« اصل در طلاق رجعی بودن است و در مورد شک در رجعی یا بائن بودن طلاق، باید آن را محکوم به حکم طلاق رجعی دانست و رجعی بودن در طلاق یک فرض قانونی است »[۱] و « کسانی که بدون رعایت مقررات خانواده که مربوط به نظم عمومی است و از روی استحسان طلاق حاکم را بائن دانسته اند، توجه به حکم ماده ۹۴۳ قانون مدنی نکرده و به طور ضمنی او را از ارث محروم کرده اند ».[۲]

دکتر کاتوزیان در بحث رجوع از طلاق قضایی، عبارتی را آورده است که هرچند حکایت از رجعی بودن طلاق قضایی دارد؛ اما در ادامه دلایلی را مطرح می کند که رجوع توسط شوهر را منتفی می نماید.

ایشان معتقد است: « طلاق قضایی در همه حال رجعی است. منتها در جایی که طلاق به درخواست زن انجام می شود، رجوع شوهر با مانع الهام گرفته از نظم عمومی روبرو است و حرمت احکام طلاق و اجبار شوهر بر طلاق و جلوگیری از تکرار دعاوی ایجاب می کند که شوهر نتواند از حکم رجوع استفاده کند ».[۳]

الف: دلایل قائلین به رجعی بودن طلاق قضایی

۱- اصل در طلاق ها، رجعی بودن است و طلاق بائن استثناء است و باید طلاق را جز در مواردی که صریحاً بائن اعلام گردیده، رجعی به شمار آورد.

۲- موارد طلاق بائن در شرع و قانون مدنی احصا شده است و در غیر این موارد، طلاق رجعی محسوب می‌شود.

۳- بائن دانستن طلاق قضایی، موجب می شود که زوجه در زمان عده طلاق، از نفقه و ارث محروم گردد.

۴- رجعی دانستن طلاق به لحاظ مصالح اجتماعی نیز قابل توجیه است؛ زیرا با رجعی بودن طلاق نهاد خانواده بیشتر تقویت می شود و در بقا و استمرار آن کمک می کند.

ب: رأی شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور

در خصوص رجعی دانستن طلاق قضایی دادنامه شماره ۵۷۲۲/۳۳ مورخ ۱/۴/۱۳۷۴ نیز مورد توجه است.

در جریان پرونده ای، خانمی دادخواستی به طرفیت شوهر به خواسته طلاق به دادگاه تقدیم کرد و اظهار داشت که خوانده در بدو ازدواج، با ایجاد بحث و مجادله و اذیت و آزار به قصد تخریب روحیه من و ابتلای به فساد اخلاقی، مرا در عسر و حرج قرار داده است. دادگاه پس از ارجاع امر به داوران و عدم حصول سازش بین آنها، ادامه زندگی را عسر و حرج تشخیص داد و با استناد به ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی، حکم الزام زوج را به طلاق رجعی نمود و در عین حال، طلاق را در حکم بائن دانست که زوج حق رجوع ندارد و طی تجدیدنظرخواهی زوج، دادگاه پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال کرد و در شعبه ۳۳ مطرح شد.

شعبه ۳۳ دیوان عالی کشور اعلام داشت:

طلاق بائن که در مقابل طلاق رجعی، زوج حق رجوع ندارد؛ شش قسم است و قسم هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین حکم دادگاه بدوی را نقض کرده و آن را رجعی شناخت.[۴]

بند دوم: طلاق بائن مشروط

دکتر مهرپور ضمن اعتقاد به بائن بودن طلاق قضایی، به این سؤال که اگر در ایام عده احیاناً علت و موجب حکم طلاق، رفع شود، آیا می توان حق رجوع را به مرد داد یا خیر؛ چنین پاسخ می دهد:

« اگرچه با توجه به مقررات قانونی موجود و با توجه به این که در این قضیه سابقه فتوا و نظر فقهی هم وجود ندارد، نمی توان نظر مثبت داد؛ اما رجعی شدن طلاق حاکم در صورت برطرف شدن علت طلاق در ایام عده، استبعاد چندانی هم ندارد و همان گونه که در طلاق خلع و مبارات که جزء طلاق های بائن محسوب می شوند و وقوع طلاق با خواست زن و بذل مال از ناحیه او صورت گرفته است؛ اگر علت برداشته شود و زن در ایام عده، مال مبذول خود را پس بگیرد؛ مرد می تواند رجوع کند هیچ اشکالی ندارد که همین فرمول در مورد طلاق حاکم نیز پیاده شود و با وضع و اصلاح مقررات قانونی، تکلیف این موضوع را روشن کرد و طلاقی که بائن است؛ در صورت رفع علت طلاق، تبدیل به طلاق رجعی شود ».[۵]

دکتر روشن در خصوص ماهیت طلاق قضایی تعبیر دیگری را به کار می برد و طلاق قضایی را در حکم بائن می داند و معتقد است که « طلاق قضایی را از این جهت در حکم بائن می دانیم که در مدت عده، شوهر حق رجوع نداشته باشد؛ مگر با احراز مرتفع شدن علت طلاق توسط دادگاه ».[۶]

بند سوم: رجعی مشروط

معتقدین به رجعی مشروط بودن ماهیت طلاق قضایی، رجعی بودن یا بائن بودن طلاق قضایی را با توجه به ایراداتی که بر هر یک از این نظریات وارد شده است، نمی پذیرند؛ اما به رجعی دانستن آن تمایل بیشتری داشته و برای گریز از ایرادات وارده بر رجعی دانستن طلاق قضایی و همچنین حفظ بنیان خانواده، رجوع شوهر را به از بین رفتن علت بوجود آورنده درخواست طلاق برای زن و صدور حکم در دادگاه، مشروط می کنند.

الف: دیدگاه حقوق دانان

دکتر فاطمه علائی رحمانی معتقد است: « طلاق به حکم قاضی طلاقی استثنایی و خاص است؛ بنابراین ویژگی های مخصوص به خود را دارد و ماهیت آن را رجعی می داند که پس از وقوع طلاق، در صورت تمایل زوج به رجوع، وی باید ازاله علت پدیدآورنده صدور حکم را در دادگاه ثابت کند و با رفع علت و موجب حکم طلاق؛ در اثنای مدت عده، دیگر دلیلی قانع کننده مانع رجوع در هنگام رفع مانع نیست؛ « إذا زالَ المانِع عادَ المَمنُوع ».[۷]

سید علی علوی قزوینی نیز طلاق قضایی را ذاتاً رجعی دانسته ولی رجوع مرد را تا زمانی که سبب و موجب طلاق باقی است، بی تأثیر می داند.[۸]

یکی دیگر از نویسندگان چنین استدلال کرده است که « طلاق حاکم به خاطر عسر و حرج یک طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و طلاق بائن همان موارد شش گانه مصرح در فقه و روایات است و طلاق بائن هفتمی وجود ندارد؛ بنابراین طلاق یک طلاق رجعی است که به واسطه عدم حق رجوع زوج در حکم بائن است ».[۹]

اشکالی که بر نظر نویسنده اخیرالذکر وارد می شود این است که از یک طرف ایشان می گوید‌که طلاق رجعی است؛ اما اجازه رجوع با حاکم است و از طرف دیگر می گوید‌که طلاق رجعی است که به واسطه عدم رجوع در حکم بائن است و مشخص نیست که ایشان مطابق آن چه که قبلاً گفته شد، طلاق را رجعی مشروط می دانند یعنی طلاق، ذاتاً رجعی است اما رجوع منوط به اجازه قاضی است یا این‌که طلاق را بائن می دانند که به دلیل آن که با تحقق شرایطی امکان رجوع در نظر گرفته شده، در حکم بائن است.

بر نظریه رجعی مشروط بودن طلاق قضایی، ایراداتی وارد شده است که با توجه به این‌که این دیدگاه به لحاظ رجوع مرد در مدت عده با نظریه بائن مشروط بودن طلاق قضایی تفاوتی ندارد، برخی از این ایرادات با اندک تغییراتی در مورد نظریه بائن مشروط نیز صادق است.

ب: ایرادات وارد شده بر نظریه رجعی مشروط

۱- اگر طلاق رجعی است؛ به چه دلیل می توان رجوع شوهر را منوط به اذن حاکم نمود؟ طلاق رجعی همان طور‌که قبلاً بیان شد، عبارت است از: طلاقی که شوهر در مدت عده، حق رجوع دارد و رجوع جزء لاینفک طلاق رجعی است.