۲-۸-۳-۱ طرفداران آزادی مطلق ماهواره ها
 

گروهی از کشورهای توسعه یافته نظیر ایالات متحده امریکا با رد نظر کشورهایی که معتقدند برای ارسال برنامه های ماهوارهای ، کشور ارسال کننده و تهیه کنندگان برنامه ها باید از کشور یا کشورهای دریافت کننده اجازه بگیرند ، اظهار میدارند که کسب اجازه قبلی با اصل ازادی گردش اطلاعات مغایرت دارد و از جمله ، با ماده ۱۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر ، ماده ۱۹ میثا حقوق مدنی و سیاسی مصوب ۱۹۶۶ ، ماده ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ، ماده ۱۳ کنوانسیون امریکایی حقوق بشر مصوب ۱۹۶۹ و منشور افریقایی حقوق بشر و مردم مصوب ۱۹۸۱ سازگار نیست . هر چند این کشورها هیچ گونه منعی را در برابر برنامه های ارسالی ماهواره ها جایز نمیدانند ، لیکن ان چنان با برنامه های منطبق با فرهنگ و ارزشهای خود برنامه تهیه و در اختیار ملت خویش میگذارند و چنان انان را تغذیه اطلاعاتی ، خبری و تفریحی و سرگرمی و خلاصه اشباع ذهنی میکنند که هیچ کس جز متخصصین و فعالان رسانه ها یا سیاستمداران و دانشمندان سراغ برنامه های ماهوارهای را برای پر کردن اوقات فراغت خود نمیگیرد تا در معرض تاثیر تهاجم فرهنگی ماهواره ها قرار گیرد.[۱]

در برابر این گروه از کشورها میتوان این نظر را ابراز داشت که ازادی انتشار و گردش اطلاعات و ازادی بیان و عقیده درست است که از حقوق اساسی بشر است و در اعلامیه جهانی حقوق بشر و در مقررات بسیاری از میثاها و معاهدات بین المللی و منطقهای منعکس شده است ، لیکن مقررات مربوط به ازادی گردش اطلاعات مطلق نیست . بند ۲ ماده ۲۹ اعلامیه جهانی حقوق بشر ، بند ۳ مکاده ۱۹ میثا حقوق مدنی و سیاسی ، بند ۲ ماده ۱۰ کنوانسیون اروپایی حقوق بشر و بندهای ۴ و ۵ ماده ۱۳ کنوانسیون امریکایی حقوق بشر ، برای گردش ازاد اطلاعات حدودی را تعیین کردهاند که احترام به حقوق و حیثیت دیگران ، حفظ تمامیت ارضی ، منافع ملی ، امنیت داخلی ، نظم عمومی و حفظ سلامت و اخلا عمومی از جمله انها هستند . « معاهده فضای فراجوٌ » که ازادی کاوش و بهرهبرداری از فضای فراجوٌ و پخش برنامههای ماهوارهای را پذیرفته است ، برای ازادی پخش برنامههای ماهوارهای ، در مضمون و محتوی قائل به حدودی است که در حقوق بینالملل تعریف شده است . بنابراین ، ازادی گردش اطلاعات و اخبار و ازادی بیان اولا ، نباید با اصول حقوق بینالملل مغایر باشد و برای ایجاد نظم و امنیت و مراقبت از سلامتی جسمی و اخلاقی جامعه ، دولتها حق دارند قوانین لازم را تهیه و اجرا کنند . ثانیا ، نباید با اصل ممنوعیت مداخله در امور داخلی سایرکشورها در تعارض باشد . هیچ کشوری مجاز نیست از طرق سیاسی ، اقتصادی ، نظامی و فرهنگی و با بهره گرفتن از ابزارهای گوناگون ، از جمله ، ماهواره ها در امور داخلی سایر کشورها مداخله کند و اتش ناامنی و اشوب را برافروزد و یا با تهاجم به ارزشهای ملی و اخلاقی ، احساسات ملل دیگر را جریحه دار کند . [۲]

به هر حال ، وقایع پس از ماجرای تروریستی ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ نیویورک و واشنگتن در پاییز سال ۱۳۸۰ و اعتراض ایالات متحده به شبکه تلویزیون ماهوارهای « جزیره » که اخباری را در تعارض با

سیاست رسانهای ـ جنگی امریکا و انگلستان در جریان جنگ علیه تروریسم در افغانستان پخش میکرد ، نشان داد که عمدهترین کشورهای طرفدار ازادی مطلق ماهواره ها و ارسال بیقید و شرط هر برنامه پخش مستقیم ماهوارهای نیز نسبت به نوع اطلاعات و اخبار و برنامههای تلویزیونی که در قلمرو سرزمینی و حتی در قلمرو نفوذ سیاسی و اقتصادی انها پخش میشود ، حساسیت دارند . از نوع واکنش این قبیل کشورها میتوان دریافت که احتمالا به تدوین مقرراتی بین المللی و تعیین ضوابط و حدودی برای ارسال و پخش برنامه های ماهواره ای بی تمایل نیستند.

۲-۸-۳-۲ کشورهای طرفدار گزینش برنامه های ماهواره ای
 

بسیاری از کشورهای اروپایی نظیر انگلستان ، فرانسه ، المان ، بلژیک ، هلند و برخی از کشورهای دیگر ، بدون آن که اشکارا به مخالفت با ازادی ماهواره ها بپردازند و با شعار دادن موجب موضعگیری سایرین شوند ، بسیار زیرکانه و ارام ، روشهایی را برگزیدهاند که اولا ، متهم به ضدیت با ازادی گردش اطلاعات و ایجاد ممنوعیت در استفاده از ماهواره نشوند و ثانیا ، به طور موثر ، مردم ، فرهنگ ملی و قومی ، زبان و ادبیات بومی کشور خود را از تهاجم تغییر دهنده برنامه های ماهوارهای دور نگه دارند . این کشورها ، پیش از ان که پیشرفتهای فنی . امکان دریافت مستقیم برنامه های ماهواره ها را توسط گیرندگان خصوصی فراهم سازد ، با بهره گرفتن از روش کابلی ، نخست تمامی برنامه ها را توسط یک مرکز و ایستگاه زمینی دریافت میکردند ، سپس از میان صدها کانال ماهوارهای دریافتی ، برنامه هایی را که با زبان ، فرهنگ و مقتضیات قومی و ملی انها سازگار بود ، گزینش نموده ، با کابل به تلویزیونهای خانگی میفرستادند . برای مثال کشور المان کانالهایی را به تلویزیون خانه ها میفرستد که مورد نیاز عموم باشد و در بلژیک و هلند کانالهایی که به زبانهای نزدیک به زبان آن کشورها مثل المانی ، فرانسوی و فلامان یا به زبان انگلیسی و ترکی و عربی که مورد تقاضای اقلیتهای ساکن در آن کشورهاست ، سخن میگویند ، پخش میشوند . کسانی که با تقاضا و پرداخت مبلغی ماهیانه بابت کابل ، مایل به استفاده از شبکه های ماهوارهای باشند ، میتوانند این برنامه ها را دریافت کنند . به هر حال ، به قول عوام ریش و قیچی در دست دولت است . هم بدون شعار دادن وغوغا ، هرچه را لازم میداند برای عموم میفرستد ، هم بابت آن ، ماهیانه درامدی کسب میکند و هم هیچ کس به سانسور کردن و مخالفت با حقوق بشر متهمشان نمیسازد . مردم نیز بنا به دلایلی ، بسیار راضی هستند زیرا : اولا ، از روز اول ، هرگز چشمشان به جمال تجهیزات دریافت از ماهواره و اصطلاحاتی نظیر دیش ، رسیور ، ال ام بی و غیره روشن نشده است و عادت کردهاند که برنامه های ماهوارهای را فقط از طریق تلویزیونهای خانگی تماشا کنند و همواره دیده به دست متصدیان امر دوخته اند تا انچه را که آنها در کشور پخش میکنند ، ببینند ، ثانیا ، چون دستگاه های گیرنده خصوصی ، هم گران است و هم جا دادن و تنظیم واستفاده از ان مستلزم هزینه و صرف وقت است و نیاز به محل و فضای مناسب دارد ، کمتر کسی تمایلی به آنها نشان میدهد و ثالثا ، هرگاه مردم منطق های یا تکلم کنندگان به زبانی ابراز علاقه کنند وتقاضا نمایند که شبکه مورد نیازشان را به شبکه های دیگر بیفزایند ، در صورت داشتن برخی شرایط از جمله حد نصابی که برای تعداد متقاضیان تعیین شده است ، خواسته انان اجابت میگردد . مثلا ، در یکی از مناطق شهر لاهه و یا رتردام هلند که در ان جا تعداد زایدی ترک زبان سکونت داشتند ، به درخواست انان یکی از کانالهای ماهوارهای ترکیه هم پخش میشد و در منطقهای که تعداد عربهای ساکن بیشتر بود ، یکی از شبکه های تلویزیونی عربی وجود داشت[۳].

۲-۸-۳-۳ کشورهای طرفدار ممنوعیت مطلق برنامه های ماهواره ای

گروهی از کشورها برای مقابله با هجوم ماهواره ها ، معتقدند که باید استفاده مردم را از برنامه های ماهواره ای به هر شیوه و روش ممکن منع کرد . برخی از این کشورها ، نظیر امارت سابق افغانستان ، بی ان که نامی از ماهواره ببرد ، استفاده از دستگاه تلویزیون را به کلی ممنوع اعلام نمود ، و با موضوع ، به قول جامعه شناسان ریشهای برخورد کرد و برخی دیگر با تصویب قوانین داخلی ، استفاده از تجهیزات دریافت از ماهواره را ممنوع کردند . قوانین و مقررات ایران با ماهواره برخوردی دوگانه داشته است . از یک طرف ، با تصویب « قانون ممنوعیت بکارگیری تجهیزات دریافت از ماهواره » ، هرگونه استفاده اشخاص غیرمجاز را از تجهیزات دریافت از ماهواره در داخل کشور منع کرده و شهروندان ایرانی را از حق اساسی دریافت اخبار و اطلاعات مفید از طریق ماهواره ها محروم کرده است و از طرف دیگر ، با اجاره کانالهای ماهوارهای و راهاندازی دو شبکه سحر و جام جم ، به پخش مستقیم برنامههای تلویزیونی ماهوارهای خود از سال ۱۳۷۶ و ۱۳۷۸ ، برای خارج از کشور پرداخته است . این دسته از کشورها هرگز خود را با بحثها و اعتراضات بین المللی به برنامه های مخرب ماهوارهای درگیر نمیکنند و برای یافتن راه حلی همه جانبه و جهانی تلاشی ندارند .[۴]

۲-۸-۴ ماهواره ها و اصول حقوقی ملل متحد
 

تقریبا همزمان با اغاز فعالیتهای کشورها در فضای فراجو، کمیتهای در سازمان ملل متحد تشکیل میگردد تا برای بهره گیری صلح آمیز از فضا و قانونمند کردن فعالیتهای فضایی ، فعالیت کند . این کمیته دو اصل اساسی را مورد تایید رسمی قرار میدهد : « ( الف ) فضای فراجو باید برای اهداف صلح آمیز به کار گرفته شود و ( ب ) فضای فراجو میراث عمومی تمام بشریت است » . از سال ۱۹۶۳ ، سازمان ملل متحد برای تهیه مقررات و اصولی در رابطه با مسائل فضای فراجو فعالیت خود را گسترش داده و پنج اصل را در خصوص ماهیت دستیابی به فن اوریهای نوین و در حال توسعه شامل ماهواره ها به تصویب میرساند و پنج معاهده یا موافقت نامه درمورد کاوش و استفاده از فضای فراجوٌ را نیز اماده امضای کشورهای مختلف میکند . اصول حقوقی که برای فعالیت انسان در فضای فراجوٌ و برای ماهواره ها تاکنون تهیه و تنظیم شده است و طی پنج اعلامیه به تصویب مجمع عمومی ملل متحد رسیده است ، چنین اند : ۱ ) « اعلامیه اصول حقوقی حاکم بر فعالیتهای دولتها در کاوش واستفاده از فضای فراجوٌ » ۲ ) « اصول حاکم بر استفاده دولتها از ماهواره های زمینی پخش مستقیم جهانی برنامه تلویزیونی » ۳ ) « اصول مربوط به سنجش از راه دور زمین از فضای فراجوٌ » ، ۴ ) « اصول مربوط به استفاده از منابع انرژی هستهای در فضای فراجوٌ و ۵ ) اعلامیه همکاری جهانی در کاوش و استفاده از فضای فراجوٌ برای منفعت و به نفع همه کشورها ، با نگاه ویژه به نیازهای کشورهای در حال توسعه.[۵]

در مورد حکم خرید و فروش ماهواره ابتدائاً سه احتمال وجود دارد: ۱-صحت و حلیت معامله ۲-فقط بطلان معامله ۳-بطلان و حرمت معامله. برای اینکه بدانیم کدامیک از این احتمالات صحیح است از شیوه ی استدلالی مقتضی و مانع استفاده می نماییم.
 

۲-۷-۱ مقتضی صحت بیع ماهواره
 

سه احتمال برای حکم خرید و فروش ماهواره

ابتدائاً سه احتمال برای حکم خرید و فروش ماهواره متصور است : الف)صحت و حلیت ب)بطلان ج) بطلان و حرمت. نیاز به بیان نیست که تفاوت بطلان و حرمت در این است که اگر معامله ای فقط باطل بوده و حرام نباشد، معامله کننده ها بخاطر معامله گناهی را مرتکب نمی شوند بلکه فقط تصرف آنها در آنچه در معامله بدست می آورند حرام بوده و غصبی محسوب می شود چراکه مجوز شرعی برای این تصرف نداشته اند. اما اگر معامله ای علاوه بر بطلان حرام نیز باشد، خود همین خرید و فروش و معامله نیز دارای عقاب خواهد بود. گفتنی است در صورت اول (یعنی جایی که فقط بطلان باشد) اگر طرفین مصالحه کنند و به یکدیگر حق اجازه ی تصرف دهند، دیگر مسئله حرمت تصرف هم برطرف می شود و وجهی برای گناه و عقاب باقی نمی ماند. به هر حال لازم است که ما ابتدائاً بحث خرید و فروش ماهواره را از حیث «مقتضی» بررسی نماییم و سپس به فحص از موانع نیز بپردازیم و همانطور که ذکر شد حتی اگر در مرحله ی اول ثابت شود که مقتضی صحت وجود ندارد و معامله «باطل» است، بحث از موانع باز مفید خواهد بود زیرا ممکن است علاوه بر «بطلان»، «حرمت» نیز ثابت شود.

خوب است قبل از آغاز سخن پیرامون «مقتضی»، استفتائی از رهبر معظم انقلاب حضرت ایت الله خامنه ای (مد ظله العالی) را که پاسخ آن به همین شیوه ی «مقتضی و مانع» داده شده است را بیان نماییم:

سؤال:
آیا خرید و نگهدارى و استفاده از دستگاه گیرنده برنامه‏هاى تلویزیونى از ماهواره جایز است؟ و اگر دستگاه گیرنده مجانى به دست انسان برسد چه حکمى دارد؟

جواب: «دستگاه آنتن ماهواره‏اى از این جهت که صرفاً وسیله‏اى براى دریافت برنامه‏هاى تلویزیونى است که هم برنامه‏هاى حلال دارد و هم برنامه‏هاى حرام، حکم آلات مشترک را دارد. لذا خرید و فروش و نگهدارى آن براى استفاده در امور حرام، حرام است و براى استفاده‏هاى حلال جایز است. ولى چون این وسیله براى کسى که آن را در اختیار دارد زمینه دریافت برنامه‏هاى حرام را کاملاً فراهم مى‏کند و گاهى نگهدارى آن مفاسد دیگرى را نیز در بر دارد، خرید و نگهدارى آن جایز نیست مگر براى کسى که به خودش مطمئن است که استفاده حرام از آن نمى‏کند و بر تهیه و نگهدارى آن در خانه‏اش مفسده‏اى هم مترتّب نمى‏شود. لکن اگر قانونى در این مورد وجود داشته باشد باید مراعات گردد.»

می بینیم که در پاسخ این استفتاء ابتدائاً فرموده اند از آنجا که ماهواره قابلیت استفاده های حلال را هم دارد پس فی نفسه دارای «مقتضی» صحت بیع می باشد. سپس از «موانع» سخن گفته اند و با ذکر موانعی از قبیل ایجاد مفسده یا خلاف قانون بودن، حکم به حرمت خرید و فروش آن نموده اند.

دراین مقاله فقهی از همین روش برای بررسی حکم خرید و فروش ماهواره (چه گیرنده و چه دیش ماهواره) استفاده می نماییم و در این شماره از مقاله به بررسی مقتضی و در شماره یا شماره های بعدی به بررسی موانع می پردازیم. [۱]

۲-۷-۲ بررسی ادله ی مربوط به اثبات مقتضی صحت
 

قال الله تعالی : «احلّ الله البیع»[۲] و « یا أیها الذین آمنوا لا تأکلوا أموالکم بینکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض منکم»[۳]

روی عن الصادق علیه السلام فی تحف العقول : «کل شی‏ء یکون لهم فیه الصلاح من جهه من الجهات فهذا کله حلال بیعه وشراؤه وإمساکه و استعماله وهبته وعاریته»‏ (وسائل ج۱۷ ص۸۳ ) یعنی «هرچیزی که وجه صلاح و منفعتی برای مردم داشته باشد، خرید و فروش و نگه داشتن و استفاده از آن و هبه دادن و عاریه دادن آن حلال است»
در دو آیه ی شریفه فوق اصل بیع و معامله ی با رضایت طرفینی از جانب شارع مقدس امضا شده است. به این ترتیب این آیات شریفه می توانند اثبات کننده ی مقتضی صحت هر بیعی باشند. یعنی برای اثبات اصل شرعیت و حلیت هر معامله ای کافی است بر آن عنوان «بیع» یا «تجارت توأم با رضایت طرفینی» صدق کند تا اجمالاً مقتضی صحت را داشته باشد.

اما در روایتی که از امام صادق علیه السلام نقل شده است قدری مسئله وسیع تر می شود و ملاک داشتن مقتضی صحت، «دارا بودن منفعت و مصلحت» معرفی می گردد. به این ترتیب این روایت شریف مقیِّد و مبیِّن آیات مذکور محسوب شده و دایره ی اقتضای صحت و حلیت را محدودتر می نماید و علاوه بر رضایت طرفینی و صدق عنوان بیع یا تجارت، دارای منفعت بودنِ عوضین را هم برای داشتن اقتضای صحت معامله شرط می کند. پس تا وقتی که چیزی منفعتی نداشته باشد قابلیت بیع را ندارد و چنین بیعی را شارع مقدس امضا نفرموده است ولو که هیچ مفسده ای هم بر آن مترتب نشود.

اکنون برای تطبیق این روایت شریف بر موضوع خرید و فروش ماهواره لازم است پیرامون دو مورد تأمل نماییم:
الف) منظور از مصحلت و منفعتی که در کلام امام علیه السلام آمده چه میزان منفعت و چه نوع منفعتی است؟

آیا اگر منفعت چیزی بسیار اندک باشد و مفسده ی آن بسیار زیاد باشد مصداق کلام فوق است و مقتضی صحت بیع را دارد؟ مثلاً اگر کسی بخواهد ازآلات موسیقی و قمار که از جنس چوب می باشند به عنوان هیزم استفاده کند آیا چنین بیعی میتواند صحیح باشد؟ به بیان دیگر: آیا برای اطلاق «دارای منفعت بودن» یک چیز، منفعت نوعی و شأنی ملاک است و یا منفعت شخصی؟

ب) آیا ماهواره دارای منفعت قابل اعتنای عقلائی می باشد یا خیر؟

در پاسخ به قسمت «الف» که به منزله ی کبرای قیاس برای قسمت «ب» می باشد، شیخ انصاری (ره) ابتدا می فرمایند : «لا مانع من التزام جواز بیع کلّ ما له نفعٌ ما» (مکاسب ج۱ ص۱۵۸) یعنی مانعی برای اینکه قائل بوجود مقتضی صحت بیع هرچیزی که نفع مختصری داشته باشد وجود ندارد. منظور ایشان این است که اگر ما باشیم و ادله ی عقلی و شرعی، حکم به جواز هرچیزی که نفع مختصری داشته باشد صحیح به نظر می رسد. اما چند سطر بعد ایشان می فرمایند که اینجا اجماعی داریم که مانع حکم قبل می شود. اجماعی که اگر تأمل کنیم می بینیم که ظاهر بعضی اخبار نیز همین معنا را می رساند، اجماع بر منفعت حساب نشدن منافع نادره : «فالعمده فی المسئله الاجماع علی عدم الاعتناء بالمنافع النادره و هو الظاهر من التأمل فی الأخبار ایضاً» (همان منبع) پس نهایتاً نظر شیخ اعظم این می شود که منفعتی می تواند مورد اراده ی طرفین معامله باشد و مقتضی صحت بیع گردد که منفعتی قابل توجه برای عقلا باشد، نه منفعتی نادر و خاص ولو مورد تأیید عقلا و حلال. روایت دیگری هم در این مورد هست (موضوع منفعت مطلقه را محدود می کند)که پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله می فرمایند : «لَعَنَ‏ اللَّهُ‏ الْیَهُودَ حُرِّمَتْ عَلَیْهِمُ الشُّحُومُ فَبَاعُوهَا وَ أَکَلُوا أَثْمَانَهَا» شیخ انصاری (ره) در مورد این روایت می فرمایند که علیرغم اینکه پیه(دنبه) منافعی غیر از خوردن هم دارد و با اینکه آنچه که بر یهودیان حرام شده بود خوردن آن بوده است، در این روایت یهودیان به طور مطلق به خاطر خرید و فروش پیه لعنت شده اند درحالیکه ممکن است آنها یا بعضی از آنها پیه را برای مصرفی غیر از خوردن( مثل سوزاندن برای تولید نور وگرما)خرید و فروش کرده باشند. این نشان می دهد که «[حرم] ما یحرم منفعته الغالبه مع اشتماله علی منفعه نادره محللّه» (مکاسب ج۱ ص۱۵۹) یعنی آن چیزی که منفعت غالبی آن حرام است، اگرچه منفعت نادر حلالی هم داشته باشد، حتی به خاطر آن منفعت حلال هم قابل خرید و فروش نیست و منفعت نادر در نظر شارع کالمعدوم می باشد لذا دیگر مقتضی ای برای صحت بیع وجود ندارد. [۴]

نتیجه ی این بحث این می شود که درست است که آلات قمار این کاربرد حلال را دارند که می شود از آنها به عنوان هیزم و ماده ی سوختنی استفاده کرد ولیکن چنین منفعت نادری (اگرچه حلال و عقلائی هم هست) مجوز بیع وشراء نمی باشد و روایت تحف العقول هم آن را شامل نمی شود، چنانچه شیخ (ره) در مورد شراب به این مطلب تصریح فرموده اند. [۵]

بعد از حل شدن بحث کبرای قیاس نوبت به بررسی بحث صغروی قیاس است. یعنی باید ببینیم که آیا ماهواره دارای منفعت حلال عقلائی می باشد یا خیر.

شکی نیست که ماهواره داری منافع حلالی هم هست. برنامه های علمی، سرگرمی های حلال تلویزیونی، اخبار هواشناسی و …. لذا ما در این مورد بحثی نداریم، سخن ما در این است که آیا این منافع حلال در قیاس با منفعت اصلی ماهواره و برنامه های غالبی آن، منفعتی نادر محسوب می شود یا خیر. اگر این منافع نادر باشد، مقتضی صحت بیع را ندارد ولی اگر منافع معتدٌبه و قابل اعتنایی باشد، از لحاظ مقتضی مشکلی وجود ندارد و نوبت به بحث موانع می رسد.

این بحث مسلمّاً بحثی موضوعی است. تشخیص موضوع هم به عهده ی مکلف می باشد لیکن سیره ی فقهای عظام همواره بر این بوده است که در بسیاری از موارد موضوع شناسی نیزبحث می کرده اند پس خوب است ما هم به تبع ایشان قدری در این مورد صحبت نماییم. اتفاقاً مصداق شناسی در عصر کنونی بسیار بسیار لازم می باشد چرا که فقیه است که حکم و موضوع کلی را به خوبی و با همه ی ابعاد و جزئیاتش می شناسد لذا در بسیاری موارد تنها اوست که می تواند به درستی تشخیص دهد فلان شیء خارجی یا فلان فعل خارجی مصداق این موضوع کلی هست یا خیر. بنابراین لازم است از طرف فقهای عظام گروهی مأمور دیدن برنامه های مختلف ماهواره شوند و مجموعاً تشخیص دهند که آیا ماهواره دارای منفعت حلال قابل اعتنائی هست یا خیر.

بنده تا آنجایی که خودم جسته و گریخته برنامه های ماهواره ای را دیده ام و تا آنجایی که با کسانی که ماهواره دارند تعامل داشته ام ویک استقرائی دراین مورد داشته ام به این نتیجه رسیده ام که ماهواره منفعت حلال قابل اعتنا ندارد. شاید این حرف برای شما قابل پذیرش نباشد و بفرمائید که این همه شبکه های مفید هست که می توان از آنها استفاده نمود مثل شبکه های استانی یا جام جم. همچنین شاید بفرمائید که در بسیاری از همان شبکه های غیرمجاز هم برنامه های مجاز و خوبی وجود دارد. بنده عرض می کنم که حرف شما صحیح است لیکن «نادر» بودن یک منفعت امری است که در «مقایسه» با منافع غالبی بدست می آید و نه در نگاه صرف به این منفعت. یعنی باید ببینیم که آیا در عرف مردم منافع اینچنینی برای ماهواره منفعت نادر حساب می شود یا قابل اعتناء؟ آیا در عرف مردم کسی به این خاطر ماهواره می خرد یا خیر؟ به نظر می رسد که خیر، ماهواره کالائی است که عرفاً برای دیدن فیلم ها و سریال های مبتذل ،دیدن «شو»ها و رقصها و یا گوش دادن به اخبار رسانه های دروغ پردازی چون بی بی سی خریداری می شود و نه دیدن برنامه های شبکه های استانی و مستندهای علمی!وباوجود وتکثیر شبکه های داخل کشور دسترسی به جام جم ،مستندو….بسیاراسان است وقطعا نیازی به ماهواره نیست .

در کلام امام خمینی (ره) نیز (علیرغم اینکه در زمان ایشان بحث ماهواره هنوز مطرح نشده بود) نکته ای قابل توجه پیرامون خرید و فروش چیزی که منفعت غالبی آن منافع حرام است به چشم می خورد:

«رادیو و تلویزیون داراى منافع حلال عقلایى و منافع حرام است‏ از نظر اسلام، و جایز است انتفاع بردن از آنها به نحو حلال، از قبیل اخبار و مواعظ از رادیو و نشان دادن چیزهاى حلال براى تعلیم و تربیت صحیح، یا نشان دادن کالاها و عجایب خلقت از بر و بحر از تلویزیون و اما چیزهاى حرام از قبیل پخش غنا و موسیقى مطرب و اشاعه منکرات از قبیل پخش قوانین خلاف اسلام و مدح خائن و ظالم، و ترویج باطل، و ارائه چیزهایى که اخلاق جامعه را فاسد و عقاید آنها را متزلزل مى‏کند، حرام و معصیت است.در جایى که استعمال این آلات در وجه حرام شایع و رایج است بطورى که استعمال حلال آن تقریباً غیر مقصود باشد اجازه نمى‏دهم فروش و خرید آنها را مگر براى اشخاصى که هیچ استعمال غیر مشروع با آنها نکنند و نگذارند دیگرى هم استعمال غیر مشروع کند.»[۶]

به هر حال همانطور که عرض شد این بحث،بحثی مصداق شناسی است و جای ان قلت و قلت در آن بسیار است. رهبر معظم انقلاب در استفتائی که در ابتدای بحث آمد ماهواره را از آلات مشترکه دانسته اند یعنی ایشان قائل به وجود منفعت حلال قابل اعتنا برای آن هستند ولی به نظر می رسد شاید منافع حلال ماهواره منفعت نادره محسوب شود. خلاصه جای بحث و بررسی بیشتر ودقیقتروجود دارد. به همین خاطر هم هست که شیخ انصاری (ره) می فرمایند : «الاشکال فی تعیین المنفعه النادره و تمییزها عن غیرها، فالواجب الرجوع فی مقام الشک الی ادله التجاره و نحوها» یعنی مشکل اساسی در این است که منفعت نادر را چگونه از منفعت قابل اعتنا تمییز دهیم؟ که راهکار درست در این مورد این است که به استناد به عمومیت عموماتی عموماتی مثل «الّا ان تکون تجاره عن تراضٍ» حکم به صحت بیع مورد مشکوک نماییم. بنابراین اگر کسی برایش محرز شود که ماهواره منفعت حلال قابل توجهی ندارد که قطعاً بیع آن باطل می باشد ولی اگر قطع به وجود منافع حلال قابل توجه داشته باشیم و یا شک داشته باشیم که چنین منفعتی وجود دارد یا خیر، مقتضی حکم به صحت وجود داشته و نوبت به بحث از موانع می رسد.

در امر دعوای تقسیم ترکه نیز که معمولا شرکا در صورت عدم تراضی به دادگاه مراجعه می‌نمایند، می‌توان از مقررات موجود در این فصل از قانون آیین دادرسی مدنی استفاده کرد. بدیهی است که درخواست سازش ممکن است پیش از اقامه دعوا باشد. در این صورت معمولا با تشویق دادگاه، طرفین به سازش می‌رسند و موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شده در صورت‌مجلس نوشته می‌شود و حسب مورد به امضای دادرس یا دادرسان و طرفین می‌رسد. (ماده ۱۸۲ قانون آیین دارسی مدنی.) پس از آن، دادگاه ختم رسیدگی با سازش را اعلام می کند و اقدام به صدور گزارش اصلاحی می‌کند. (ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی) مفاد سازش‌نامه مانند احکام دادگاه‌ها به اجرا گذاشته می‌شود و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است. گاهی نیز سازش خارج از دادگاه صورت می‌گیرد و ممکن است در حین اجرای قرار مانند قرار تحقیق محلی، معاینه محل و تأمین دلیل واقع شود. در این حالت هرگاه سازش‌نامه توسط قاضی مجری قرار تنظیم شود، مطابق تبصره ماده ۱۸۲ قانون آیین دادرسی مدنی در حکم سازش به عمل آمده در دادگاه است.[۶] در برخی مواقع نیز سازش در دفاتر اسناد رسمی واقع می‌شود. در یکی از نشست‌های قضایی سؤالی بدین شکل مطرح گردیده است: آیا در امور حسبی مثلا تقسیم ترکه دادگاه می‌تواند گزارش اصلاحی صادر کند یا خیر؟ نظر اکثریت که در تاریخ ۴/۱۲/۶۷ اعلام شده است:

همانگونه که تا کنون رویه محاکم بوده است چنانچه ورثه با اعلام مصالحه و سازش در تقسیم از دادگاه تقاضا نمایند ترکه را با صدور گزارش اصلاحی بین آنان تقسیم کند دادگاه می‌تواند به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی قدیم (مواد ۱۸۳ و ۱۸۴ قانون جدید) به تنظیم و صدور گزارش اصلاحی اقدام نماید و این سازش‌نامه به منزله حکم قطعی دادگاه و نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آنها نافذ و معتبرو لازم‌الاجرا خواهد بود و از مقررت قانون امور حسبی به‌ویژه ماده ۳۱۳ آن خلاف این معنی

و منع تنظیم سازشنامه مطابق قانون آیین دادرسی مدنی استنباط نمی‌شود و مقررات مواد ۳۰۹ و بعد قانون مور حسبی منصرف از گزارش اصلاحی است. در نظر اقلیت نیز آمده است:

امور حسبی تصریح به آن کرده است مانند مواد ۵ و ۷ و مقررات مربوط به ابلاغ در قانون مذکور. بنابراین در غیر موارد مصرحه اصل براین است که امور مربوط به ترکه و سایر امور حسبی مشمول قانون خاص امور حسبی است و تسری مقررات قانون عام آیین دادرسی مدنی به این امور مجوز ندارد و چون در مواد ۳۰۹ و بعد قانون امور حسبی برای تقسیم ترکه مقررات خاص پیش‌بینی و تصمیم دادگاه حتی مبتنی بر تراضی ورثه در تقسیم علی‌رغم قطعیت گزارش اصلاحی قابل پژوهش و فرجام شناخته شده است به نظر می‌رسد عدول از این مقررات که از قواعد آمره محسوب است جایز نیست و دادگاه نمی‌تواند با وجود مقررات امور حسبی نسبت به تقسیم ترکه به استناد مواد ۶۲۸ و ۶۳۰ قانون آیین دادرسی مدنی گزارش اصلاحی بدهد. در مورد لزوم یا عدم لزوم دخالت دادستان نیز، قضات دادگاه حقوقی ۲ سابق تهران این‌چنین نظر داده‌اند:

سؤال: اگر احد از شرکا صغیر باشد برای صدور گزارش اصلاحی دائر به تقسیم ماترک یا حکم به فروش علاوه بر مداخله قیم دعوت از اداره سرپرستی و اطلاع آن نیز لازم است یا نه؟

فصل اول باب پنجم قانون امور حسبی به صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده تعلق گرفته است که به دلیل عدم ارتباط با موضوع داوری و سازش، از آن عبور می‌کنیم. البته مباحثی که در باب صلاحیت در بخش مربوط به غایب مفقودالاثر گفته شد، در خصوص باب پنجم قانون امور حسبی نیز قابل ذکر است که به منظور جلوگیری از تکرار موضوع، از ذکر آن خودداری می‌شود. مهر و موم ترکه از جمله اقدامات تأمینی است که به منظور حفظ ترکه متوفی، تا قبل از تقسیم آن میان وراث، صورت می‌گیرد. تقاضای مهر و موم ترکه می‌تواند از ناحیه اشخاص مندرج در ماده ۱۶۷ قانون امور حسبی مطرح شود. اشخاص فوق به هر دلیل که ترکه را در معرض تعدی و تفریط بدانند، می‌توانند مهر و موم ترکه را از دادگاه درخواست نمایند. همچنین در موارد زیر، دادگاه رأسا اقدام به مهر و موم ترکه می کند:

۱-در موردی که کسی که در خانه استیجاری یا مهمانخانه و امثال آن فوت شده و کسی برای حفظ اموال او نباشد.

۲-در صورتی که از اموال دولتی یا عمومی نزد متوفی امانت باشد.

نقش دادستان نیز در خصوص مهر و موم ترکه، در ماده ۱۷۰ قانون امور حسبی تصریح شده است. مطابق این ماده در صورتی که قبل از حضور دادرس دادگاه بخش در محل ترکه اقدام فوری برای حفظ ترکه لازم باشد اقدام مزبور به توسط دادستان و در جایی که دادستان نباشد به توسط کلانتری محل و اگر مأمورین شهربانی نباشند به توسط دهبان با حضور دو نفر معتمد محلی به عمل می‌آید و در مورد مداخله دهبان دادستان می‌تواند در هر دهستان که مقتضی بداند دهبان از مداخله منع کرده و صاحب دفتر رسمی یا یکی  از مأمورین دولتی – یا دو نفر معتمد محلی را متفقا به انجام این کار مأمور نماید مامورین نامبرده مراتب را در صورت‌مجلس نوشته و آن را به دادگاه بخش می‌فرستند.[۲]

همچنین  در ماده ۱۷۲ قانون مذکور آمده است که در صورتی که بین ورثه، محجوری باشد که ولی یاوصی یا قیم نداشته باشد، دادرس باید پس از مهر و موم مراتب را به دادستان اطلاع دهد که جهت تعیین قیم اقدام نماید. با توجه به غیر ترافعی بودن درخواست مهر و موم ترکه، امکان داوری در خصوص این درخواست موجه به نظر نمی‌رسد. لیکن مطابق موارد قبل، دعاوی مرتبط با مهر و موم ترکه قابل حدوث است کهبه حکم قاعده کلی، این دعاوی می‌تواند به داوری ارجاع شود. به‌عنوان مثال ماده ۱۷۱ و بند ۶ ماده ۱۷۶ قانون امور حسبی، اموال غیر منقول نظیر مغازه یا انبار در صورتی مهر و موم می‌شود که اموال منقول داخل آن باید مهر و موم شود، لیکن اموال غیرمنقولی که که داخل آن ترکه مهر

و موم شده وجود نداشته باشد و در تصرف سایر وراث باشد، مهر و موم نمی‌شود. نظریه شماره ۲۲۴۱/۷-۲۹/۳/۸۱ اداره حقوقی قوه قضاییه موئد همین معنی است. هرچند مطابق ماده ۱۹۴ قانون امور حسبی، کسانی‌که حق درخواست مهر و موم ترکه را دارند می‌توانند رفع مهر و موم را هم درخواست نمایند و به نظر می‌رسد رفع مهر و موم ترکه نیز غیر ترافعی بوده و به صرف درخواست متقاضی، تحت رسیدگی دادگاه قرار می‌گیرد، لیکن اگر با توجه به موارد فوق، برخی از اموال متوفی به اشتباه مهر و موم شده باشد و یا متعلق حق اشخاص ثالث غیر از درخواست کننده مهر و موم قرار گرفته باشد، به دلیل وجود اختلاف در این خصوص، موضوع از حالت غیر ترافعی خارج شده و تمامی شرایط یک دعوی کامل حقوقی را دارا باشد. در این صورت، ارجاع حل اختلاف به داوری از ناحیه داذگاه در صورت موافقت یا درخواست طرفین، بلااشکال است. مواد ۱۷۷ الی ۱۹۰ قانون امور حسبی در خصوص عملیات اجرایی مهر و موم ترکه می‌باشد که معمولا با ابتکار عمل دادگاه صالح صورت می‌گیرد و به همین دلیل غیرترافعی بوده و اختلاف خاصی در مورد این مواد صورت نمی‌گیرد. تنها در خصوص ماده ۱۹۰ این پرسش مطرح می‌شود که تشخیص میزان هزینه‌های لازم برای کفن و دفن میت و یا فروش بخشی از ترکه برای تأمین هزینه‌های مذکور، که مستفاد از مواد قانون، بر عهده دادرس دادگاه صالح می‌باشد، قابل اعتراض و شکایت می‌باشد یا خیر؟ مطابق ماده ۸۶۹  قانون مدنی، حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شود عبارتند از: ۱- قیمت کفن میت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است. ۲- دیون و واجبات مالی متوفی. ۳- وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زاده بر ثلث، با اجازه آنها.[۳] با این وجود به نظر می‌رسد چون مرجع تشخیص این هزینه‌ها، دادرس دادگاهی است که به امر مهر و موم ترکه رسیدگی می‌کند، اعتراض به این تصمیم در واقع نوعی پژوهش‌خواهی است که به دلیل وبژگی تصمیم دادرس به عنوان یک دستور غیر قضایی، فاقد قابلیت تجدید نظر می‌باشد.

مطابق مواد ۱۶۳ الی ۱۶۵ قانون امور حسبی، امور مربوط به ترکه در صلاحیت دادگاه بخشی است که حسب مورد یا اقامتگاه آخر متوفی و یا محل سکونت وی بوده است و یا متوفی در آن بخش دارای اموال است. لذا امر فروش اموال موضوع ماده ۱۹۳، با ابتکار عمل این دادگاه صورت می‌گیرد. اما اگر دادگاه بخش به هر دلیل، نسبت به فروش اموال مذکور در این ماده اقدام نکند، تکلیف چیست؟ بخ نظر می‌رسد هر یک از اشخاص موضوع ماده ۱۶۷ بتواند این درخواست را از دادگاه داشته باشد. در صورتی که بین اشخاص ذی‌نفع، اختلافی در این خصوص وجود نداشته باشد، طبیعتا این مهم به صرف درخواست احدی از ایشان از دادگاه بخش قابل تحقق است و تصمیم دادگاه در این خصوص یک تصمیم غیرقضایی است و قابل اعتراض و تجدید نظر نمی‌باشد. آنگاه می‌توان موضوع را ترافعی دانست که دادگاه را مکلف می‌کند به نظرات و دلایل موافقان و مخالفان فروش موال مورد نظر توجه نموده و این موضوع با طرح دعوی مناسب در دادگاه صالح قابل تحقق است. لذا در این فرض به نظر می‌رسد امکان ارجاع موضوع داوری و عمل بر اساس تصمیم داور میسر باشد. فرض دیگر هم این است که با توجه به صلاحیت دادگاه در امور مربوط به مهر و موم ترکه، تشخیص اینکه اموال متنازع‌فیه، مصداق ماده ۱۹۳ قانون امور حسبی می‌باشند یا خیر، انحصارا بر عهده دادرس دادگاه بوده و داوری در این خصوص فاقد صلاحیت است.

فصل سوم از باب پنجم قانون امور حسبی به برداشتن مهر و موم ترکه اختصاص یافته است. موضوعات داوری پذیر برداشتن مهر و موم ترکه، مشابه باب چهارم قانون امور حسبی در خصوص مهر و موم آن است که قبلا اشاره شده است. لیکن در همین راستا باید این توضیح را ارائه کرد که درخواست رفع مهر و موم ترکه، الزامات نباید توسط کسی که تقاضای مهر و موم را نموده است به عمل آید. این مفهوم از صراحت مواد ۱۹۷ و ۱۶۷ قانون امور حسبی له راحتی فهمیده می‌شود. اگر متقاضی مهر و موم تقاضای رفع آن ‌را بدون تنظیم صورت‌‍ریز ترکه داشته باشد، دادگاه با توجه به بند ۱ ماده ۲۰۴ همان قانون، نسبت به این مهم اقدام خواهد کرد و اگر از طرف اشخاص دیگری غیر از متقاضی مهر و موم، تقضای رفع مطرح شود، دادگاه مکلف است به مقررات ماده ۲۰۲ قانون امور حسبی عمل نموده و در موقع برداشتن مهر و موم، صورت دیگر ترکه مهر و موم شده را یادداشت کند. در واقع باید با توجه به ماده ۲۱۳، ضمن درج مشخصات اموال غیرمنقول و توصیف و تعیین مشخصات اموال منقول و تعیین بهای آن اقدام شود. در خصوص ارزشیابی اموال منقول نیز با توجه به ماده ۲۱۴، مکلف به جلب نظر کارشناس خواهد بود. به‌علاوه پس از رفع مهر و موم، برای اداره اموال مکلف به تعیین شخصی از ورثه یا غیر آنها برای حفظ ترکه به طور موقت می‌باشد. بدین ترتیب با عمل به تکلیف فوق، امکان حیف و میل ماترک و تضییع حقوق سایر ورثه عملا منتفی خواهد بود. به همین دلیل هرگونه اقدام برخلاف موارد فوق، قابل اعتراض و شکایت در دادگاه می‌باشد که با توجه به آمره بودن قانون در این خصوص، توافق و تراضی برخلاف آنها قابل استماع نیست و بنابراین  هرچند، امکان ابطال آراء داور که مخالف با قواعد آمره صادر شده باشد وجود دارد، لیکن به منظور حفظ قواعد مذکور و جلوگیری از ازاله دادرسی در این‌باره، عدم امکان ارجاع این اختلافات به داوری، منطقی تر است. مقصود از تحریر ترکه، تعیین مقدار ترکه و بدهی‌های متوفی است که در فصل چهارم از باب پنجم ق.ا.ح به ن اشاره شده است. (ماده ۲۰۶ قانون امور حسبی)، این کار معمولا بدون مراجعه به دادگاه توسط، موصی‌له و وارثان و طلب‌کاران متوفی انجام می‌شود. اما اگر اختلافی در میان باشد یا این‌‌که در میان وارثان شخص غایب یا محجوری (سفیه، دیوانه، کودک) باشد، درخواست تحریر ترکه از دادگاهی که آخرین اقامتگاه یا منزل متوفی در آن بوده است، می‌شود. پس از درخواست تحریر ترکه، دادگاه در ضمن یک آگهی به ورثه و طلب‌کاران و مدیونین به متوفی و سایر اشخاصی که برای خود حقی در اموال متوفی هستند، اعلام می‌کند که در روز و ساعت معین که (نباید کمتر از یک ماه و بیشتر از سه ماه از تاریخ نشر آگهی باشد) در دادگاه برای تحریر ترکه حاضر شوند. برای هریک از ورثه یا نماینده قانونی آنها و وصی و موصی‌له اگر معین باشند و در حوزه دادگاه اقامت داشته باشند، جهت شرکت در دادگاه، احضاریه فرستاده می‌شود. دادگاه در روز معین تشکیل شده و از ترکه صورت برداری می‌‌کند.[۴]
 

در خصوص تحریر ترکه، ممکن است اختلافاتی بروز نماید. این اختلافات از آنجا که جنبه مالی آن، شاخص‌تر می‌باشد، عموما ترافعی بوده و قابل رسیدگی در محکمه و طبیعتا قابل ارجاع به داوری می‌باشد. مانند اختلاف در ترکه بودن مستمری متوفی و یا مبلغی که در صورت فوت ناشی از انجام وظیفه به ورثه متوفی  تعلق می‌گیرد. دعوی اشخاص ثالث به تحریر اموسال متوفی در صورتی که ادعای مالکیت در خصوص اموال وی داشته باشند. در طول زمان تحریر ترکه، تصرف در ترکه به حکم ماده ۲۱۸ قانون امور حسبی ممنوع است. لذا دعوای منع از تصرف در ترکه نیز، قابل طرح بوده که با توجه به ترافعی بودن آن، می‌بایست با رعایت کامل شرایط شکلی، با تنظیم و تقدیم دادخواست صورت پذیرد لیکن با توجه به آمره بودن قانون، پذیرش حل و فصل آن از طریق داوری دشوار است. با توجه به ماده ۸۶۸ قانون مدنی که اشعار می‌دارد: مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود مگر پس از اداء حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته است، این سؤال مطرح می‌شود که آیا الزاما اشخاص ذی‌نفع قبل از تحریر ترکه می‌توانند درخواست تقسیم ترکه متوفی را بنمایند و یا اینکه تقسیم ترکه منوط و موکول به تحریر ترکه است؟ برای پاسخ به این سؤال، دو دیدگاه وجود دارد. از یک سومی توان گفت با عنایت به ماده ۸۶۸ قانون مدنی، زمان استقرار مالکیت وراث نسبت به ترکه، پس از اداء حقوق و دیونی است که به ترکه میت تعلق گرفته و این غیرمنقول و اوراق بهای آن، مشخص گردد. و مطابق ماده ۲۲۵ قانون امور حسبی مطابق ترتیب ذکر شده طلب بستانکاران، با رعایت طولی مقرر در ماده پرداخت گردد، آنگاه ترکه متوفی آماده تقسیم می‌باشد. به همین منظور است که ماده ۲۲۱ نیز کلیه دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی در مدت تحریر ترکه را تا روشن شدن نتیجه تحریر ترکه متوقف دانسته، چرا که تا زمانی دیون متوفی پرداخت نگردد، تقسیم ترکه مجاز نخواهد بود. در مقابل این دیدگاه نیز می‌توان استدلال نمود که چه بسا دینی وجود داشته باشد لیکن طلبکار مراجعه‌ای به  وراث نداشته باشد و تقاضای طلب خود را ننماید و بر فرض تقسیم ترکه و مراجعه طلبکار مطابق ماده ۲۲۸ قانون امور حسبی که بیان داشته است: ورثه می‌توانند دیون را از ترکه یا از مال خود اداء نمایند، وراث دین متوفی را از مال خود پرداخت نمایند. در چنین صورتی با پرداخت دین، تقسیم نیز صحیح خواهد بود. به‌علاوه ماده ۶۰۶ قانون مدنی که بیان داشته است: هرگاه ترکه میت  قبل از اداء دیون تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده است طلبکار باید به هریک از وراث به تسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از وراث، مؤثر شده باشد طلبکار می‌تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع کند، به خوبی روشن می‌شود که امکان تقسیم ترکه قبل از پرداخت دین وجود دارد و النهایه با کشف دین و احراز طلب شخص طلبکار، تکلیف مشخص است و مطابق قسمت دوم ماده ۲۲۸ قانون امور حسبی ورثه می‌تواند دین متوفی را از مال خود ادا نمایند. همچنین از آنجا که ضمانت اجرای پرداخت ننمودن دیون متوفی از ترکه را قانون‌گذار پیش‌بینی نموده است، که در قسمت بعد به آن اشاره خواهد شد، بیم تضییع حقوق طلبکاران نیز منتفی است. در پایان باید خاطر نشان کرد رویه قضایی نیز تمایلی به استنکاف از پذیرش درخواست تقسیم ترکه قبل از تحریر ترکه ندارد، چرا که اصولا تکلیف دادگاه در رسیدگی در امور حسبی، فصل خصومت نیست و دادگاه عموما نقش مشاور سرپرست شرکاء و وراث را ایفا می کند و علی‌القاعده موکول کردن تقسیم ترکه به تحریر ترکه با انگیزه حفظ حقوق طلبکاران احتمالی و احراز طلب، امری است خلاف اصل.

ماده ۲۲۳ قانون امور حسبی، نقش دادگاه را در تلاش به منظور رفع اختلاف میان ورثه به صورت مسالمت آمیز بیان می‌کند. مطابق این ماده: هرگاه در موقع تحریر ترکه اختلافاتی بین ورثه راجع به اداره ترکه باشد دادگاه سعی می‌کند که اختلاف آنها به طریق مسالمت مرتفع شود و الا به درخواست یکی از ورثه کسی را از ورثه یا غیر آنها برای حفظ ترکه موقتا معین می کند. با توجه به اینکه یکی از ابتدایی‌ترین راه‌حل های حل اختلافات به صورت مسالمت آمیز، پذیرش نظر شخص یا اشخاصی است که مورد قبول و اعتماد طرفین اختلاف قرار دارند و این مهم چیزی نیست غیر از پذیرش رأی حکم با داور مرضی‌الطرفین، لذا این ماده مکان ارجاع اختلافات ناشی از تحریر ترکه به داوری را تصریح می‌کند. البته موارد دارای ویژگی نظم عمومی را باید از دامنه شمول داوری خارج نمود.

بر مبنای نظریه اول، دخل و تصرف در اموال اختیار مسلم موصی است لیکن به جهت اینکه این اختیار اگر نامحدود و مطلق باشد ممکن موجب اضرار ورثه گردد، آن را تحدید می‌کنند و بر مبنای نظر دوم با فوت موصی اختیار او نسبت به اموالش قطع شده و مالکیت به ورثه منتقل می‌گردد. لذا اختیار مطلق با ورثه است و سبب این اختیار امری است برخلاف قاعده مزبور که در وصیت تا ثلث اموال جایز دانسته می‌شود. به نظر می‌رسد مبنای نظریه‌ی اول با اصول حقوقی و منطقی سازگارتر باشد. توجه به این امر که انشای وصیت در زمان حیات موصی بوده است برای پذیرش این نظریه کمک بیشتری می‌کند. اگر موصی مورد وصیت را به موصی‌له هبه می‌کرد تکلیف چه بود؟ و یا اگر منافع ملک  خویش را برای مدتی به ثالث واگذار می‌کرد، مثلا اجاره می‌داد و در خلال مدت فوت می‌کرد، وضعیت چگونه بود؟ ملاحظه می‌شود این تحلیل که با فوت موصی اختیار ماترک به طور مطلق به ورثه منتقل می‌گردد و الا برخلاف اصل دانستن تصرفات قبل از فوت که تا زمان بعد از فوت ادامه داشته است صحیح به نظر نمی‌رسد. انشای وصیت در زمان حیات موصی صورت می‌گیرد ویکی از دلائل عدم تحقق آن تا قبل از فوت او به جهت اذن رجوع از وصیت است، پس نمی‌توان به استناد این امر که با فوت او مالکیت موصی زائل می‌گردد، این اختیار را برخلاف قاعده دانست. در اینکه آیا موصی اختیار تعیین ثلث را در ضمن وصیت دارا می‌باشد یا خیر اختلاف وجود دارد. برخی این اختیار را جایز نمی‌دانند و معتقدند در صورتی که موصی ثلث را معین می‌کند، این اراده او موقوف به تنفیذ ورثه است، ولو اینکه زائد بر مقدار ثلث ترکه نباشد و دلیل آن‌را اختیار ورثه نسبت به تعیین سهم خود از ماترک می‌دانند. برخی نیز اراده موصی را در این فرض نافذ می‌دانند، لیکن آن‌را مقید به عدم تجاوز از ثلث می‌کنند، یعنی اگر آن مال مشخص شده که در زمان انشای وصیت از جانب موصی زائد بر ثلث نبوده، در زمان بعد از فوت او زائد بر ثلث گردد، آن زیاده را معلق به تنفیذ ورثه می‌دانند.[۲] این نظر با اصول و شروط وصیت در سیستم حقوقی ایران و فقه اسلامی سازگارتر است، زیرا نافذ بودن وصیت نسبت به ثلث و عدم نفوذ آن مازاد بر ثلث از قواعد آمره محسوب می‌گردد و رعایت آن شرط صحت وصیت است، لیکن از آنجاکه وصیت در زمان بعد از فوت موصی و ابراز قبولی از جانب موصی‌له و سپس بض آن تمام می‌شود، به نظر می‌رسد، ملاک برای تشخیص اینکه وصیت مازاد بر ثلث بوده است یا خیر در زمان تقسیم ترکه است و نه در زمان انشای وصیت، لذا در موضوع مانحن‌فیه در صورتی که موصی به معین از ماترک گردد و در زمان تقسیم ترکه ارزش مالی و اقتصادی آن بیش از ثلث باشد، تنفیذ آن زیاده از ناحیه ورثه شرط است. حال این سؤال مطرح است که آیا موصی می‌تواند به موجب وصیت، وارثان خود را از ارث محروم کند؟ و اساسا اگر به این قصد وصیتی انشا گردد وضعیت حقوقی آن چگونه است؟ مستندا به ماده ۸۳۷ قانون

مدنی اگر کسی به موجب وصیت یک یا چند نفر از ورثه خود را از ارث محروم کند، وصیت مزبور نافذ نیست. در این ماده مانند بسیاری دیگر از مواد قانون مدنی، قانون‌گذار صراحت را به فراموشی سپرده است و با تردید و دو پهلو از واژه نافذ نبودن استفاده کرده است و معلوم نیست عدم نفوذ موقوف به تنفیذ چه کسی است؟ اگر مقصود، تنفیذ از ناحیه همان ورثه محروم شده نسبت به مقدار زیاده بر ثلث است، که مگر ممکن است این امر را که به طور مطلق به زیان آنهاست، تنفیذ نمایند، به فرض هم که چنین عملی را که به دور از منطق و عقل است انجام دهند، لیکن از اطلاق این ماده به نظر می‌رسد قانون‌گذار نظری به میزان ثلث نداشته است و وصیت را به طور مطلق غیرنافذ دانسته است. این تردید و شبهه ایجاد شده گریبان‌گیر حقوق‌دانان معاصر نیز شده است و امروزه این اختلاف پابرجاست. تمامی اختلافات و مباحث مطرح شده در این باب خارج از دو موضوع نمی‌باشد. بدین شکل که عده‌ای نظر به بطلان وصیت دارند.[۳] و عده‌ای دیگر عدم نفوذ را ترجیح داده‌اند.[۴] البته باید به این نکته توجه کرد که مباحث ارث و قوانین حاکم بر آن اولا جزء قواعد آمره بوده و ثانیا تراضی برخلاف آن موجب اخلال در نظم عمومی می‌گردد. مضافا این که در حالت تعارض قاعده تسلیط و قاعده لاضرر، در حکومت قاعده لاضرر تردیدی نیست و تصرفات اشخاص تا جایی که موجب زیان دیگری نگردد جایز است. با این اوصاف به نظر می‌رسد بطلان وصیت در این فرض به صحت آن ارجحیت دارد. با این وجود دیگر چنین وصیت‌هایی در هر نظام حقوقی ممکن است متفاوت باشد و دلیل این امر را نیز باید به وسعت و دامنه اصل حاکمیت اراده در آن نظام حقوقی جست‌و‌جو کرد. در کشور ما و نظام حقوقی ایران که غالبا از فقه اسلامی و فقه امامیه مقتبس شده است، دامنه‌های اصل حاکمیت اراده با محدودیت‌های قانونی خاصی که در بالا اشاره‌ای بدانها شد مواجه وعلی‌رغم اینکه امروزه اصل حاکمیت اراده بسیار بیش از گذشته مورد توجه واقع گردیده است، اما رویه قضایی در جایی که این اصل با قوانین و قواعد آمره متعارض است آن‌را کاملا مطرود می‌داند و تمایل به پذیرش آن به حداقل می‌رسد. لذا داوری پذیری در خصوص این موضوع نیز از همین قاعده کلی تبعیت می‌کند. وصیت نیز مانند هر عمل حقوقی دیگر در عالم اثبات، نیازمند ادله است و سند به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی، در مورد اثبات وصیت نیز شرط لازم و کافی است. وضع ماده ۲۷۶ قانون امور حسبی موجب تمیز وصیت از سایر اعمال حقوقی در عالم اثبات شده است، زیرا اعمال حقوقی دیگر با اقرار یا شهادت و سایر ادله ممکن است اثبات گردد، حال آنکه در مورد وصیت مکتوب بودن آن به موجب قانون شرط لازم است. قانون‌گذار نیز در ماده ۲۷۶ قانون امور حسبی، علاوه بر اینکه وصیت‌نامه را به سه قسم رسمی، خودنوشت (عادی) و سری تقسیم می‌کند، به طور ضمنی لازم بودن آن‌را نیز برای اثبات بیان داشته است. در قانون امور حسبی به طور کلی دو دسته قوانین و مقررات برای وصیت‌نامه در نظر گرفته شده است که یکی راجع به تنظیم وصیت‌نامه در مواقع عادی و دیگری مربوط به وصیت‌نامه در موقع ضروری و فوق‌العاده است و نسبت به وصیت‌نامه‌هایی که در مواقع ضروری تنظیم می‌گردند، مقررات کمتر و ساده‌تری پیش‌بینی شده است. وصیت‌نامه ممکن است به صورت سند رسمی و توسط سردفتر اسناد رسمی تنظیم و ثبت گردد و یا به طور عادی و توسط خود موصی تنظیم گردد که در این صورت از حیث اعتبار مانند سایر اسناد عادی دیگر خواهد بود. بدیهی است در صورت رسمی بودن وصیت‌نامه، تنظیم آن به عهده سردفتر خواهد بود، لیکن در مورد وصیت‌نامه‌های عادی یا خود نوشت مستندا به ماده ۲۷۸ قانون امور حسبی شرط لازم برای اعتبار آنها این است که تمام آن به خط موصی نوشته شده و به امضای او رسیده باشد. در مورد وصیت‌نامه‌های سری نیز اگرچه مباشرت او در تنظیم وصیت‌ شرط نیست، لیکن با توجه به ماده ۲۸۰ قانون امور حسبی، باسواد بودن موصی شرط است. لذا با جمع این مواد این نتیجه حاصل می‌شود که در وصیت‌نامه‌های خودنوشت و سری باسواد بودن وصی شرط صحت است. لیکن در وصیت‌نامه رسیم که تنظیم وصیت‌نامه بر عهده سردفتر است، این شرط لازم نیست. مضافا به اینکه به نظر می‌رسد یکی از دلائلی که در این دو قسم وصیت‌نامه سواد موصی را شرط دانسته‌‌اند، حمایت از او و در جهت جلوگیری از سوءاستفاده از بی‌سوادی او در تنظیم وصیت‌نامه از ناحیه ثالث است که البته در وصیت نامه رسمی که سران دفاتر اسناد رسمی مسؤولیت تنظیم آن‌را به عهده دارند، این امر موضوعیتی نخواهد داشت. علاوه بر این بدیهی است که وصیت نامه رسمی از حیث اعتبار همانند سایر اسناد رسمی دیگر بوده و اجرای آن بدون حکم دادگاه امکان پذیر است و البته ادعای انکار و تردید نیز نسبت به آن مسموع نخواهد بود. با این اوصاف وصیت‌نامه رسمی نسبت به دو گونه دیگر از جهات مذکور رجحان و برتری دارد. آنچه غالبا موجب پریشانی خاطر و نگرانی افراد بوده است، ترس از مفقود شدن وصیت‌نامه‌ها و احیانا الحاق و تحریف در آن بوده است که وصیت‌نامه رسمی از این جهت نیز هرگز مورد تعرض واقع نمی‌شود. چرا که ثبت وصیت‌نامه در دفاتر پلمپ شده مخصوص ثبت اسناد مانع هرگونه الحاق و تحریف در اسناد شده است و در فرض مفقود شدن آن نیز امکان اخذ رونوشت از سردفتر موجب تسهیل امور می‌گردد. دو ماده از قانون امور حسبی در باره وصیت، با توجه به صدور رأی از هیات عمومی دیوان عالی کشور و نیز نظریه اصلاحی و شورای نگهبان دستخوش تغییراتی شده است.

ماده ۲۹۱ ق.ا.ح اشعار می‌دارد: هر وصیتی که به ترتیب مذکور در این فصل واقع نشده باشد در مراجع رسمی پذیرفته نیست مگر اینکه اشحاص ذی‌نفع در ترکه به صحت وصیت اقرار نمایند.

در خصوص این ماده رأی شماره ۵۴-۱۳/۱۰/۵۱، از هیئت عمومی دیوان عالی کشور به شرح زیر صادر شده است:

نظر به اینکه از ماده ۲۹۱ قانون امور حسبی که پذیرفته شدن وصیت‌نامه عادی را مشروط به تصدیق اشخاص دی‌نفع در ترکه دانسته است به لزوم تأیید کلیه ورثه استفاده نمی‌شود و عدم تصدیق بعضی از وراث مانع نفوذ و اعمال وصیت در سهم وراثی که آن‌را قبول کرده‌اند نمی‌باشد و ماده ۸۳۲ قانون مدنی نیز مؤید این معنی است و بر طبق مواد ۱۲۷۵ و ۱۲۷۸ قانون مدنی اقرار هرکس نسبت به خود آن شخص نافذ و مؤثر است و ملزم به اقرار خود خواهد بود رأی شعبه دهم دیوان عالی کشور که وصیت‌نامه عادی را در سهم وراثی که آن را تصدیق کرده‌اند نافذ دانسته صحیحا صادر شده است این رأی به موجب ماده واحده قانون وحدت رویه قضایی مصوب ۳۲۸ برای دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.