گفتاراول :عقد کفالت در حقوق کشورامارات متحده عربی

 

۱-۱-۳کلیات:

 

فصل ۵ قانون مدنی کشورامارات متحده عربی راجع به قراردادهای با ضمانت شخصی است. درکشور امارات کلمه ضمان به مفهوم عام خود به کاررفته و کفالت را نیزدربرمی گیرد . وتفکیک دقیقی بین ضمانت و کفالت وجود ندارد.

 

 

 

 

 

طبق مفاد ماده ۱۰۵۶ قانون مدنی این کشور ، ضمانت الحاق تعهد یک فرداست به متعهد اصلی(ضم ذمه به ذمه ) ، و شخص ضامن دراجرای این تعهد مسوولیت دارد.

 

اینعقد ممکن است با بکارگیری ازالفاظ کفالت یا ضمانت ایجاد شود و یا کلماتی که معنای ضمانت داشته باشند .(ماده ۱۰۵۷ )

 

عقد ضمان با پیشنهاد وایجاب ازطرف ضامن و قبول مضمون له (متعهدله) منعقد می شودودرصورتی که مضمون له صراحتا قبول خود رااعلام نکند عقد تشکیل نمی شود. (ماده۱۰۵۸ )

 

درصورتی که شخص ضامن در عقد ضمانت شرایطی رااختیار کند که نفع و سود شخصی و یک طرفه خود را درنظر گرفته باشد عقد ضمانت باطل است . ( ماده ۱۰۵۹ ) ولی استفاده ازشروط معتبر دیگر یا محدود شدن عقد برای زمان مشخص دراین عقد معتبر است .(ماده ۱۰۶۰ )

 

 

 

 

 

 

 

۲-۱-۳انواع ضمان :

 

 

۱)تضمین حضور یک فرد

 

کفالت ازیک فرد ، شخص کفیل را متعهد می کند درزمان مشخص شده مکفول رابه ذی نفع این کفالت (مکفول له ) تحویل دهد واگر این کاررا انجام ندهد دادگاه می تواند کفیل را به پرداخت غرامت به نفع مدعی محکوم کند ،مگر در صورتی که ثابت شود کفیل توانایی احضار مکفول رابنا به دلایل خاصی که پس ازعقد ایجاد شده ندارد ،دراین صورت قاضی می تواند او را از پرداخت غرامت معاف کند .(بند ۱  ماده۱۰۶۸)

 

اگردرعقد کفالت شرط شده باشد که درصورت عجزکفیل ازاحضارمکفول ( کهازاوبرایکاریا هدف تعیین شده کفالت کرده ) باید به مکفول له (ذی نفع) غرامتی پرداخت شود یا به عبارت دیگر در عقد کفالت وجه التزام عدم انجام تعهد پیش بینی شده باشد ، کفیل باید آنرا بپردازد . قابل توجه است که اگرقاضی تشخیص دهد که این شرط عادلانه نبوده می تواند بخشی یا تمام مبلغ پیش بینی شده درعقد را ببخشد. (بند ۲ ماده ۱۰۶۸ )

 

اگرشخص کفیل تعهد کرده باشد ،در صورتی که فرد مورد کفالتش(مکفول) نتواند دینش را بپردازد اواین دین راپرداخت می کند ،باید دین مزبور را به مکفول له (ذی نفع ) پرداخت کند (ماده۱۰۶۹) .  به عبارت دیگر درکشورامارات متحده عربی شخص متعهد در عقد کفالت (کفیل) درصورت عدم تصریح عقد به وجه التزام عدم انجام تعهد ، منحصراً تعهد احضارمکفول را دارد وبا توجه به مفاد بند ۱ ماده ۱۰۶۸ در صورت احضار نکردن مکفول قاضی می تواند کفیل را به پرداخت غرامت محکوم کند. اما کفیل مختار است که با تحویل دادن مکفول یا پرداخت بدهی اوبه اینعقد خاتمه دهد(مفاد ماده۱۰۷۰). که این نظر موافق نظر بعضی ازفقهای امامیه است .۱

 

۳-۱-۳تسلیم مکفول :

 

کفیل باید مکفول را درمحل مورد توافق درعقد به مکفول له تحویل دهد واگربرای تسلیم محلی تعیین نشده باشد ،باید در محل انعقاد عقد تحویل دهد(۱۰۷۱) .

 

 

 

 

 

 

 

نجفی شیخ محمد حسن جواهرالکلام جلد۲۶
اگرکفیل به علت غیبت مکفول دین او را بپردازد و یا ازعهده جریمه تعیین شده توسط قاضی برآید و بعداً مشخص شود که مکفول فوت کرده(قبل از پرداخت غرامت یا ادای دین ) وجوهات پرداخته شده به او عودت داده می شود(ماده ۱۰۷۲ ) .  بنابراین فوت مکفول در حقوق امارات موجب سقوط تعهد کفیل است.

 

درحالی که در عقد ضمان ،اگر ضامن قبل از پرداخت دین فوت کند ،ازماترک او پرداخت خواهد شد . ( ماده۱۰۸۴)

 

۴-۱-۳تزاحم ضمانت و کفالت

 

اگردرعقد مشخص نشود که ضمانت برای اموال است یا ضمانت ازشخص(کفالت) با توجه به ماده ۱۰۵۷ که این اجازه را برای مشابه بودن لفظ مورد استفاده درعقد قرارداده است ، وهیچ شواهدی نیزبرای اثبات این که ضمانت برای اموال است یا کفالت از شخص است وجود نداشته باشد ، چنین فرض می شود که ضمانت برای اموال است و اگرضامن ادعا کند که عقد کفالت بوده و متعهد له نیز ادعا کند ضمانت برای اموال بوده ، باید ضامن سوگند یاد کند .(ماده ۱۰۷۳ )

 

 

 

 

 

۵-۱-۳کفالت و ضمانت زن :

 

در صورتی که یک زن بدون اجازه شوهرش مبادرت به انعقاد عقد کفالت یا ضمانت کرده باشد ، شوهرش می تواند عقد را فسخ کند مشروط براین که درصورت مسئولیت همسرش به پرداخت دین یاغرامت ،میزان آن کمتر از یک سوم اموال همسرش نباشد.( ماده ۱۰۷۴)

 

۶-۱-۳ترامی ضمانت :

 

ممکن است فرد ضامن ،خود ضامن دیگری را داشته باشد در این صورت متعهدله می تواند در صورت تمایل برعلیه هر کدام از آنها اقامه دعوی کند و اگرمتعهد له برعلیه هریک ازضامن ها اقامه دعوی کرد حق اوبرای اقامه دعوی بر علیه ضامن دیگرازبین نخواهد رفت .(ماده ۱۰۷۸ )

 

۷-۱-۳آثارکفالت :

 

۱)بین کفیل و مکفول له :

 

کفیل باید پس ازاتمام زمان تعیین شده درعقد تعهد خود را انجام دهد .(۱۰۷۷ماده)

 

اگر تعهد مشروط باشد ،باید درصورت فراهم شده شرایط مندرج ، تعهد خود را انجام دهد .

 

هرگونه کفالتی که به موجب مفاد قانون معتبر منعقد شده باشد ،می تواند به موجب حکم دادگاه از اعتبار ساقط شود.

 

 

به تعبیر استاد دلماس مارتی، جرم انگاری نقض این ارزشها که در حقیقت حمایت کیفری از ارزشهای فنی محسوب می شود، حاکی از مدرن و متحول شدن جامعه است. حقوق کیفری به ویژه در بحث حقوق کیفری اختصاصی، حقوق ارزشها، باورها و اعتقادات هر جامعه بشری است. قانونگذار به منظور حفظ مصالح اجتماعی،سیاسی، اقتصادی و فرهنگی جامعه متحول، ناگریز از تصویب قوانین کیفری است. بی جهت نیست که گفته اند، چنانچه می خواهید ببیند یک جامعه در چه مرحله ای از تحول قرار دارد و باورها و ماهیت آن جامعه و ورود فن آوریها و علوم جدید در آن دارد. بدین ترتیب، فضای مجازی(سایبری) نیز در فنی شدن بزهکاری نقش مهمی دارند. در جرایم فنی عنصر معنوی با سوء نیت میسراست. در واقع یک جرم مادی مطلق محسوب می شود. زیرا صاحبان مشاغل صنعتی و فنی یعنی مرتکبان بالقوه جرایم فنی همگی متخصص و دوره دیده هستند و فرض بر این است که آموزشها و کارآموزیهای تخصصی لازم را گذرانده اند.(نجفی ابرند آبادی،۱۳۸۸)

 

 

 

 

 

جرم سایبری اصطلاحی است که شامل جرایم ارتکابی در محیط مجازی اینترنتی و مخابراتی می شود. این اصطلاح حدود دو دهه است که وارد ادبیات حقوق جزایی شده است.در سطح بین المللی مهم ترین سند در این زمینه کنوانسیون جرایم سایبری شورای اروپاست که در سال ۲۰۰۱ به تصویب رسیده است. بخش مهمی از این سند به تعریف انواع جرایم سایبری اختصاص داده شده است و تا آنجا که اطلاع داریم، تهیه کنندگان قانون جرایم رایانه ای از متن و وصف های کیفری این کنوانسیون نیز الهام گرفته اند. جرایم سایبری، از یک سو جرایم ویژه فضای مجازی را در بر می گیرد و از سوی دیگر، شامل جرایم متعارض می شود که در فضای مجازی از جمله با کمک رایانه و اینترنت ارتکاب می یابد. تعبیر دیگری که در این خصوص بیشتر جرم شناس به کار برده می شود، بزهکاری سایبری با بزهکاری الکترونیکی است که در حقیقت شامل جرایمی می شود که امکان ارتکاب در شبکه های رایانه ای و انفورماتیک به ویژه شبکه اینترنتی  را پیدا میکنند. این نوع بزهکاری معمولاً به دو شاخه تقسیم می شود: ۱- جرایمی که سامانه فن آوریهای اطلاعات و رایانه موضوع آنها هستند. ۲- جرایم عادی و کلاسیک که توسط شبکه های الکترونیکی یا از طریق و به کمک آنها ارتکاب می یابد.

 

 

 

 

 

اصولاً با دسترسی به فضای مجازی یا سایبری، انسانهای سده بیست و یکم در دو جهان زندگی می کنند، جهان واقعی یا حقیقی و جهان مجازی یا سایبری. امروزه انسانها، بسته به میزان پیشرفت و ترقی

 

جوامع، گاه بیشتر در فضای مجازی زندگی می کنند تا در فضای حقیقی چندان که اگر از نسل انسانهای سایبری صحبت کنیم، اغراق نکرده ایم.. انسانهایی که بخشی از فرایند اجتماعی شدن و جامعه پذیری آنها در قالب کاربر اینترنت و به طور کلی فضای سایبر محقق شده است. انسانهایی که همسر آینده، دوست، اوقات فراغت، مطالعات، منابع تحصیلی و حتی پایان نامه خود را در فضای سایبر جستجو می کنند. انسانهایی که خرید و فروش، مسافرت ها، جابه جایی ها، بلیت ها، پرداخت ها و بسیاری از فعالیت های دیگر خود از جمله آموزشرا از طریق اینترنت انجام می دهند و تهیه می کنند. کافی است، نسل انسانهای سایبری را از نظر رفتار، گفتار، آداب و رسوم و عادات روزانه با نسل انسانهایی که بیشتر محصول تربیت و آموزش دنیای واقعی هستند، مقایسه کنیم. آنگاه تفاوت ها آشکار می شود، بنابراین، یکی از محیط های مؤثر در جامعه پذیری انسانهای امروزی، فضا یا جهان سایبری است. از نظر جامعه شناسی، انسانهای قرن ۲۱ پیوندی و محیط های معاشرتی خود را در دو جهان واقعی و مجازی جستجو می کند. فضای مجازی همانطور که فرصت های ممتاز و سازنده برای پیشرفت بشر قرن ۲۱ به وجود آورده است ارتباط زندگی را تسهیل کرده  به همان میزان نیز می تواند وسیله ارتکاب جرایم متعارف فضایی برای مجرم شدن یا بزه دیده واقع شدن و محیطی برای ارتکاب جرایم جدیدسایبرینیز شده است. به همین جهت، همانطور که پیش تر بیان شد امروزه در سطح بین المللی و نیز در حقوق داخلی قوانین و مقررات کیفری شکلی ماهوی خاص جرایم سایبری تصویب شده و می شود که عنوان «حقوق کیفری سایبری، رایانه ای یا حقوق کیفری فن آوری نوین اطلاعات وارتباطات»به آن داده شده است.

 

و همانطور که می دانیم نظریه ها، اصول و راهکارهای جرم شناسی در بستر، فضا و جهان واقعی و انسانهای محصول این فضا و جهان شکل گرفته و متحول شده اند. به عنوان مثال، وقتی ادوین ساترلند، جامعه شناس امریکایی، برای تبیین بزه کاری، نظریه « معاشرت ترجیحی»را ارائه نمود، او به اقتضای زمان خود(اواسط سده بیستم) از محیط هایی چون خانواده، مدرسه، محله، پارک، کلوپ ورزشی و غیره یاد میکند و معتقد است چنانچه محیط های معاشرتی ترجیحی فرد، محیطهای منحرفانه باشد، یعنی شخص رفت و آمد به این محیط را به پیوند با محیط های متعارف ترجیح دهد، به سمت انحراف و جرم خواهد رفت. آیا در آغاز هزاره سوم، این نظریه برای تبیین بزه کاری همچنان اعتبار دارد. یا باید آن را با توجه به دوگانه شدن محیط ها مورد باز بینی قرارداد؟ پیش تر از انسانهای سایبری سخن به میان آمد، یعنی انسانهایی که در پرتو فضاهای مجازی رشد کرده و شکل گرفته اند. با توجه به این واقعیت، نظریه های جرم شناختی نیز باید در چارچوب محیط های سایبری و تأثیر آنها بر جرم بررسی شوند.

 

به طور کلی دو دیدگاه راجع به اینترنت و به طور کلی محیط سایبری بر جرم مطرح شده است. دیدگاه اول: بر اساس این دیدگاه اینترنت از اواسط سال ۱۹۹۰ میلادی گسترش یافته و امروزه در سطح وسیعی رایج شده است، می تواند دست کم به سه دلیل موجب کاهش جرایم متعارف و کلاسیک به ویژه جرایم خرد که بیشتر توسط نوجوانان ارتکاب می یابد شود. دلیل اول: اینترنت شیوه و عادت زندگی انسان امروزی را عمیقاً تغییر داده است. چندان که در خانواده ها معمولاً اعضای خانواده هر یک رایانه خود را دارد. در هر خانه حداقل یک رایانه وجود دارد. مطالعات نشان داده است که اینترنت بیش از پیش موجب کاهش ساعات اختصاص یافته به سایر فعالیت ها مانند تماشای تلویزیون، خواندن روزنامه، گوش دادن به رادیو، مطالعه،و به طور کلی خواب و غیره شده است. اینترنت موجب شده است که افراد به تعبیر جامعه شناسان، تحرک کمتری داشته باشند و بیش از گذشته یک جا نشین شوند. اشخاص از طریق اینترنت عمده نیازهای خود را برآوردمی کنند.و این معضل باعث افزایش مشکلات روانی ،جدایی های عاطفی و اعتیاد ،خصوصا به فضاهای محرک می شود که یکی از دلایل جرم انگاری هرزه نگاری در این فضا اثرات این اعتیاد می باشد.

 

 

 

۴-۱-۱ هرزه نگاری در حقوق  ماهوی ایران:

 

هرزه نگاری عنوانی است که علاوه بر کنوانسیون های بین المللی در قوانین و مقررات تمامی کشورها با اتخاذ سیاستهای خاصی به آن اشاره شده است. علی رغم این مسئله در ایران هرزه نگاری عنوان چندان شناخته شده ای نیست و در هیچ یک از قوانین ایران ، عنوان هرزه نگاری به کاربرده نشده ولی قانونگذار ایران در قالب قوانین مختلف که همگی از منابع فقهی استباط شده اند مقررات ویژ ه ای تحت عنوان جرائم علیه عفت و اخلاق عمومی در نظر گرفته است.

 

در منابع فقهی که مبنای اصلی جرم انگاری در قانون گذاری ایران است توجه ویژه ای به روابط زن ومرد وحفظ حریم میان آنان در جامعه گردیده است همچنین در مورد پوشیدگی و پنهان بودن روابط جنسی احکام متعددی وجود دارد به عنوان مثال در کتاب نکاح لمعه دمشقیه یکی از موارد کراهت ارتباط جنسی میان زن وشوهر ، ارتباط در محلی است که دیگری یا دیگران نظاره گره آنان باشند و حتی نگاه کردن به موضع ارتباط توسط زن وشوهر نیز مکروه است موارد متعدد دیگری نظیر این مطلب در منابع فقهی وجود دارد که از نظر ماهیت و محتوا می توان  آنرا به هرزه نگاری تشبیه کرد از این رو هر چند که قانونگذار ایران از واژه ی هرزه نگاری استفاده نکرده است لکن در قالب احکام و مبانی فقهی موارد متعدد ی را مطابق هنجارهای عرفی و موازین شرعی مورد جرم انگاری قرار داده است(میربد،۱۳۸۷). امادر خصوص هرزه نگاری در فضای مجازی از طریق اینترنت نظر به اینکه مطابق ماده ۲ قانون مجازات اسلامی ایران  هر فعل یا ترک فعلی که قانون برای آن مجازات تعیین کرده باشد ، جرم محسوب می گردد ، بنابر ظاهر ماده ی فوق اگر شخصی فعلی انجام دهد که از نظر  قانون جرم محسوب شده و مستحقق مجازات خواهد بود. لذا هیچ پدیده ای را نمیتوان مجرمانه دانست مگر به موجب قانون بنابراین تا هنگامی که هیچ قانونی درمجلس شورای اسلامی تحت عنوان قانون جرائم رایا نه ای به توصیف جرم رایانه ای نپرداخته بود میتوان گفت که نظام قضایی ایران ، جرم رایانه ای  نداشته است و موارد نادری که تا کنون اصطلاحاً به عنوان جرم رایانه ای مورد تعقیب قضایی قرار گرفته است نیز تحت عنوان مجرمانه دیگری همانند انتشار تصاویر و فیلم های مبتذل و مستهجن و نظایر آنها بوده است.که با کمک از قوانین و مقررات بین المللی و مبانی فقهی و با توجه به جرایم علیه عفت و اخلاق عمومی ارکان جرم هرزه نگاری را به طور مختصر بررسی می کنیم.

 

 

 

۴-۲ ارکان جرم هرزه نگاری:

 

احکام قانونی  هرزه نگاری متعدد و پراکنده اند که با نگاهی جامع به مجموعه این قوانین و مقررات ، هرزه نگاری باید به مثابه یک عنوان مجرمانه خاص لحاظ شود و سپس با تطبیق مواد قانونی موجود و نزدیک به این عنوان عناصر تشکیل دهنده این عنوان مجرمانه استخراج شود.

 

 

 

۴-۲-۱ عنصر قانونی:

 

در مورد عنصر قانونی این جرم، ابتدا اقدامات سازمان های بین المللی را بررسی می کنیم. در مورد هرزه نگاری در فضای مجازی، تا قبل از تصویب کنوانسیون جرایم سایبر قانونی وجود نداشت؛ ولی با تصویب این کنوانیسون در سال ۲۰۰۱، ماده ۹ به جرایم مرتبط با هرزه نگاری کودکان اختصاص یافت. با این حال، در مورد  هرزه نگاری بزرگسالان هنوز سندی بین المللی وجود ندارد.(رحمانیان،حبیب زاده،۱۳۹۰،ص۸۹)

 

 

 

ماده ۹ کنوانسیون جرایم سایبرمقرر می دارد:
الف – هر یک از اعضاء باید به گونه ای اقدام به وضع قوانین و مقررات نماید که در صورت لزوم، بر اساس حقوق داخلی خود، هرگونه اقدامات عمدی و غیر عمدی زیر را جرم انگاری نماید:

 

۱- تولید هرزه نگاری کودکان به قصد انتشار از راه سیستم رایانه ای.

 

۲- ارائه یا در دسترس قرار دادن هرزه نگاری کودکان از راه سیستم رایانه ای.

 

۳- پخش یا انتشار هرزه نگاری کودکان از راه سیستم رایانه ای.

 

تهیه هرزه نگاری کودکان از راه سیستم رایانه ای برای خود یا دیگری.
 

در اختیار داشتن هرزه نگاری کودکان روی سیستم رایانه ای یا رسانه ذخیره ساز داده رایانه ای.
 

 

برای تحقق اهداف مندرج در بند ۱، واژه « هرزه نگاری کودکان » شامل موضوعات مستهجن می شود که به صورت تصویری و به طریق زیر نمایش داده می شود:
۱- کودکی که به طور آشکار در حال ارتکاب عمل جنسی است؛

 

۲- شخصی که به عنوان یک کودک ظاهر می شود و به طور آشکار در حال ارتکاب عمل جنسی است؛

 

تصاویر واقعی که نشان می دهد یک صغیر به طور آشکار در حال ارتکاب عمل جنسی است.
برای تحقق اهداف بند ۲، واژه کودک شامل تمام افراد زیر هجده سال است.

 

 

« اصل در طلاق رجعی بودن است و در مورد شک در رجعی یا بائن بودن طلاق، باید آن را محکوم به حکم طلاق رجعی دانست و رجعی بودن در طلاق یک فرض قانونی است »[۱] و « کسانی که بدون رعایت مقررات خانواده که مربوط به نظم عمومی است و از روی استحسان طلاق حاکم را بائن دانسته اند، توجه به حکم ماده ۹۴۳ قانون مدنی نکرده و به طور ضمنی او را از ارث محروم کرده اند ».[۲]

 

دکتر کاتوزیان در بحث رجوع از طلاق قضایی، عبارتی را آورده است که هرچند حکایت از رجعی بودن طلاق قضایی دارد؛ اما در ادامه دلایلی را مطرح می کند که رجوع توسط شوهر را منتفی می نماید.

 

ایشان معتقد است: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است. منتها در جایی که طلاق به درخواست زن انجام می شود، رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگیری از تکرار دعاوی ایجاب می کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده کند ».[۳]

 

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی

 

۱- اصل در طلاق ها، رجعی بودن است و طلاق بائن استثناء است و باید طلاق را جز در مواردی که صریحاً بائن اعلام گردیده، رجعی به شمار آورد.

 

۲- موارد طلاق بائن در شرع و قانون مدنی احصا شده است و در غیر این موارد، طلاق رجعی محسوب می‌شود.

 

۳- بائن دانستن طلاق قضایی، موجب می شود که زوجه در زمان عده طلاق، از نفقه و ارث محروم گردد.

 

۴- رجعی دانستن طلاق به لحاظ مصالح اجتماعی نیز قابل توجیه است؛ زیرا با رجعی بودن طلاق نهاد خانواده بیشتر تقویت می شود و در بقا و استمرار آن کمک می کند.

 

 

 

 

 

ب: رأی شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور

 

 

در خصوص رجعی دانستن طلاق قضایی دادنامه شماره ۵۷۲۲/۳۳ مورخ ۱/۴/۱۳۷۴ نیز مورد توجه است.

 

در جریان پرونده ای، خانمی دادخواستی به طرفیت شوهر به خواسته طلاق به دادگاه تقدیم کرد و اظهار داشت که خوانده در بدو ازدواج، با ایجاد بحث و مجادله و اذیت و آزار به قصد تخریب روحیه من و ابتلای به فساد اخلاقی، مرا در عسر و حرج قرار داده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوران و عدم حصول سازش بین آنها، ادامه زندگی را عسر و حرج تشخیص داد و با استناد به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حکم الزام زوج را به طلاق رجعی نمود و در عین حال، طلاق را در حکم بائن دانست که زوج حق رجوع ندارد و طی تجدیدنظرخواهی زوج، دادگاه پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کرد و در شعبه ۳۳ مطرح شد.

 

 

 

 

شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور اعلام داشت:

 

طلاق بائن که در مقابل طلاق رجعی، زوج حق رجوع ندارد؛ شش قسم است و قسم هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین حکم دادگاه بدوی را نقض کرده و آن را رجعی شناخت.[۴]

 

بند دوم: طلاق بائن مشروط

 

دکتر مهرپور ضمن اعتقاد به بائن بودن طلاق قضایی، به این سؤال که اگر در ایام عده احیاناً علت و موجب حکم طلاق، رفع شود، آیا می توان حق رجوع را به مرد داد یا خیر؛ چنین پاسخ می دهد:

 

« اگرچه با توجه به مقررات قانونی موجود و با توجه به این که در این قضیه سابقه فتوا و نظر فقهی هم وجود ندارد، نمی توان نظر مثبت داد؛ اما رجعی شدن طلاق حاکم در صورت برطرف شدن علت طلاق در ایام عده، استبعاد چندانی هم ندارد و همان گونه که در طلاق خلع و مبارات که جزء طلاق های بائن محسوب می شوند و وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او صورت گرفته است؛ اگر علت برداشته شود و زن در ایام عده، مال مبذول خود را پس بگیرد؛ مرد می تواند رجوع کند هیچ اشکالی ندارد که همین فرمول در مورد طلاق حاکم نیز پیاده شود و با وضع و اصلاح مقررات قانونی، تکلیف این موضوع را روشن کرد و طلاقی که بائن است؛ در صورت رفع علت طلاق، تبدیل به طلاق رجعی شود ».[۵]

 

دکتر روشن در خصوص ماهیت طلاق قضایی تعبیر دیگری را به کار می برد و طلاق قضایی را در حکم بائن می داند و معتقد است که « طلاق قضایی را از این جهت در حکم بائن می دانیم که در مدت عده، شوهر حق رجوع نداشته باشد؛ مگر با احراز مرتفع شدن علت طلاق توسط دادگاه ».[۶]

 

بند سوم: رجعی مشروط

 

معتقدین به رجعی مشروط بودن ماهیت طلاق قضایی، رجعی بودن یا بائن بودن طلاق قضایی را با توجه به ایراداتی که بر هر یک از این نظریات وارد شده است، نمی پذیرند؛ اما به رجعی دانستن آن تمایل بیشتری داشته و برای گریز از ایرادات وارده بر رجعی دانستن طلاق قضایی و همچنین حفظ بنیان خانواده، رجوع شوهر را به از بین رفتن علت بوجود آورنده درخواست طلاق برای زن و صدور حکم در دادگاه، مشروط می کنند.

 

الف: دیدگاه حقوق دانان

 

دکتر فاطمه علائی رحمانی معتقد است: « طلاق به حکم قاضی طلاقی استثنایی و خاص است؛ بنابراین ویژگی های مخصوص به خود را دارد و ماهیت آن را رجعی می داند که پس از وقوع طلاق، در صورت تمایل زوج به رجوع، وی باید ازاله علت پدیدآورنده صدور حکم را در دادگاه ثابت کند و با رفع علت و موجب حکم طلاق؛ در اثنای مدت عده، دیگر دلیلی قانع کننده مانع رجوع در هنگام رفع مانع نیست؛ « إذا زالَ المانِع عادَ المَمنُوع ».[۷]

 

سید علی علوی قزوینی نیز طلاق قضایی را ذاتاً رجعی دانسته ولی رجوع مرد را تا زمانی که سبب و موجب طلاق باقی است، بی تأثیر می داند.[۸]

 

یکی دیگر از نویسندگان چنین استدلال کرده است که « طلاق حاکم به خاطر عسر و حرج یک طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و طلاق بائن همان موارد شش گانه مصرح در فقه و روایات است و طلاق بائن هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین طلاق یک طلاق رجعی است که به واسطه عدم حق رجوع زوج در حکم بائن است ».[۹]

 

اشکالی که بر نظر نویسنده اخیرالذکر وارد می شود این است که از یک طرف ایشان می گوید‌که طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و از طرف دیگر می گوید‌که طلاق رجعی است که به واسطه عدم رجوع در حکم بائن است و مشخص نیست که ایشان مطابق آن چه که قبلاً گفته شد، طلاق را رجعی مشروط می دانند یعنی طلاق، ذاتاً رجعی است اما رجوع منوط به اجازه قاضی است یا این‌که طلاق را بائن می دانند که به دلیل آن که با تحقق شرایطی امکان رجوع در نظر گرفته شده، در حکم بائن است.

 

بر نظریه رجعی مشروط بودن طلاق قضایی، ایراداتی وارد شده است که با توجه به این‌که این دیدگاه به لحاظ رجوع مرد در مدت عده با نظریه بائن مشروط بودن طلاق قضایی تفاوتی ندارد، برخی از این ایرادات با اندک تغییراتی در مورد نظریه بائن مشروط نیز صادق است.

 

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط

 

۱- اگر طلاق رجعی است؛ به چه دلیل می توان رجوع شوهر را منوط به اذن حاکم نمود؟ طلاق رجعی همان طور‌که قبلاً بیان شد، عبارت است از: طلاقی که شوهر در مدت عده، حق رجوع دارد و رجوع جزء لاینفک طلاق رجعی است.

 

بحث اصلی این است که چنانچه طلاق به درخواست زوجه و از جانب دادگاه واقع شود، چه ماهیتی دارد؟ بائن است یا رجعی یا این که ماهیت دیگری دارد؟
 

مبحث اول: ماهیت طلاق به دلیل غیبت شوهر

 

حکم موردی که زن به خاطر غیبت بیش از چهار سال شوهر طلاق داده می شود، به طور صریح بر اساس ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی مشخص شده است؛ لذا اگر شخص غایب پس از وقوع طلاق وگذشتن مدت عده، مراجعت کند، دیگر حقی نسبت به زن سابق خود ندارد؛ لیکن اگر قبل از انقضاء مدت عده مراجعت نماید، نسبت به طلاق حق رجوع دارد و با توجه به رجعی بودن طلاق به دلیل غیبت شوهر، آثار این نوع طلاق مانند نفقه و توارث و … نیز در مدت عده مطرح می شود.

 

 

 

 

 

در زمینه این نوع طلاق مسائلی مطرح می شود که در ادامه به آن اشاره می شود:

 

۱- با توجه به این‌که طبق ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و زن یائسه، طلاقی بائن است و طبق ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی زوجه غیر‌مدخوله و یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح، سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که در طلاق قضایی که موضوع آن ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی (غیبت زوج)  می باشد؛ اگر زوجه شخص غایب، غیر مدخوله یا یائسه باشد،‌آیا با این اوصاف باز هم برای زوج حق رجوع وجود دارد؟

 

در پاسخ باید گفت هرچند طبق ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی طلاق غیر مدخوله و یائسه بائن می باشد و نیز این ماده با آن که در مقام بیان بوده؛ اما استثنایی برای طلاق زوجه غایب، ذکر نکرده است و از سوی دیگر زوجه غیر مدخوله و یائسه عده ندارند که بحث رجوع غایب مطرح شود، ولی با توجه به این که:

 

 

 

 

 

الف- ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی به طور مطلق برای شخص غایب حق رجوع قائل شده است و رجوع نسبت به زوجه غیر مدخوله و یائسه را استثناء نکرده است.

 

 

ب- ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی بلافاصله بعد از ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی، مقرر داشته: « زنی که شوهر او غایب مفقود الأثر بوده و حاکم او را طلاق داده باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد » و با توجه به انتهای ماده ۱۱۵۵ قانون مدنی‌که رعایت عده وفات را در همه موارد لازم می داند خواه زوجه غیر مدخوله یا یائسه باشد خواه نباشد؛ بنابراین زوجه غایب در هر شرایطی باید عده نگه دارد و زوج در زمان عده می‌تواند رجوع کند.[۱]

 

البته نظر مخالفی هم وجود دارد که معتقد است: « اگر طلاق فی نفسه بائن باشد، در غیبت زوج هم طلاق بائن است. مثلاً؛ اگر زوجه یائسه باشد و زوج مفقود شود، طلاق قضایی، بائن می باشد و طلاق حاکم با توجه به شرایط حاکم ممکن است بائن باشد یا رجعی. به عبارت دیگر، ماهیت طلاق زمانی رجعی خواهد بود که طلاق واقع شده از نوع رجعی باشد ».[۲]

 

آیت الله فاضل لنکرانی معتقد است که « طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».[۳]

 

آیت الله خامنه ای نیز طلاق واقع شده از سوی دادگاه را مثل سایر طلاق ها می داند و آن را نوعی جدید نمی داند.[۴]

 

۲- چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم یا نهم عدی[۵] باشد، آیا زن بر مرد حرام می شود و مرد در مدت عده حق رجوع ندارد یا آن که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی طلاق حاکم را در بر نمی گیرد و شوهر غایب در مدت عده حق رجوع دارد؛ حتی اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد؟

 

نظر یکی از حقوق دانان در این باب چنین است که « در این فرض زن بر شوهر حرام نمی شود و شوهر در مدت عده می تواند رجوع کند؛ چرا که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی، راجع به حرام بودن نکاح شوهر با زنی که سه مرتبه متوالی طلاق داده شده و ماده ۱۰۵۸ قانون مدنی، راجع به حرمت ابدی نکاح با زنی که نه طلاق که شش مورد آن عدی است، داده شده؛ منصرف از مورد فوق است ».[۶]

 

 

 

برخی نیز معتقدند‌که اگرچه استدلال فوق با توجه به ماهیت خاص طلاق زوجه غایب و نیز اطلاق ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی تقویت می شود؛ اما باید توجه داشت که ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی، مطلق است و در این ماده سخنی از طلاق به وسیله مرد برده نشده است؛ بلکه صرفاً گفته شده: « سه مرتبه زوجه یک نفر بوده و مطلقه شده » خواه طلاق به وسیله مرد باشد و خواه طلاق به وسیله حاکم. از طرف دیگر حتی اگر قائل به این باشیم که منظور از مطلقه شده در ماده ۱۰۵۷ قانون مدنی این است که طلاق باید از سوی زوج صورت گیرد تا حرمت ایجاد شود، از ظاهر برخی روایات بر می‌آید که طلاق حاکم، در حکم طلاق زوج است همان طور که در روایت برید بن معاویه ذکر شد، در آنجا امام فرمودند: «فیصیر طلاق الولی طلاق الزوج‌»؛ بنابراین در صورتی که طلاق از سوی ولی زوج نیز صورت نگیرد، طلاق حاکم جانشین طلاق زوج غایب می شود. همچنین در روایت برید بن معاویه آمده است « وهی عنده علی تطلیقتین » یعنی؛ در صورت رجوع زوج غایب در مدت عده، زوجیت برقرار گشته و مرد دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد، ( در فرضی که طلاق حاکم، طلاق اول باشد ). از این عبارت این گونه نتیجه گرفته شده که چنانچه طلاق حاکم طلاق سوم باشد، غایب در مدت عده حق رجوع ندارد؛ چرا که روایت فرض کرده طلاق حاکم، طلاق اول است و مرد، دو طلاق دیگر نیز می تواند بدهد و طلاق حاکم، در عداد سه طلاق و نه طلاق به حساب می آید و ماده ۱۰۵۷ و ۱۰۵۸ قانون مدنی تنها شامل موردی که شوهر زن خویش را سه مرتبه یا نه مرتبه که شش مورد آن عدی باشد طلاق بدهد، نمی شود؛ در نتیجه اگر طلاق حاکم، طلاق سوم یا نهم عدی باشد مرد، در مدت عده حق رجوع ندارد.[۷]

 

مبحث دوم: ماهیت طلاق قضایی موضوع مواد ۱۱۲۹ و ۱۱۳۰ قانون مدنی

 

در خصوص ماهیت سایر موارد طلاق قضایی، حکم خاصی در قوانین پیش بینی نشده است و به دلیل فقدان نص قانونی، دادگاه های ما به حکم اصل ۱۶۷ قانون اساسی[۸] و ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹،[۹] باید با استناد به منابع معتبر اسلامی و فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نمایند و در این مورد بین فقها اختلاف نظر وجود دارد.

 

گفتار اول: دیدگاه فقها

 

با مراجعه به دیدگاه فقهای عظام و فتاوی معتبر، ملاحظه می شود که در این مسأله پاسخ کلی وجود ندارد. حتی مواردی نیز وجود دارد که یک فقیه در پاسخ به یک استفتاء دو پاسخ متفاوت ارائه نموده است.[۱۰]

 

در موردی که زوج، غایب مفقود الأثر است، فقها تصریح نموده اند که طلاق حاکم، رجعی است و در زمان عده اگر زوج برگردد حق رجوع دارد؛ اما در سایر موارد، برخی معتقدند که طلاق حاکم از نظر رجعی بودن یا نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد. همچنین در مواردی که طلاق حاکم به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه است، برخی از فقها تصریح نموده اند که طلاق، بائن است.به نظر برخی از مراجع تقلید نوع طلاق حاکم، به مصلحت دادگاه بستگی دارد. عده ای نیز طلاق حاکم را طلاق بائن از نوع خلع می دانند.

 

در بحث رجعی یا بائن بودن طلاق قضایی، برخی فقها بین موردی که طلاق به دلیل عدم پرداخت نفقه است و موردی که به علت عسر و حرج است، قائل به تفکیک شده اند:

 

آیت الله میرزا جواد تبریزی، طلاق حاکم شرع از باب امتناع شوهر از نفقه را بائن دانسته؛ در حالی که اعتقادی به طلاق به دلیل در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه ندارد و معتقد است: « عسر و حرج موجب این نیست که حاکم شرعی بتواند زن را طلاق بدهد و موجب طلاق زن توسط حاکم شرعی، عدم انفاق شوهر و عدم طلاق اوست.[۱۱]

 

آیت الله خویی نیز طلاق به دلیل عسر و حرج را جایز نمی داند؛ در حالی که طلاق به دلیل امتناع زوجه از پرداخت نفقه را بائن دانسته است.[۱۲]

 

آیت الله سیستانی پس از تعریف طلاق بائن، آن را شش قسم دانسته است که قسم پنجم آن را خلع و مبارات و قسم ششم آن را طلاق زن شخصی که نه حاضر است مخارج زندگانی او را بدهد و نه حاضر است او را طلاق دهد؛ توسط حاکم شرع دانسته است.[۱۳]

 

از آیت الله گلپایگانی سؤال شده است که در موردی که طلاق حرجی از سوی زوجه تقاضا شده و زوج هم موافقت ندارد بر فرض جواز اجازه طلاق، نوع طلاق مذکور رجعی می باشد یا بائن؟

 

ایشان در پاسخ می فرماید: « در موردی که حاکم شرع جامع الشرایط، زوج را مکلف به معاشرت به معروف یا تسریح به احسان نماید و زوج امتناع کند و حاکم زوجه را طلاق دهد، طلاق بائن است و زوج حق رجوع ندارد ».[۱۴]

 

آیت الله فاضل لنکرانی در پاسخ به این سؤال که در مواردی که حاکم شرع زوج را ملزم به طلاق دادن زوجه اش می کند و در صورت امتناع او از طلاق، خود حاکم شرع زوجه را مطلقه می کند، این طلاق چه نوع طلاقی است، می فرماید: « در این فرض طلاق رجعی است و تمام احکام و آثار آن مترتب است؛ لکن در صورت رجوع زوج، حاکم شرع با تقاضای زن مجدداً او را مطلقه می کند و چنانچه باز رجوع کرد مجدداً او را مطلقه می کند تا سه طلاقه شود و امکان رجوع منتفی گردد ».[۱۵]

 

بر این فتوا اشکالی وارد شده است و آن اشکال این است که مبنای طلاق دوم و سوم روشن نیست و بدیهی است که مبنای طلاق نمی تواند عسر و حرج باشد چون زن با شوهرش زندگی نکرده تا در عسر و حرج قرار گیرد و اگر گفته شود مرد می تواند رجوع کند و اگر باز موضوع عدم سازش باقی بود، حاکم زن را طلاق می دهد، معنای این نظر خروج از یک حرج و ورود به یک حرج دیگر است.[۱۶]

 

در جای دیگری این فقیه بزرگوار در پاسخ به سؤال مشابهی که طلاق حاکم آیا رجعی است یا بائن که زوج حق رجوع نداشته باشد، می فرماید: « ظاهر این است که طلاق حاکم و یا طلاقی که به اجبار زوج تحقق پیدا می کند، از نظر رجعی بودن و نبودن با طلاق های دیگر فرقی ندارد ».

 

به عبارت دیگر اگر از موارد شش گانه طلاق بائن باشد ( غیر بالغه، غیر مدخوله، یائسه، خلع و مبارات، طلاق سوم )، طلاق حاکم بائن است وگرنه در بقیه موارد طلاق رجعی است.

 

امام خمینی (ره) نیز، در باب طلاق به واسطه امتناع زوج از پرداخت نفقه می‌فرماید: « ظاهر این است که در صورت درخواست زوجه، حاکم می تواند او را طلاق دهد ».

 

در این جا امام خمینی (ره) بدون ذکر نوع خاصی از طلاق، طلاق زوجه توسط حاکم را جایز می داند. بنابراین به نظر می رسد که این طلاق به حسب مورد می تواند رجعی یا بائن باشد.[۱۷]

 

آیت الله سیستانی نیز ضمن بائن دانستن طلاق در مورد کسی که نفقه نمی دهد، معتقد است: « در موارد دیگری که طلاق به درخواست زن صورت می گیرد مانند ترک همسر یا ایذاء او، طلاق ممکن است بائن یا رجعی باشد و حسب اختلاف موارد، مختلف می شود ».[۱۸]

 

بعضی از فقها تعیین نوع طلاق را به دادگاه واگذار نموده اند و معتقدند که دادگاه می تواند طبق مصلحت و ضرورتی که تشخیص می دهد طلاق رجعی یا بائن دهد.[۱۹]

 

برخی نیز معتقدند که طلاق حاکم می تواند به صورت طلاق خلع، واقع شود در این صورت باید چیزی به مرد بذل شود تا طلاق واقع و بائن‌گردد.

 

در پاسخ به این سؤال که آیا طلاق قضایی طلاقی با ویژگی های خاص است و با طلاق خلع تفاوت دارد و این‌که آیا حاکم در صورت درخواست زوجه و احراز شرایط طلاق، فقط می تواند حکم به طلاق خلع صادر نماید، نظریاتی از سوی فقها ارائه شده است.

 

آیت الله محمد تقی بهجت معتقد است: « درصورت وجود شرایط طلاق خلع، حاکم می تواند طلاق خلعی بدهد ».[۲۰]

 

آیت الله مکارم شیرازی معتقد است: « باید در قالب یکی از طلاق ها واقع شود. اگر احتمال اطلاع زوج یا رجوع او وجود نداشته باشد، می تواند طلاق رجعی بدهد در غیر این صورت خلعی می دهد با بذل کمی از سوی زوجه و قبول حاکم از طرف شخص ممتنع ».[۲۱]

 

آیت الله موسوی اردبیلی نیز معتقد است: « طلاق حاکم در قبال انواع طلاق نیست. در مواردی که طلاق فی نفسه رجعی است اگر طلاق حاکم رجعی باشد، نقض غرض است؛ لذا با رضایت زن مقداری از مهریه را بذل نموده و یا چیزی از طرف زن به شوهر داده شود و حاکم از طرف شوهر قبول نماید، آن وقت طلاق خلع می گردد ».[۲۲]

 

سؤال دیگری که مطرح شده است این است که در صورتی کراهت زوجه نسبت به زوج محرز گردد و زوجه جهت خلعی شدن طلاق، اعلام بذل نماید با توجه به استنکاف زوج، آیا حاکم می تواند به جای زوج مستنکف، قبول بذل نموده و اجرای صیغه طلاق خلع نماید؟

 

« غایب مفقود الأثر کسی است که از غیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد ».[۱]
 

بالطبع بعد از مجهول المکان شدن زوج، مشکلاتی برای همسر او پیش خواهد آمد‌که عمده ترین آن، نفقه زوجه در مدت غیبت و در نتیجه وضعیت زوجیت می باشد‌که باید برای رفع آن اقدام کرد.

 

بند اول: وضعیت نکاح زوجه غایب مفقود الأثر

 

در قانون مدنی به موجب ماده ۱۰۲۹، « هر گاه شخصی چهار سال تمام، غایب مفقود الأثر باشد، زن او می‌تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت تشریفات ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی،[۲] حاکم او را طلاق می دهد » و به موجب ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد.[۳]

 

الف- نکاح زوجه مفقود در صورت عدم پرداخت نفقه

 

همان طور که در روایت صحیحه حلبی و برید بن معاویه که در فصل اول به آنها اشاره شد، آمده است، در مورد زوجه غایب مفقود الأثری که نفقه او داده نمی شود و زن نمی تواند صبر کند و خواستار طلاق است، حاکم به مدت چهار سال به جستجوی غایب می پردازد و چنانچه از حیات و ممات او خبری به دست نیاید، می تواند زن را طلاق دهد.

 

 

 

 

 

ب- نکاح زوجه مفقود در صورت پرداخت نفقه

 

مشهور نزد فقهای امامیه آن است که هر‌گاه غایب مالی داشته باشد که از آن نفقه زوجه اش داده شود و یا ولی شوهر یا شخص دیگری مجاناً نفقه او را بدهد، زن نمی تواند درخواست طلاق کند و طلاق چنین زنی توسط حاکم جایز نیست هر چند این مدت طول بکشد و این زن باید صبر‌کند تا یا مرگ او معلوم شود و یا مدتی از غیبت او بگذرد که عادتاً چنین فردی برای این مدت زنده نمی ماند و یا دیگر اسباب انحلال نکاح معلوم شود.[۴]

 

شیخ طوسی معتقد است: « اگر نفقه زن داده شود زن، نمی تواند طلاق اختیار کند و باید صبر کند و منتظر بماند؛ ولو این صبر تا آخر عمرش به طول بکشد ».[۵]

 

 

اما سید محمد کاظم طباطبایی مخالف نظر مشهور می باشد و عدم جواز طلاق حاکم در صورت پرداخت نفقه را مربوط به زمانی می داند که از سوی حاکم ضرب الأجل تعیین نشده باشد؛ ولی با تعیین مدت چهار ساله از سوی حاکم، زوجه می تواند پس از گذشت مهلت تعیین شده یا در اثنای مدت، تقاضای طلاق کند، هر چند منفقی یافت شود.[۶]

 

اما ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی، بطور مطلق بعد از انقضای مدت مقرر، حق طلاق برای زن قائل شده است و تفصیل بین موردی که نفقه زن داده شود یا داده نشود، نداده است.

 

بند دوم: مبدأ شروع انتظار چهار ساله

 

در فقه نظر مشهور این است که مدت چهار سال باید از تاریخ رجوع به حاکم بگذرد. از فقیهان معتقد به این نظر می توان از صاحب جواهر و امام خمینی(ره) نام برد که ابتدای مدت را، از هنگام رفع الأمر به حاکم ذکر کرده اند.[۷]

 

همچنین علامه حلی در قواعد الأحکام می گوید: « اگر مدت چهار سال گذشته باشد لکن زوجه مفقود به حاکم شکایتی نکرده باشد نمی تواند عده نگه دارد، پس از تعیین مدت توسط حاکم است که می تواند عده نگه دارد و اگر حاکم تعیین مدت نکرده باشد ولو صد سال هم صبر کرده باشد نمی تواند عده نگه دارد و ابتدای این مدت چهار ساله از هنگامی است که شکایت نزد حاکم برده است ».[۸]ولی فیض کاشانی و صاحب حدائق و محدث بحرانی گذشتن مدت پیش از ترافع را بنابر ظاهر پاره ای از اخبار کافی دانسته‌اند.

 

فیض کاشانی در مفاتیح الشرایع چنین آورده است: « حاکم بعد از شکایت زن یک مدت چهار ساله برای جستجو از غایب تعیین می کند و اگر تفحص پیش از امر حاکم شروع شده باشد آن مدت هم محسوب می شود و این مطلب از ظاهر برخی اخبار بر می آید ».[۹]

 

صاحب حدائق و محدث کاشانی نیز معتقدند که تفحص لازم نیست که به دستور حاکم باشد بلکه اگر توسط ولی یا غیر او مثل عدول مؤمنین هم صورت گرفته باشد، کفایت می کند.[۱۰]

 

 

 

 

 

نویسندگان قانون مدنی، در مورد گذشتن مدت چهار سال، نظر اخیر را پذیرفته اند و گذشتن مدت چهار سال از زمان غیبت شوهر را، برای درخواست طلاق کافی دانسته اند؛ منتها مقرر داشته اند که از تاریخ نخستین اعلان دادگاه نیز یک سال بگذرد تا بدین ترتیب جمع بین عقاید گوناگون شده باشد.[۱۱]

 

در این مورد نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه هم قابل توجه است:

 

 

 

« انقضای چهار سال از تاریخ مفقود الأثر شدن زوج کافی برای درخواست طلاق از ناحیه زوجه است، نیاز به حکم موت فرضی نیست ».[۱۲]

 

همان طور که ملاحظه می شود اداره حقوقی نیز در این نظریه، انقضای چهار سال را از تاریخ مفقود شدن زوج می داند نه از تاریخ رجوع به حاکم و در ادامه چنین آمده است که زن برای درخواست طلاق نیازی ندارد که منتظر صدور حکم موت فرضی شود. با صدور حکم موت فرضی زوجیت منحل می شود و وضعیت زوجه مانند وضعیت زنی است که شوهر او واقعاً مرده است. طبق ماده ۱۰۱۹ قانون مدنی « حکم موت فرضی غایب در موردی صادر می شود که از تاریخ آخرین خبری که از حیات او رسیده است مدتی گذشته باشد که عادتاً چنین شخصی زنده نمی ماند » و در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی مواردی که شخص عادتاً زنده فرض نمی شود، ذکر شده است.

 

با دقت در موارد مندرج در ماده ۱۰۲۰ قانون مدنی، متوجه می شویم که اگر زن بخواهد برای درخواست طلاق تا زمان صدور حکم موت فرضی صبر کند، این مدت بیش از چهار سال خواهد بود.

 

بند سوم: معنای حکم

 

مطابق نظر فقهای امامیه و ماده ۱۱۵۶ قانون مدنی، زوجه غایب مفقود الأثر، بعد از طلاق باید عده وفات نگه دارد. آیا این عبارت بدین معناست که در ایام عده، نفقه زن بر عهده شوهر نیست؟

 

صاحب جواهر می فرماید: « هرچند طلاق جاری می شود ولی منافاتی ندارد که ما عده را عده وفات بگیریم؛ به خاطر این احتمال که عده مزبور مخصوص طلاقی است که مدت غیبت تا چهار سال به درازا می کشد و شاید سرّ این مطلب این است که غایب در این مدت، به اقتضای عادت، فوت می کند ».[۱۳]

 

امام خمینی عده واقع شده را عده طلاق می داند اگرچه به اندازه عده وفات باشد.[۱۴]

 

دکتر امامی نیز معتقد است: « طلاق مزبور طلاق مخصوصی است در حکم طلاق رجعی ولی از نظر آن که ممکن است شوهر مرده باشد، زن عده وفات نگه می دارد ».[۱۵]

 

در قانون مدنی بعد از گذشت چهار سال از غیبت شوهر و رعایت تشریفات ماده ۱۰۲۳ قانون مدنی، حاکم، زن را طلاق می دهد و زن باید از تاریخ طلاق عده وفات نگه دارد و این که قانون مدنی به لزوم عده وفات در طلاق زوجه غایب اشاره کرده است؛ از جهت مدت است نه از حیث ماهیت؛ یعنی عده مزبور، همان‌گونه که امام خمینی(ره) فرمودند، عده طلاق است و چون طلاق رجعی است، زن در مدت عده حق نفقه دارد و سایر آثار عده طلاق رجعی بر آن مترتب است.[۱۶]