بازداشتن از فعل بد می باشد.(شرتونی، بی تا،.۷۷۶)