از دیدگاه تاریخی اصل برائت از سابقه چندان دوری برخوردار نیست. شواهد تاریخی حکایت از عدم پذیرش اصل برائت به شکل امروزین دارد؛ چرا که در منشور حمورابی که متعلق به حدود چهار هزار سال پیش است و نیز در ایران باستان عدم پذیرش فرض مذکور منجر به توسل جستن به اوردالی یا داوری ایزدی در باره ای از اتهامات می شد. در حقوق روم هم وضع به همین منوال بوده است. اگر چه آنتونیوس دستور داده بود که در موارد شک و تردید نسبت به مجرم بودن متهم،­باید به سود او قضاوت شود، اما معلوم نبود که قضات چه اندازه خود را مقید به رعایت و اعمال این اصل می­دانستند­(آشوری،­۱۳۸۳،­ج­۲: ۲۰۲).

اصل برائت در حقوق اسلام نیز طی آیات متعدد قرآن کریم مورد اشاره واقع شده است. (طلاق۷/ اسراء ۱۵/ یوسف ۷۸) مفهوم اصل برائت در اصل ۳۷ قانون اساسی پیش بینی شده است ، منشاء همه حقوق و الزامات ناظر به تضمین حق دفاع تلقی می شود؛ تا آنجا که اگر اصول و قواعد دیگر هم وجود نداشت، معنای اصل برائت به تنهایی برای تامین حقوق متهم کافی می نمود.

بر اساس بند ۱ ماده ۱۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر؛ هر کس که به بزهکاری متهم شده باشد، بیگناه فرض خواهد شد تا این که در جریان یک دادرسی که در آن کلیه تضمین های لازم برای دفاع او تامین شده باشد، تقصیر او به نحو قانونی اثبات گردد. همچنین به موجب بند ۲ ماده ۱۴ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و بند ۲ ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر؛ هر کس به اتهام جرمی متهم شده باشد، حق دارد بی گناه فرض شود تا این که مقصر بودن او مطابق قانون محرز شود (فضائلی، ۱۳۸۷: ۱۱۷).

اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز در بند «ه» ماده ۱۹ چنین مقرراتی را پیش بینی کرده است .به موجب این اصل تا زمانی که مجرمیت کسی ثابت نشده است، باید وی را بی گناه محسوب کرد. اثبات خلاف اصل برائت باید به طریق قانونی و ادله مشروع محقق شود. از این اصل که تضمین کننده حقوق دفاعی متهم در مراحل تعقیب، تحقیق، محاکمه و صدور حکم است، نتایجی چند به شرح ذیل حاصل می شود:

الف: مقام تعقیب به تحصیل دلیل و ارائه دلایل اتهام ، جز در موارد مستثناء، تکلیف قانونی دارد.

ب: اجبار متهم به اثبات بی گناهی یا شهادت و اقرار علیه خود، منع شده است.

ج:­متهم در دفاع از­خود و اعطای­فرصت و امکانات­لازم به وی برای دفاع و رفع اتهام از­خود،­آزادی­کامل دارد.

د: لازم است قوانین با هدف عادلانه بودن دادرسی، تدوین و تصویب شوند.

هـ: متهم تا زمان صدرو حکم قطعی محکومیت، بی گناه محسوب شود.

و: قوانین مبهم بهنفع متهم مضیق و شک و تردیدها به سود متهم تعبیر شوند (امیدی، ۱۳۸۳: ۲۲۹).

اصل برائت یکی از اصول عملیه است. اصول عملیه هنگامی به کار می رود که دلیلی بر خلاف آن ارائه نکرده باشیم. تا زمانی که قاضی به مجرمیت کسی اقناع وجدانی پیدا نکرده باید وی را بی گناه فرض کند. اصل بر برائت است مگر این که خلاف آن ثابت شود. علاوه بر اصل برائت، اصل استصحاب حکم می کند که وقتی ما در گذشته به برائت کسی یقین داشتیم و حال در هنگام صدور حکم شک داریم، باید برائت سابق وی را نیز در زمان حال اجرا کرد. زیرا شک لاحق، یقین سابق را زائل نمی کند (صادقی، ۱۳۸۱: ۲۹).

رعایت اصل برائت از بدو توجه اتهام تا ختم رسیدگی نهایی ضروری است. ضابطین قضایی، مقامات تعقیب ، تحقیق و رسیدگی هر کدام در برابر اصل مذکور مسئولیت های جداگانه ای دارند. اصرار بر حفظ اعتبار اصل برائت به اندازه ای است که حتی در موارد حاکمیت فروض قانونی که با استناد به ظواهر و قراین معقول، مجرمیت متهم از همان آغاز مفروض تلقی می شود، نباید حاکم بر این اصل تلقی شوند. در حالی که قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری در همان آغاز در ماده یک در جایی که به تعریف آیین دادرسی کیفری می پردازد، از عبارت «تعقیب مجرمان» به جای «تعقیب متهمین» سخن به میان آورده که فرض برائت را هر چند محدود نادیده گرفته است؛ چرا که اصل برائت به ما می گویدمتهم تا زمانی که اتهام او ثابت و محکوم نشده است، بی­گناه فرض می­شود.­پس­چرا بایستی درباره فردی که هنوز در مظان اتهام است، عبارت­«مجرم»­را به کار­برد و سخن از مجرمیت به میان آورد؟(جواد­صالحی،­۱۳۸۶ ،۱۸۵)

در خصوص اصل برائت، دیدگاه های متعددی اعم از موافق و مخالف وجود دارد. اصل برائت در بین مکتب های علوم جزائی و جرم شناسی از طرف پیروان مکتب پوزیتویسم (اثباتی) به سر کردگی انریکوفری مورد انتقاد قرار گرفته است. فرض برائت در این مکتب مبین این امر است که به هر شهروند به دیده احترام بنگریم و او را فردی شرافتمند تلقی نمائیم. در عین حال نباید اغراق پیمود. به عنوان مثال زمانی که فردی به ارتکاب بزه اقرار می کند یا زمانی که متهمی حین ارتکاب جرم مشهود و با دلایل کافی بازداشت می شود، چگونه
می توان برائت را مورد پذیرش قرار داد؟

موافقین اصل برائت با دلایل زیادی به رد این اشکالات پرداخته اند. چرا که شناختن اصل برائت در قوانین همه کشورها و اعلامیه جهانی حقوق بشر و این که تبعیض بین متهمین جرم مشهود و غیر مشهود قائل نشده و برگزاری محاکمه ای عادلانه، رعایت آیین دادرسی و ضرورت ارائه دلایل کافی به منظور اقناع وجدان قضات حتی در جرائم مشهود نیز بر عهده دادسرا و شکات نهاده شده است، خود حکایت از پذیرش اصل برائت حتی در جرائم مشهود نیز بر عهده دادسرا و شکات نهاده شده است، خود حکایت از پذیرش اصل برائت حتی در جرائم مشهود دارد. ضمن این که نظریه مجرم  مادرزادی که از سوی پیروان و موسسین مکتب اثباتی ارائه شده بود، مردود شناخته شده است.

دیدگاه دیگری نیز در مورد اصل برائت وجود دارد که در بین حقوقدانان لیبرال دیده می شود. آنان تحت تاثیر اوضاع و احوال خاص سیاسی، نسبت به اصل برائت تشکیک کرده و وضعیتی بی طرفانه را در برخورد با متهم از لحاظ قضایی مد نظر قرار داده اند. این دسته از حقوقدانان معتقدند نباید نسبت به بزهکاری متهم یا بی گناهی وی پیش داوری داشته باشیم. متهم همانا متهم و نه بزهکار و نه بی گناه است. متهم باید از هر گونه پیش داوری به دور بماند، تا نتیجه تحقیقات و دادرسی مشخص شود .

۱- ۴-۲ اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها

ماده ۲ قانون مجازات اسلامی بیان کننده اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها است. این اصل در اصول متعددی از قانون اساسی مانند اصول ۳۶، ۳۷، ۱۶۶ و ۱۶۹ نیز بیان شده است. اصل قانونی بودن جرم و مجازات ها به این معنی است که قاضی نمی تواند هیچ فعل و ترک فعلی را به موجب قانونی که بعد از تحقق آن قعل یا ترک فعل، جرم شناخته شده است، کیفر دهد.

اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها در حقوق اسلامی نیز پذیرفته شده است. به موجب این اصل، کیفر دادن برای عملی که ممنوعیت انجام آن و حرمت عمل به اطلاع افراد نرسیده است، امری قبیح و مذموم به شمار می رود. آیه ۷ از سوره طلاق که می فرماید: «لایکلف الله نفسا الا ما اتیها» دلالت بر پذیرش اصل مذکور در حقوق اسلامی دارد و سابقه اصل مذکور در اروپا به اعلامیه حقوق بشر (۱۷۸۹) باز می گردد (شکری و سیروس، ۱۳۸۲: ۱۵).

از مشخصه های اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها، صراحت قوانین جزایی، منع عطف به ماسبق شدن قوانین جزایی، تفسیر مضیق و به نفع متهم است. از آثار و نتایج اصل مذکور این است که قاضی در تعیین وصف مجرمانه ملزم به رعایت متن قانون می باشد و نمی تواند عملی را که به موجب قانون فاقد وصف مجرمانه است، جرم بداند. (اصل ۱۶۶ قانون اساسی) بنابراین، بر عهده قاضی است که با تتبع در قوانین جزایی وصف مجرمانه برای عمل ارتکابی بیابد و اگر نیافت، مکلف به صدور حکم برائت است. لذا از اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها می توان چنین نتیجه گرفت که:

درباره مفهوم حق سکوت، اتفاق نظر وجود ندارد؛ برخی معتقدند اصطلاح «حق سکوت» بیانگر مجموعه ای از حقوق است که در مراحل گوناگونی از فرآیندعدالت کیفری مطرح می شوند که عبارتند از: ۱٫ مصونیتی عام که همه اشخاص در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش های ارائه شده توسط دیگران دارند؛ ۲٫ مصونیتی عام که همه اشخاص در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش هایی دارند که پاسخ به آن ها باعث مجرم قلمداد شدن ایشان می­شود؛
 

۳٫ مصونیتی خاص که همه اشخاص مظنون به ارتکاب جرم، هنگام بازجویی توسط افسران پلیس و سایر افرادی که از چنان اقتداری برخوردارند، در برابر مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به هر نوع پرسشی دارند؛ ۴٫ مصونیتی خاص که متهمان تحت محاکمه در برابر اجبار به ارائه مدارک و مجبور شدن ناشی از رنج مجازات به منظور پاسخگویی به پرسش هایی که آنها را در جایگاه متهم قرار می دهد، دارند؛ ۵٫ مصونیتی خاص که افراد متهم شده به جرایم جنایی از ناحیه پلیس در برابر اجبار به پایخگویی به پرسش های اساسی ناظر بر جرم نسبت داده شده به آنها از سوی افسران پلیس و دیگر افرادی که از چنان اقتداری برخوردار هستند، دارند؛ ۶٫ مصونیتی خاص که متهمان تحت محاکمه در برابر برداشت های نامطلوب از استنکاف ایشان در پاسخگویی به پرسش های طرح شده قبل از محاکمه و یا ارائه مدارک حین محاکمه، دارند (Jayawickrama, 2002, P. 579).

تدقیق در تعریف مزبور مشخص می کند که حق سکوت را بر حسب «موضوع پرسش»، «وضعیت پرسش شونده» دسته بندی کرده اند. برخی از مصادیقی که در تعریف مزبور برای حق سکوت بیان شده است، خارج از مباحث ناظر بر رسیدگی های کیفری است و الزاماً جنبه حقوقی ندارند؛ به عنوان مثال، مصداق نخست مفهوم عدم امکان الزام هر شخص – اعم از متهم و یا غیر متهم- به پاسخگویی به هر گونه پرسشی- خواه درباره اتهام کیفری و خواه غیر کیفری- از هر پرسش کننده ای – خواه مقام رسمی و خواه افراد عادی است. چنین تعریف موسعی از حق سکوت در پژوهش های حقوقی، ارزش علمی چندانی ندارد و حتی ایرادهایی نیز بر آن وارد شده است؛ به عنوان مثال، اینکه حق سکوت متضمن امکان پاسخ ندادن به هر گونه پرسشی باشد، در برخی رویه های قضایی مورد نقد قرار قرار گرفته است؛ مثلاً در دعوای هینی[۱] به طرفیت دولت ایرلند در سال ۱۹۹۴، دیوان عالی این کشور مقرر داشت که حق سکوت فقط مسائلی را در بر می گیرد که پلیس می تواند آن ها را به عنوان دلیل ارائه دهد و به عبارتی پاسخ به آنها مصداق خود متهم سازی[۲] باشد؛ ولی پاسخ به پرسش هایی مانند نام، آدرس، تاریخ تولد یا تابعیت که معمولاً نمی توانند دلیلی بر توجه اتهام به گوینده باشند را شامل نمی شود(Heaney v Ireland, 1994).

با توجه به آنچه گفته شد، به نظر می رسد بتوان معنای مضیقی از حق سکوت ارائه کرد که موضوع مطالعات حقوق کیفری و بالتبع، تحقیق حاضر باشد و آن عبارت است از: «حق دفاعی متهم مبنی بر امکان امتناع از پاسخ دادن به پرسش های مطرح شده از سوی مقامات رسمی که قابلیت به کارگیری آن ها بر ضرر وی در جریان دعوای کیفری وجود داشته باشد». حق سکوت با معنایی که از آن بیان شد، به عنوان یکی از مصادیق حقوق بشر توصیف شده است (Hocking & Leigh Manville, 2001, P. 66)، به گونه ای که قضات دیوان اروپایی حقوق بشر در دعوای مورای[۳] به طرفیت دولت انگلیس در سال ۱۹۹۶، آن را به عنوان ضابطه ای بین المللی که در قلب مفهوم دادرسی عادلانه موضوع ماده ۶ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر قرار دارد، معرفی کرده اند (Gordon & ward, 2000, P. 190). محققان ریشه حق مزبور را که برخی پیشینه آن را به انگلستان در دوره قرون وسطی برگردانده اند (Rao, 2002, P.3)؛ همانند حق مصونیت در­برابر­خود متهم­سازی[۴] در­فرض برائت[۵]­دانسته ­اند­(Ann Hocking­&­Leigh Manville,­۲۰۰۱,­P.­۶۴)؛ بدین معنا که چون اصل بر برائت متهم است و این مقام تعقیب است که باید مجرمیت او را اثبات کند؛ پس متهم،­تکلیفی به ارائه پاسخ به پرسش هایی که اتهام را متوجه او می­سازد، ندارد­(حاجی ده آبادی،­۱۳۹۰: ۸۸).

یافتن پاسخ اینکه آیا نظام های حقوقی معاصر، حق سکوت را برای متهمان به رسمیت می شناسند یا خیر، مستلزم تجزیه و تحلیل­ابعاد حق مزبور از­یک­سو و بررسی موضع نظام­های­حقوقی در­قبال ابعاد مورد نظر است.

حق سکوت دارای دو جنبه است:

جنبه نخست، اینکه اشخاص مظنون و متهم حق دارند در پاسخ به پرسش های پلیس و مرجع قضایی، هیچ سخنی نگویند (جنبه مثبت). درباره این جنبه که نمودی از مصونیت افراد در برابر الزام به خود متهم سازی است، بسیاری از نظام های حقوقی آشکارا آن را در مجموعه مقررات خود مورد پذیرش قرار داده اند که بر اساس آن، مراجع رسیدگی حق اجبار متهم را به پاسخگویی ندارند. اجبار مزبور اعم از اجبار جسمانی و روانی است؛ ولی درباره همین بعد نیز مشاهده می شود که رویه قضایی برخی کشور ها رعایت آن را ضروری ندانسته اند؛ به عنوان مثال، اخیراً در کانادا در پرونده ای، شخصی به نام جاگرپ سینگ[۶] به اتهام قتل قربانی به نام ریک لاف[۷] ، تحت تعقیب قرار گرفته بود. وی در مرحله تحقیقات پلیسی، از دادن پاسخ امتناع کرده، به دفعات بر برخورداری خود از حق سکوت و عدم تمایل خویش بر پاسخگویی درباره اتهام تاکید کرده بود؛ ولی افسر مستنطق، بدون توجه به آن بر بازجویی خویش ادامه داد تا اینکه قاضی دادگاه با توصیف اقدام پلیس به عنوان تلاشی در جهت تحصیل اقرار بدون مهم دانستن سایر مسائل، حکم نامبرده را صادر کرد. دیوان عالی کشور مزبور نیز طی حکم شماره ۳۱۵۵۸ مورخ ۱/۱۱/۲۰۰۷، ضمن ابرام رأی محکومیت صادره، مقرر داشت که پلیس می تواند به رغم تاکید مظنون بر برخورداری از حق سکوت، به بازجویی خود ادامه دهد و این امر را نافی حق سکوت متهم ندانسته است (Jagrup Singh v Her Majesty The Queen, 2007)،
در پرونده مزبور، در واقع جنبه مثبت حق سکوت متهم نادیده انگاشته شده است؛ زیرا زمانی که متهم بارها بر عدم تمایل خود بر پاسخگویی درباره اتهام خویش تصریح می ورزد، استمرار پرسش از وی و اصرار بر بازجویی جز تحت فشار روانی قرار دادن متهم برای واداشتن او به دادن پاسخ، نخواهد بود؛ ولی به طور اجتمال، جنبه مثبت حق سکوت مبنی بر آزادی در امتناع از پاسخگویی و عدم امکان اجبار متهم بر آن، در اغلب نظام های حقوقی رعایت می شود (امیر ارجمند، ۱۳۸۱: ۷۳).

جنبه دوم حق سکوت آن است که مراجع قضایی نمی توانند سکوت متهم را به عنوان دلیلی علیه وی در دادرسی جزایی استفاده کنند (جنبه منفی). این جنبه از حق سکوت چندان مورد استقبال سیستم های حقوقی واقع نشده است؛ زیرا غالباً گفته می شود که سکوت متهم دلیل بر مجرمیت اوست؛ با این استدلال که چنانچه شخص بزه ناکرده ای با ایراد اتهام بزهکاری مواجه شود، سعی خواهد کرد همکاری اش را با مقامات
نشان دهد و افراد از وی انتظار دارند که بر گناهی خود احتجاج کند (Palmer, 2001, P. 160). بر این اساس، بنتام- فیلسوف صاحب نام غربی- اظهار می دارد: «به همان اندازه که بزه ناکرده، حق سخن گفتن را مطالبه می کند، بزهکار نیز خواستار برخورداری از امتیاز سکوت است» (Bentham, 1825, P.241) این طرز فکر باعث شده است تا سکوت در برابر ایراد اتهام را به عنوان رفتاری قلمداد کنند که با بزهکاری متهم، تناسب بیشتری دارد تا با بزه ناکردگی وی؛ بنابراین سکوت را به منزله یک پذیرش غیر رسمی[۸] یا پذیرش علمی[۹] ارتکاب جرم توصیف کرده اند (Roberts & Redmayne, 2007, P.41). پیش تر در حقوق انگلیس و ولز، هیئت های منصفه در رسیدگی های کیفری می دانستندکه نمی توانند سکوت متهم را علیه او تفسیر کنند؛ ولی با تصویب قانون عدالت جزایی و نظم عمومی[۱۰] در سال ۱۹۹۴- مواد ۳۴ تا ۳۸- اجازه چنین برداشتی از سکوت متهم را به هیئت منصفه داده اند و درحقیقت سکوت به اماره ای بر مجرمیت[۱۱] تبدیل شده است (Palmer, 2001, P. 161/ Duff and et.al, 2007, P.­۱۵۰) در دعوای مورای به طرفیت دولت انگلیس در سال ۱۹۹۶ که پیش تر اشاره شد، دیوان اروپایی حقوق بشر به رغم پذیرش اینکه نمی توان فقط بر مبنای سکوت، حکم به محکومیت متهم داد؛ ولی سکوت را به عنوان قرینه و مویدی برای ادله ارائه شده علیه متهم، معتبر تلقی کرد (Mensah, 2002, P.662) در ایرلند نیز طبق بخش چهارم قانون عدالت جزایی اصلاحی ۲۰۰۷، در دعاوی مربوط به جرایمی که مجازات زندان آن ها پنج سال به بالاست، اجازه تفسیر سکوت متهم در شرایط خاص علیه او داده شده است؛ به عنوان نمونه، سکوت متهم در بابر پرسش های مربوط به حضور او در مکان خاص هنگام وقوع جرم و در تصرف داشتن شیء خاصی که می تواند در ارتباط با مداخله متهم در ارتکاب جرم تلقی شود، می توانند علیه متهم تفسیر شوند (امیر ارجمند، ۱۳۸۱: ۷۳).

از موارد دیگری که سکوت متهم می تواند به ضرر وی تفسیر و تعبیر شود، مسئله استناد به دفاع است؛ بدین شرح که گفته شده است سکوت متهم می تواند در صحت دفاعی که بعداً وی به آن استناد می کند، شبهه ایجاد کند؛ زیرا اگر وقایع تشکیل دهنده دفاع واقعیت داشتند، متهم نباید در مراحل بازجویی سکوت می کرد و به آنها استناد می کد (Palmer, 2001, P.161). با وجود این، برخی نظام های حقوقی دیگر با تفسیر سکوت علیه متهم مخالفت کرده اند؛ به عنوان مثال، در حقوق استرالیا در دعوای پتی و مایدن به طرفیت دولت در ۱۹۹۱ (Petty & Maiden v R, 1991)، بیشتر قضات اظهار داشتند که تفسیر سکوت علیه متهم باعث فرسایش حق سکوت یا بی اعتباری آن خواهد شد؛ بنابراین استیفای حق سکوت از سوی متهمان نمی تواند هرگز علیه آنها تفسیر شود. ماده ۸۹ قانون مدارک یکنواخت این قاعده حقوق عرفی را در استرالیا حفظ کرده است (Ibid).

در حقوق موضوعه جمهوری اسلامی ایران، حق سکوت متهم به روشنی مورد پذیرش قرار نگرفته است؛ ولی برخی از حقوقدانان از مفاد ماده ۱۹۷ قانون آیین دادرسی کیفری چنین استنباط کرده اند که متهم حق سکوت دارد (گلدوست جویباری، ۱۳۸۷: ۶۹). براساس ماده مذکور: «چنانچه متهم از دادن پاسخ امتناع کند، امتناع او در صورت مجلس قید می شود».

مستنبط از ماده مذکور آن است که در صورت امتناع متهم از پاسخ دادن، مقام قضایی فقط می تواند مراتب را در صورتجلسه قید کند و حق ندارد شخص را به پاسخ دادن الزام کند. در برخی از نظام های حقوقی مانند فرانسه، آلمان و سوریه، قانون گذار مقام قضایی را مکلف کرده است که حق سکوت متهم را به وی اعلام کنند (آشوری، ۱۳۷۶: ۱۴۶). همانند چنین تکلیفی در مقررارت کنونی کشور ما مشاهده نمی شود؛ در ماده ۱۹۵قانون آیین دادرسی کیفری بازپرس پیش از شروع به تحقیق باتوجه به حقوق متهم به وی اعلام میکند مراقب اظهارات خود باشد. سپس موضوع اتهام و ادله آن را به شکل صریح به او تفهیم میکند و به او اعلام مینماید که اقرار یا همکاری مؤثر وی می‌تواند موجبات تخفیف مجازات وی را در دادگاه فراهم سازد و آنگاه شروع به پرسش میکند. پرسشها باید مفید، روشن، مرتبط با اتهام و در محدوده آن باشد. پرسش تلقینی یا همراه با اغفال، اکراه و اجبار متهم ممنوع است.

۱-۱-۵ مفهوم عدالت

راغب اصفهانی در کتاب «مفردات» عدل را به معنای مساوات دانسته است:

«عدل تقسیم کردن به طور مساوی است و از این رو گفته شده است آسمان و زمین بر پایه عدالت استوار شده است برای آگاهی دادن به اینکه اگر یک رکن از چهار رکن جهان از ارکان دیگر بیشتر یا کمتر باشد جهان مقتضای حکمت و نظم نخواهد بود» (راغب اصفهانی، ۱۳۷۲، ذیل ماده عدل).

علامه طباطبایی‌(ره) نیز عدالت را این گونه تعریف کرده‌اند «عدالت حق هر صاحب حقی را از نیروها به او دادن و در جایگاه مناسب خود قرار دادن است»[۱۲] (طباطبایی، ۱۳۶۶: ۳۷۱) پیشوای متقیان حضرت علی (ع) نیز در سیره قضایی خویش در جهت تحقق عدالت و حفظ حقوق متهمان  تشریفات و آیین دادرسی ویژه‌ای داشتند که در ذیل به آنها اشاره می‌شود.

۱-۲ تاریخچه حق سکوت متهم :

  قدیمی ترین موضوعات مورد بحث در حقوق کیفری ایرن و اصول محاکمات جزایی ،حقوق دفاعی متهم بوده است حق سکوت مهمترین حقوق دفاعی متهم بوده است از نظر پیشینه تاریخی بحث حق سکوت متهم به عبارت لاتینی به زمان  حکومت روم برمی گردد که به موجب آن نمی توان به جنایت به خود نزد عموم مجبور کرد در انگلستان پایان سده ۱۶ و ابتدای سده ۱۷می توان مطالبی را در مورد حق سکوت مشاهده کرد این امر در زمان حاکمیت کلیسایی و کمیسیون عالی نیز قابل ملاحظه بود در دادگاه های مربوطه متهمان درصورت خودداری از پاسخ مجازات می شدند در ادوار مختلف تاریخی ، محاکم جزاییات و ملل مختلف تعبیرات و استنباطهای متفاوتی در خصوص حق سکوت متهم استفاده می نمودند و بنا به سلایق و علایق ،عرف و عادات معمول حاکم بر مقتضیات زمانی اظهارنظر قضایی می کردند در این مورد لازم به ذکر است که در زمان پادشاهی هخامنشیان محاکم صلحیه و عدلیه در صورت اتخاذ متهم از شیوه سکوت در برابر سؤالات دادگاه از فرایندهای دادرسی دیگری شامل تحقیقات محلی ،استطلاع از اشتهار متهم به انجام یا عدم انجام بزه تمسک می­جستند در ادوار گذشته و بر اساس اصول محاکمات جزایی مدون آن دوره ، قضات بر اساس شرایط معمول جامعه و اوضاع و احوال موجود و بررسی تحلیلی علت حق سکوت از ناحیه متهم دلایل اتخاذ چنین شیوه ای از ناحیه متهم استنباط ها و استخراج های فکری و عقلی نمودند به مرور زمان و با پیشرفت جوامع  ،کم کم قوانین مدون تر و تکمیلی تر گردیدند و حق سکوت متهم بعنوان یک حق دفاعی متهم مورد تأیید و تصدیق و حمایت قانونی و قضایی قرارگرفت که با نگاهی به ادوار تاریخی و فرایندهای قضائی اهمیت این مدعا اثبات می گردد همزمان به موازات این موضوع ، حق سکوت متهم از جایگاه خاصی در قوانین داخلی ،اسناد بین المللی و منطقه ای قرار گرفت و به مرور زمان اعلامیه جهانی حقوق بشر ،میثاق بر تأیید این مدعا کاشف و وضع گردید در حقوق کیفری ایران نیز اصول قانون اساسی بالأخص اصل ۳۸ بعنوان تضمین حقوق دفاعی متهم در خصوص حق سکوت به این موضوع وجه رسمی و قانونی بخشید این روند پس از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی ایران باعث گردید قسمتی از بحث های حقوق بشری ابتدا در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و سپس قوانین دیگر برابر افراد ملت تصریح و بر ضرورت رعایت آنها تأکید شود از جمله این حقوق ، حقوق دفاعی متهم در اصول ۳۵ ،۳۷ و ۳۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پیش بینی شده است تا اینکه متهم بتواند فعالانه در جهت رفع اتهامی که متوجه وی می باشد اقدام نماید لازم به ذکر است که بسیاری از صاحب نظران حقوق کیفری با ارائه نظریات معقولانه و کارشناسانه در توجیه حق سکوت متهم اظهارنطر های قانونی منطقی ابراز و ارائه نموده اند و نهایتاً اگر چه به علت فقدان نص صریح قانونی در قانون آیین دادرسی کیفری بحث حق سکوت متهم مغفول مانده است لیکن تألیفات متعدد صاحب نظران و علمای علم جزا و جرم شناسی مهمترین دلیلی بر این مدعا می باشد  (منصور رحمدل ،حق سکوت متهم).

خوانده: امین. ک فرزند میرزا حسین – مجهول المکان
 

خواسته: اثبات وقوع عقد بیع و محکومیت خوانده به خسارات قانونی مقوم به یک میلیون ریال

دلائل و منضمات: ۱- مبایعه نامه شماره ۱۴۰۰۰ به تاریخ ۸۱/۱۰/۳۰   ۲- قرار داد شماره ۱۳۰-۱۲۱ به تاریخ  ۱۲/۴/۸۵ عقد الزام شهادت شهود

گردشکار پرونده:

حسب محتویات پرونده بدین قرار می باشد که خواهان طی درخواست خود علیه خوانده اظهار می دارد که به موجب مبایعه نامه شماره ۱۴۰۰۰ -۱۳۸۱ سه دانگ مشاع از شش دانگ یک واحد آپارتمان را از آقای امین کرباسی ( خوانده محترم) خریداری و تمام ثمن معامله نیز پرداخت نموده است.

۲- از آنجایی که اینجانب سه دانگ دیگر آپارتمان مذکور را از دیگر مالکین خریداری نموده و از سوی آنها وکالتنامه رسمی داشتم موفق به انعقاد قرار داد به میزان سه دانگ از آپارتمان مذکور با آستان قدس شدم ( تصویر قرار داد منعقد با آستان قدس به پیوست تقدیم می گردد) و انعقاد قرار داد به میزان سه دانگ الباقی حضور خوانده در آستان قدس و ارائه وکالتنامه رسمی از سوی ایشان و یا حکم دادگاه مبنی بر وقوع عقد بیع در مالکیت اینجانب موکول شد.

۳- پس از انعقاد مبایعه نامه با خوانده در جهت ایفاء تعهدات مندرج در مبایعه نامه، تنظیم سند رسمی اعیان و یا حداقل تنظیم وکالتنامه رسمی بارها به ایشان مراجعه نمودم و متاسفانه ایشان هر بار به بهانه های مختلف و واهی از ایفاء تعهدات خود و حتی تنظیم وکالتنامه رسمی استنکاف ورزیدند.

و بدین وسیله بعد از گذشت سالها از تاریخ انعقاد قرار داد بیع با عدم انجام اقدامات لازم موجبات تأذی و تضییع حقوق اینجانب را فراهم نموده است.

۴- با توجه به مراتب فوق الذکر، وجود مبایعه نامه فی مابین اینجانب و خوانده محترم و وجود

شهودی که ذیل مبایعه نامه را امضاء نموده و وقوع عقد بیع را گواهی می دهند و عندالزوم جهت اراده شهادت در محضر دادگاه نیز حاضر خواهند شد و قرار داد منعقد با آستان قدس رضوی در خصوص سه دانگا مشاع از آپارتمان خریداری شده که ولایت به مالکیت اینجانب دارد از محضر دادگاه محترم تقاضای رسیدگی مقتضی و تصدر حکم بر اثبات وقوع بین فی ما بین اینجانب (سعید ر) بانضمام محکومیت خوانده تاثیر خسارت  قانونی من وجه هزینه دادرسی حق الوکاله وکیل مورد استدعاست دادخواست پس از ابطال تمبر هزینه دادرسی مالی طبق تعرف به شعبه ۲۷ ارجاع می گردد و شعبه مربوطه ضمن تعیین وقت دستور رسیدگی و استعلام از ثبت جهت وضعیت پلاک ثبتی و قیمت ای رأی صادر می نماید.

مورخه ۲۱/۱۲/۸۵ در وقت مقرر جلسه رسیدگی در شعبه معنونه تشکیل پرونده و در حضورطرفین رسیدگی می گردد ضمن اینکه خوانده بلحاظ مجهول المکان بودن از طریق روزنامه دعوت شد که آگهی آن به تاریخ ۱۷/۱۱/۸۵ در روزنامه حمایت چاپ شده و در جلسه رسیدگی تنها وکیل خواهان آقای ارادتی حضور دارد و لایحه خود را بدین منظور اظهار می دارد.

اظهارت وکیل خواهان:

بسمه تعالی

با کسب اجازه از محضر دادگاه محترم احتراماً به وکالت از موکل به استحضار می رسانم موکل اینجانب به موجب قرار داد شماره  سه دانگ مشاع از شش دانگ یک واحد آپارتمان واقع در شهرک ابوذر بلوک ۲۸ واحد ۳ پلاک ثبتی ۲۸۷۱ فرعی از ۲۳۰ اصلی بخش ۵ مشهد را بصورت بیع نامه عادی از خوانده محترم خریداری نموده است، از آنجائی که سه دانگ دیگر ملک مذکور را موکل از وراث دیگر خریداری نموده به موجب وکالتنامه رسمی از ایشان قرار داد اجاره با آستان قدس منعقد نموده است و ۳ دانگ دیگر که از خوانده خریداری شده منوط به وکالت رسمی یا اثبات وقوع بیع از جانب دادگاه شده است.

بدین وسیله حقوق موکل مورد تضییع قرار گرفته است، بدین جهت از آنجائی که خوانده محترم از زمان حضور در این خصوص هیچ اقدامی ننموده است وفعلا نیز به دلیل مجهول المکان بودن عملا اخذ سند رسمی وکالت از ایشان منتفی شده است.

لذا جهت حفظ حقوق موکل از محضر دادگاه تقاضای رسیدگی و صدور حکم بر اثبات وقوع عقد بیع فی ما بین موکل و آقای سعید رجب زاده و خوانده محترم و امین ک) موضوع مبایعه نامه  به انضمام کلیه خسارت دادرسی من وجه هزینه دادرسی و حق الوکاله وکیل مورد استدعاست قابل ذکر است و در این خصوص شهود را نیز در صورت صلاحدید دادگاه جهت استماع اظهارت به حضورتان معرفی می نمایم.

دادگاه محترم پس از ملاحظه اصل مبایعه نامه و استرداد آن به وکیل خواهان تصمیم نهایی را منوط به وصول پاسخ اداره ثبت در مورد وضعیت مالکیت ثبتی می نماید.

پس از حصول استعلاماتدر مراجع ذی صلاح مورخه ۲۳/۱۲/۸۵ وکیل خواهان لایحه مجدد خود را ضم پرونده می نماید به طرفیت از موکل خود اذهان می دارد

۱- شش دانگ اعیانی آپارتمان مورد خواسته   به موجب قرار داد شماره  از سوی آستان قدس رضوی به مورث خوانده محترم خانم زهرا ک واگذار شده است و به موجب گواهی انحصار وراثت شماره سه دانگ از آپارتمان مذکور قهرا به خوانده محترم آقای امین ک منتقل شده است.

۲- همانطور که قبلا نیز بیان شد موکل سه دانگ متعلق به آقای امین کرباسی(خوانده) را به موجب قرار دادهای مورخه خریداری نموده است و برابر بارنامه شماره سازمان ثبت اسناد املاک کشور آپارتمان مذکور از اراضی متعلق به آستان قدس می باشد  به دلیل فوت مورث خوانده و عدم همکاری  خوانده ت کنون ؟؟؟؟ در خصوص آپارتمان مذکور صادر نشده

۳- با توجه به مراتب فوق الذکر ، از محضر دادگاه محترم تقاضای صدور حکم بر اثبات وقوع بیع فی مابین موکل وخوانده به انضمام کلیه خسارت قانونی را دارد مورد استدعاست تا موکل بتواند در خصوص ششدانگ آپارتمان مذکور اقدام نماید.

صاحب تفسیر المنار می گوید: حکمت نصف بودن دیه زن نسبت به مرد این است که منفعتی که خانواده با فقدان مرد از دست می دهد بیشتر از نفعی است که با فقدان زن از دست می دهد.

در واقع با ملاحضه نوشته های بعضی از فقها و مفسرین می توان دو نوع توجیه برای وجود این تفاوت بین زن و مرد یافت:

پایین تر بودن ارزش زن نسبت به مرد
 

از گفته ها و نوشته های برخی از بزرگان فقه و تفسیر چنین بر می آید اصولاً زن در مقام مقایسه با مرد از ارزش و اعتبار کمتری بر خوردار است و از همین رو است که اعتبار شهادت دو زن برابر یک مرد به حساب آمده و یا سهم الارث او نصف سهم الارث مرد قرار داده شده است . بهر حال جایی که ارزش گذاری مادی مطرح است و قرار است که خون بها مطرح شود ارزش و اعتبار زن مساوی و هم طراز مرد نیست و نمی توان همان قیمتی که برای مرد در نظر گرفته می شود برای زن نیز محاسبه کردو چنان که میبینید تلقی فقه از دیه بیشتر همان خون بهاء است .

(Blood- Money) تا جبران خسارت وارده به این دلیل در جایی که برای جراحات وارده دیه مشخص وجود ندارد باید ارزش ما به التفاوت و تفاوت قیمت جنس سالم و معیوب است و در تمام کتابها فقهی حتی کتابهای فقهی معاصر برای تعیین مقدار ارزش گفته شده باید شخصی صدمه دیده و مجروح یا ناقص العضو را با فرض برده بودن یکبار درحال سالم بودن او را قیمت کرد و یکبار با توجه به

صدمه و یا نقص وارده به او،  قیمت کرد و ما به التفاوت این دو قیمت تا به عنوان ارزش به او پرداخت.

وقتی با این دید، دیه محاسبه می شود در نظر بسیاری قیمت و ارزش زن کمتر از مرد و در حد نصف قیمت اوست و به این دلیل دیه او نیز نصف دیه مرد است و به عنوان نمونه برای بیان این نظر می توان به گفته صاحب شرح فتح القدیر اشاره کرد که در مقام توجیه نصف بودن دیه زن نسبت به مرد می گوید:

این امر بدان جهت است که حال و وضعیت زن ناقص تر و پایین تر از وضع مرد است و خداوند هم فرموده است مردان بر زنان برترند و منفعت وجودی زن کمتر از مرد است از جمله اینکه نمی تواند بیش از یک شوهر داشته باشد .

بیان روشن تر در این زمینه از آن ابن عربی مولف کتاب احکام قرآن است که می گوید:

مبنای دیه در شریعت اسلامی بر تفاضل  در حرمت و اعتبار و تفاوت در مرتبه است . زیرا دیه حق مالی است که میزان ان به صفات و اعتبار اشخاص فرق می کند بر خلاف قتل. زیرا مجازات قتل چون به منظور جلوگیری و بازدارندگی از ارتکاب جرم تشریع شده این تفاوت و اختلاف وضع مجنی علیه در آن لحاظ شده است . در حالی که دیه این چنین نیست و لذا چون زن ناقص تر و پایین مرتبه تر از مرد است دیه او کمتر است و به همین ترتیب چون مسلمان بر کافر فریت و برتری دارد. بنا براین نمی تواند دیه او مساوی با دیه مسلمان باشد.

نظیر همین توجیه را می توان در عبارات ابن قیم جوزی در کتاب اعلام الموقعین دید. نامبرده در بحث مربوط به بیان حکمت برقراری مساوات بین زن و مرد در عبادات و حدود و نصف بودن وضع زن در مورد شهادت و دیه و ارث توجیهاتی دارد و از جمله در مورد دیه می گوید: از آنجا که زن ناقص تر از مرد است و نفع مرد بیشتر از زن بوده و متکفل مناسب دینی و مشاغل حکومتی و حفظ مرزها و جهاد و آباد کردن زمین و دفاع از دین و دنیا و عهده دار بودن حرف و صنایعی است که مصالح دنیا با آن کمال می یابد . بنابراین قیمت زن که همان دیه باشد نمی تواند با قیمت مرد برابر باشد زیرا دیه شخص آزاد همانند قیمت برده و یا ارزش اموال دیگر است و لذا حکمت شارع بر این تعلق گرفته مه قیمت زن نصف قیمت مرد باشد به خاطر همین .

تفاوتهایی که بین آن دو وجود دارد .

ابن قیم آنگاه با اشاره به یکسان بودن دیه زن و مرد در مورد جراحات و نقصان اعضا تا میزان ثلث و مغایر بودن آن با فلسفه مذکور اشاره کرده و می گوید : علت اینکه میزان دیه تا کمتر از ثلث در مورد زن و مرد یکسان است وجود سنت مسلم از رسول اکرم (ص)که فرمود: دیه زن مانند دیه مرد است تا به حد ثلث برسد و فود توجیهی هم برای این امر می آورد که در مورد کمتر از ثلث میزان دیه کم است و بنابراین زن و مرد در میزان دیه یکسان لحاظ     شده اند ولی ازثلث به بالا که میزان دیه زیاد می شود ناچار باید به همان قاعده تفاوت قیمت زن و مرد مراجعه کرد و دیه زن را نصف قرار داد. چنانچه در مورد دیه جنین نیز چون میزان آن کم است میزان دیه پسر و دختر در آن مساوی است ولی وقتی روح در آن دمیده شده ودیه کامل لازم شد. دیه پسر دو برابر دختر است .

پایین تر بودن نقش زن در وضعیت اقتصادی
 

از دید عده دیگری از صاحبنظران اسلامی نصف بودن دیه زن نسبت به مرد بدینگونه توجیه شده که اصولاً دیه برای جبران خسارت وارده به مجنی علیه یا خانواده او است. و از آنجا که مرد نقش بیشتر و مؤثرتری  در زندگی اقتصادی دارد و با از بین رفتن یا صدمه دیدن او لطمه بیشتری به وضع مالی خانواده وارد می آید بخصوص که در نظام حقوق اسلام اداره خانواده و مسئولیت تأمین معیشت خانواده با اوست بنابراین دیه او باید بیشتر باشد. از این دیدگاه دو برابر بودن دیه مرد نسبت به زن و نصف بودن دیه زن به معنای پایین تر بودن ارزش زن نیست . بلکه از این لحاظ است که تبعات از دست دادن مرد و یا صدمه دیدن او از لحاظ اقتصادی بیشتر از زن است و حال که قرار است این ضایعه به صورت مادی جبران شود . و در واقع تحت عنوان دیه خسارت داده شود طبعاً این تفاوت وضع باید در نظر گرفته شود. از آنجا که حکم شرعی و قانونی با توجه به وضع غالب تعیین می شود و وضع غالب این است که مرد تأمین کننده هزینه خانواده و لارأی نقش موثر تر در وضع اقتصادی و مالی است    بنا براین خسارت قابل پرداخت به او یا خانواده اش تحت عنوان دیه بیشتر از زن تعیین شده است.

امروزه بیشتر صاحب نظران تفاوت دیه زن و مرد را با این دیدگاه توجیه می کنند و آن را منافی را کرامت و ارزش ذاتی زن و همسان بودن ارزش او با مرد نمی دانند از جمله مرحوم سید محمد رشید رضا صاحب تفسیر منار می گوید :

حکمت نصف بودن دیه زن نسبت به مرد این است که منفعتی که خانواده با فقدان مرد از دست می دهد. بیشتر از نفعی است که با فقدان زن از دست می دهد. بنا براین همانند ارث در این جا هم سهم زن نصف شده است .

پنج روایت بر این رأی مشهور دلالت می کنند که از این قرارند.
 

۱)صحیحه ابان بن تغلب قال: قلت لابی عبذالله (علیه السلام)ما تقول فی الرجل قطع اصبعاً ما اصابع المره کم فیها ؟ قال: عشره من الابل قلت قطع اثنتین ؟ قال: عشرون قلت قطع ثلاثاً؟ قال: ثلاثون، قلت: قطع اربعاً؟ قال: عشرون : قلت: سبحان الله یقطع ثلاثاً فیکون علیه ثلاثون. و یقطعاربعاً فیکون علیه عشرون؟! ان هذا کان یبلغنا و نحن بالعراق فنبرا ممن قاله و نقول الذی جاء به شیطان فقال : مهلا یا ابان ! هذا حکم رسول الله (صلی الله علیه و آله) ان المراه تعافل الرجل الی ثلث الدیه فاذا بلفت الثلث رجعت الی النصفو یا ابان! انک افزتنی بالقیاس والسنه اذا قیست محق الدین .

ابان بن تغلب می گوید: به امام صادق(علیه السلام)گفتم: اگر مردی انگشت زنی را قطع کند،دیه آن چقدر است؟ فرمود ده شتر . گفتم: اگر دو انگشت را قطع کند چطور ؟ فرمود: بیست شتر ، گفتم : اگر سه انگشت را قطع کند چطور؟ فرمود: سی شتر. گفتم : اگر چهار انگشت را قطع کند،چطور؟ فرمود: بیست شتر ؟! در عراق این سخن را  شنیدم ولی از آن دوری می جستم و می گف۵تم حکمی شیطانی است . امام صادق(علیه السلام) فرمود: ساکت شو ای ابان! این حکم رسول خداست . دیه زن برابر با مرد است تا یک سوم و وقتی بدان پایه رسید دیه اش نصف می گردد. ای ابان با من از روی قیاس سخن گفتی و هر گاه سنت بر پایه قیاس شکل گیرد دین از میان می رود.

گرچه مشهور روایت ابان را صحیحه می دانند لیکن در متن و سند ان ایراد ها و اشکالهای متنی و سندی صحیحه ابان بدین شرح است:

۱) محقق اردبیلی درباره سند آن می گوید: بدان که در روایت ابان ، عبد الرحمان بن حجاج قرار گرفته و نسبت به وی تردیدی وجود دارد؛ زیرا شیخ صدوق در مشیخه من لایحضره الفقیه می گوید: ابوالحسن(علیه السلام) فرمود:عبدالرحمان بر قلب من سنگینی می کند و برخی وی را به لسانی گری متهم کرده اند که از آن عدول کرده است.

۲)ابان بن تغلب از فقیهان بر جسته و مورد احترام امام باقر(علیه السلام) و امام صادق (علیه السلام)است . امام باقر(علیه السلام)به وی فرمود:در مسجد مدینه بنشین و فتوا ده.

امام صادق(علیه السلام) در هنگام شنیدن خبر فوت او فرمود : مرگ ابان دلم را به درد آورد. او فقیه و محدثی بزرگ است که سی هزار حدیث روایت کرده و در قرآن، حدیث، فقه و ادبیات صاحب نظر بوده است .

آیا می توان باور کرد که شخصی با چنین موقعیتی از دانش و فضل در برابر سخن امامش که راویان و محدثان پایین تر از او با احترام و تعبیر «جعلت فداک» جانم به فدایت سخن می گفتند- بگویند: این سخن در عراق به ما رسید و ما آنرا سخن شیطان می دانستیم؟!!

۳)سخن امام در پاسخ به ابان که اگر سنت با قیاس سنجیده شود دین و شریعت از میان خواهد رفت. نشان می دهد که ابان از حرمت قیاس و آثار زیانبار آن بی اطلاع است . ولی آیا می توان در مورد ابان با آن منزلت و مقام علمی و فقهی، چنین چیزی را احتمال داد؟

۴)تعجب ابان از اینکه دیه قطع چهار انگشت بیست شتر است، با اینکه دیه قطه سه انگشت سی شتر بود امری عقلایی و طبیعی است زیرا فحوای پاسخهای قبلی امام (علیه السلام)چنین است و اگر این تعجب بر پایه فحوای سخن متکلم باشد، چگونه از سوی امام مورد اعتراض قرار می گیرد و متهم به قیاس می شود ؟ چرا که فتوای عدله شرعی در فقه ستون و استنباط و استدلال و سنگ آسیای اجتهاد و فقاهت به شمار می رود و فحوای دلیل همان القای حضوصیت و تنقیح مناط است که حرف آنرا از مناسبت حکم و موضوع و جهات دیگر به دست می آورد در حقیقت تمسک به ضحوا تمسک به دلیل لفظی است.

۵)گذشته از همه اینها پاسخ مطرح شده در حدیث با پرسش و تعجب ابان سازگاری ندارد زیرا ابان از این گونه تشریح در مقام ثبوت تعجب می کند و امام پاسخ این پرسش را، طبق نقل حدیث نمی دهد و گرنه ابان در حجیت سخنی که از امام (علیه السلام) صادر شود تردیدی ندارد. به سخن دیگر. روش قرآن کریم و پیامبر (صلی الله علیه و اله) و اهل بیت(علیه السلام) اقناع مخاطبان، بویژه شخصیتهای علمی و فقیهان است.

قرآن کریم با آن که خود بیان است:

« و انزلنا الیک الذکرلتبین للناس مانُزل الیهم» و این قرآن را به سوی تو فرود آوردیم ، تا برای مردم آنچه را که به سوی ایشان نازل شده است.  توضیح دهی .

بیان علل احکام در روایات اهل بیت بدان حد است که شیخ صدوق علل الشرایع را تألیف می کند. حال آیا می توان گفت در جایی که پرسشی جدی در ذهن فقهی چون ابان شکل گرفته امام به جوابی اسکاتی قناعت ورزد؟!!

شگفتی فقیهان فریقین از این حکم کسی از فقهای شیعه یا اهل سنت در مقام توجیه و بیان حکمت این حکم عجیب بر نیامده است ولی همه در شگفتی فرو رفته اند. برخی آن را نپذیرفتند و برخی با ملاحضه آنچه در خود روایت آمده است که نباید گرد قیاس رفت و باید تعبدا این حکم را پذیرفت و در مقام فهم حکمت و فلسفه آن بر نیامد آن را قبول کردند. ولی به هر حال توضیح ندادند که چه معمایی در این حکم ساده اجتماعی که باید بر مردم اجرا شود نهفته است که در طول قرون و اعصار قابل کشف نبوده است. هم ابان بن تغلب شیعه را در چهارده قرن پیش شگفت زده کرده و هم ربیعه سنی مذهب را به حیرت فرو برده و هم امام شیعیان و هم بزرگ سنیان در این مقام بر نیامده اند که با توضیحی قانع کننده پیروان خود را از حیرت و نا باوری وجود چنین حکمی در شرع انور در آورند و صرفاً با تأکید بر اینکه سنت پیامبر (ص) همین است و باید آن را پذیرفت آنان را مجاب کردند و هم اکنون نیز پس از گذشت قرنها و بالا رفتن سطح توان فقهی فقیهان کسی به راز این حکم پی نبرده است .

قسمت چهارم : تحلیل و نظر مقدس اردبیلی (۱)

مقدس اردبیلی، از فقیهان شیعه ، پس از نقل این حکم می گوید : این حکم مشهور است ولی هم بر خلاف قواعدی که درباب دیه از روایات نقل شده می باشد و هم بر خلاف عقل است زیرا عقل اقتضا می کند که دیه چهار انگشت بیش از سه انگشت باشد یا لا اقل از آن کمتر نباشد در حالی که اینجا کمتر شده است. دیه سه انگشت سی شتر است و دیه چهار انگشت بیست شتر. آنگاه می گوید: البته دیه چهار انگشت بیست شتر بودن موافق قاعده است . زیرا با فرض نصف بودن دیه زن نسبت به مرد طبیعی است که دیه چهار انگشت که در مرد چهل شتر است در زن بیست شتر باشد. آنچه باید روشن شود این است که چه حکمتی در زیاد تر قرار دادن دیه دو انگشت و سه انگشت از نصف و مساوی قرار دادن آن با مرد بوده است ؟ البته محقق اردبیلی به پاسخی نرسیده است ولی با     ۱- دکتر حسین مهرپور،فصل نامه  فقه و حقوق دانشگاه تهران سال سوم شماره ۲۱

توجه به روایت ابان بن تغلب و آنچه در ذیل آن روایت در مورد تعرض به ابان به خاطر روی آوردن به قیاس از امام (ع) نقل شده می گوید:

در این روایت به بطلان قیاس اشاره رفته است در حالی که در واقع در اینجا مفهوم موافق یا مفهوم  اولویت مطرح است و معلوم می شود استناد به مفهوم موافقت و عمل کردن بر طبق آن نیز مشکل است زیرا عقل بحسب ظاهر چنین حکم می کند که اگر دیه قطع سه انگشت سی شتر بود به طریق اولی در قطع چهار انگشت حداقل باید همان سی شتر باشد و نمی تواند کمتر باشد. در حالی که نقل این روایت خلاف آنرا می گوید . پس معلوم میشود که نمی توان در توسل به مفهوم موافقت و اولویت نیز جرات کرد؛ زیرا ای بسا حکمت خفته ای وجود دارد که ما بر آن دست نیافته ایم به هر حال مقدس اردبیلی به همه ایراد و تردیدی که نسبت به این حکم بدیع داشته و حتی در اعتبار سند آن هم به خاطر وجود عبدالرحمان بن حجاج در سلسله روات تشکیک نموده نظر می رسد آن را پذیرفته و تعبداً قبول کرده است. در حالی که قبول تعبدی احکام فرعی آن هم در زمینه مسائلی اجتماعی بدون اینکه بتوان برای آن توجیه عقلی و منطقی داشت صحیح به نظر نمی رسد و با روح بیان احکام اسلامی مه مبتنی بر مصالح مردم و جامعه است و آن مصلحت نمی تواند یک امر دست نیافتنی و نامشکوف باشد. سازگاری ندارد.

در خصوص روایت ابان بن تغلب به نظر می رسد با توجه به تردیدی که حداقل دریکی از روایت سلسله سند آن یعنی عبدالرحمان بن حجاج بنا به گفته محقق اردبیلی به شرحی که قبلاً ذکر شد وجود دارد و مغایرت آن با قواعد نقلی و فهم عقلی نمی تواند روایت مزبور مستند و مورد عمل قرار گیرد بخصوص  که نحوه بیان روایت هم به گونه ای است که صحت صدور آنرا زیر سوال می برد اینکه ابان بن تغلب با آن همه احترام و ارادتی که به امام صادق(ع) دارد در مقابل بیان حکم از سوی امام بگوید ما قبلاً فکر می کردیم گوینده و آورنده چنین حکمی شیطان است و یا امام(ع) در مقابل حسرت و ناباوری ابان تا آن حد که این حکم را یک حکم شیطانی بداند به جای اینکه پاسخ توجیهی بدهد صرفاً به بیان اینکه . این حکم از سوی رسول خدا (ص) صادر شده اکتفا کند و ابان را از توسل به قیاس و لوازم فاسد آن بر حذر دارد در حالی که وی متوسل به قیاس نشده و بیان اقتضای مسلم فهم و درک عقل را بیان کرده همه نشان دهنده این است که این روایت نمی تواند صحیح باشد و مستند حکم و مبنای وضع قانون قرار گیرد این امر به این می ماند که کسی بشنود سیلی زدن به گوش زدن می تواند مجاز باشد. بگوییم هشدار که قیاس در دین جایز نیست و از حرمت اف گفتن به پدر و مادر نمی توان ممنوعیت ایراد ضرب و جرح به آنها را استنباط کرد.

به هر حال به نظر می رسد قرائن حالیه و مقالیه و عقلیه بر نا معتبر بودن و صحیح نبودن این روایات دلالت دارد و بحق نمی توان چنین حکم ناسازگار با عقل و منطق را که هیچ کس نمی تواند حکمتی برای آن در یابد در مبنای آن برقرار کردو طبعاً تصویب قانون بر مبنای چنین منبعی با همه تردیدهایی که در صحت آن وجود دارد از سوی قانون گذار عملی دور از احتیاط بوده و در عین حال موجب عدم محکومیت این نوع قوانین موضوعه در جامعه باشد نظر صاحب فتح القدیر همان استبهاد عقلی که در مورد بیان چنین حکمی از مقدس اردبیلی دیده شد از برخی از فقهای عامه نیز ابراز شده و در نتیجه این حکم را رد کرده و با این روایت قابل اثبات ندانسته اند. از جمله در کتاب شرح فتح القدیر پس از بیان اینکه دیه زن اصولاً نصف دیه مرد است و توجیه این امر می گوید این حدیثی که دیه زن را حد ثلث مساوی دیه مرد می داند و از ثلث به بعد حکم به نصف بودن .آن می کند. حدیث شاذ و نادری است و نمی توان با چنین حدیث شاذی این حکمی را که خلاف عقل است و هر عقلی آنرا درست نمی داند ثابت کرد.

« و مثل هذا الحکم الذی یحیله عقل کل عاقل لایمکن اثباته بلشاذ النادر »

۲) مضمره سماعه، قال: سالته عن جراحه النساء، فقال : الرجال والنساء فی الدیه سواء حتی تبلغ الثلث فاذا جازت الثلث فانها مثل نصف دیه الرجل.