فصل اول باب پنجم قانون امور حسبی به صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده تعلق گرفته است که به دلیل عدم ارتباط با موضوع داوری و سازش، از آن عبور می‌کنیم. البته مباحثی که در باب صلاحیت در بخش مربوط به غایب مفقودالاثر گفته شد، در خصوص باب پنجم قانون امور حسبی نیز قابل ذکر است که به منظور جلوگیری از تکرار موضوع، از ذکر آن خودداری می‌شود. مهر و موم ترکه از جمله اقدامات تأمینی است که به منظور حفظ ترکه متوفی، تا قبل از تقسیم آن میان وراث، صورت می‌گیرد. تقاضای مهر و موم ترکه می‌تواند از ناحیه اشخاص مندرج در ماده ۱۶۷ قانون امور حسبی مطرح شود. اشخاص فوق به هر دلیل که ترکه را در معرض تعدی و تفریط بدانند، می‌توانند مهر و موم ترکه را از دادگاه درخواست نمایند. همچنین در موارد زیر، دادگاه رأسا اقدام به مهر و موم ترکه می کند:

۱-در موردی که کسی که در خانه استیجاری یا مهمانخانه و امثال آن فوت شده و کسی برای حفظ اموال او نباشد.

۲-در صورتی که از اموال دولتی یا عمومی نزد متوفی امانت باشد.

نقش دادستان نیز در خصوص مهر و موم ترکه، در ماده ۱۷۰ قانون امور حسبی تصریح شده است. مطابق این ماده در صورتی که قبل از حضور دادرس دادگاه بخش در محل ترکه اقدام فوری برای حفظ ترکه لازم باشد اقدام مزبور به توسط دادستان و در جایی که دادستان نباشد به توسط کلانتری محل و اگر مأمورین شهربانی نباشند به توسط دهبان با حضور دو نفر معتمد محلی به عمل می‌آید و در مورد مداخله دهبان دادستان می‌تواند در هر دهستان که مقتضی بداند دهبان از مداخله منع کرده و صاحب دفتر رسمی یا یکی  از مأمورین دولتی – یا دو نفر معتمد محلی را متفقا به انجام این کار مأمور نماید مامورین نامبرده مراتب را در صورت‌مجلس نوشته و آن را به دادگاه بخش می‌فرستند.[۲]

همچنین  در ماده ۱۷۲ قانون مذکور آمده است که در صورتی که بین ورثه، محجوری باشد که ولی یاوصی یا قیم نداشته باشد، دادرس باید پس از مهر و موم مراتب را به دادستان اطلاع دهد که جهت تعیین قیم اقدام نماید. با توجه به غیر ترافعی بودن درخواست مهر و موم ترکه، امکان داوری در خصوص این درخواست موجه به نظر نمی‌رسد. لیکن مطابق موارد قبل، دعاوی مرتبط با مهر و موم ترکه قابل حدوث است کهبه حکم قاعده کلی، این دعاوی می‌تواند به داوری ارجاع شود. به‌عنوان مثال ماده ۱۷۱ و بند ۶ ماده ۱۷۶ قانون امور حسبی، اموال غیر منقول نظیر مغازه یا انبار در صورتی مهر و موم می‌شود که اموال منقول داخل آن باید مهر و موم شود، لیکن اموال غیرمنقولی که که داخل آن ترکه مهر

و موم شده وجود نداشته باشد و در تصرف سایر وراث باشد، مهر و موم نمی‌شود. نظریه شماره ۲۲۴۱/۷-۲۹/۳/۸۱ اداره حقوقی قوه قضاییه موئد همین معنی است. هرچند مطابق ماده ۱۹۴ قانون امور حسبی، کسانی‌که حق درخواست مهر و موم ترکه را دارند می‌توانند رفع مهر و موم را هم درخواست نمایند و به نظر می‌رسد رفع مهر و موم ترکه نیز غیر ترافعی بوده و به صرف درخواست متقاضی، تحت رسیدگی دادگاه قرار می‌گیرد، لیکن اگر با توجه به موارد فوق، برخی از اموال متوفی به اشتباه مهر و موم شده باشد و یا متعلق حق اشخاص ثالث غیر از درخواست کننده مهر و موم قرار گرفته باشد، به دلیل وجود اختلاف در این خصوص، موضوع از حالت غیر ترافعی خارج شده و تمامی شرایط یک دعوی کامل حقوقی را دارا باشد. در این صورت، ارجاع حل اختلاف به داوری از ناحیه داذگاه در صورت موافقت یا درخواست طرفین، بلااشکال است. مواد ۱۷۷ الی ۱۹۰ قانون امور حسبی در خصوص عملیات اجرایی مهر و موم ترکه می‌باشد که معمولا با ابتکار عمل دادگاه صالح صورت می‌گیرد و به همین دلیل غیرترافعی بوده و اختلاف خاصی در مورد این مواد صورت نمی‌گیرد. تنها در خصوص ماده ۱۹۰ این پرسش مطرح می‌شود که تشخیص میزان هزینه‌های لازم برای کفن و دفن میت و یا فروش بخشی از ترکه برای تأمین هزینه‌های مذکور، که مستفاد از مواد قانون، بر عهده دادرس دادگاه صالح می‌باشد، قابل اعتراض و شکایت می‌باشد یا خیر؟ مطابق ماده ۸۶۹  قانون مدنی، حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق می‌گیرد و باید قبل از تقسیم آن ادا شود عبارتند از: ۱- قیمت کفن میت و حقوقی که متعلق است به اعیان ترکه مثل عینی که متعلق رهن است. ۲- دیون و واجبات مالی متوفی. ۳- وصایای میت تا ثلث ترکه بدون اجازه ورثه و زاده بر ثلث، با اجازه آنها.[۳] با این وجود به نظر می‌رسد چون مرجع تشخیص این هزینه‌ها، دادرس دادگاهی است که به امر مهر و موم ترکه رسیدگی می‌کند، اعتراض به این تصمیم در واقع نوعی پژوهش‌خواهی است که به دلیل وبژگی تصمیم دادرس به عنوان یک دستور غیر قضایی، فاقد قابلیت تجدید نظر می‌باشد.

مطابق مواد ۱۶۳ الی ۱۶۵ قانون امور حسبی، امور مربوط به ترکه در صلاحیت دادگاه بخشی است که حسب مورد یا اقامتگاه آخر متوفی و یا محل سکونت وی بوده است و یا متوفی در آن بخش دارای اموال است. لذا امر فروش اموال موضوع ماده ۱۹۳، با ابتکار عمل این دادگاه صورت می‌گیرد. اما اگر دادگاه بخش به هر دلیل، نسبت به فروش اموال مذکور در این ماده اقدام نکند، تکلیف چیست؟ بخ نظر می‌رسد هر یک از اشخاص موضوع ماده ۱۶۷ بتواند این درخواست را از دادگاه داشته باشد. در صورتی که بین اشخاص ذی‌نفع، اختلافی در این خصوص وجود نداشته باشد، طبیعتا این مهم به صرف درخواست احدی از ایشان از دادگاه بخش قابل تحقق است و تصمیم دادگاه در این خصوص یک تصمیم غیرقضایی است و قابل اعتراض و تجدید نظر نمی‌باشد. آنگاه می‌توان موضوع را ترافعی دانست که دادگاه را مکلف می‌کند به نظرات و دلایل موافقان و مخالفان فروش موال مورد نظر توجه نموده و این موضوع با طرح دعوی مناسب در دادگاه صالح قابل تحقق است. لذا در این فرض به نظر می‌رسد امکان ارجاع موضوع داوری و عمل بر اساس تصمیم داور میسر باشد. فرض دیگر هم این است که با توجه به صلاحیت دادگاه در امور مربوط به مهر و موم ترکه، تشخیص اینکه اموال متنازع‌فیه، مصداق ماده ۱۹۳ قانون امور حسبی می‌باشند یا خیر، انحصارا بر عهده دادرس دادگاه بوده و داوری در این خصوص فاقد صلاحیت است.

فصل سوم از باب پنجم قانون امور حسبی به برداشتن مهر و موم ترکه اختصاص یافته است. موضوعات داوری پذیر برداشتن مهر و موم ترکه، مشابه باب چهارم قانون امور حسبی در خصوص مهر و موم آن است که قبلا اشاره شده است. لیکن در همین راستا باید این توضیح را ارائه کرد که درخواست رفع مهر و موم ترکه، الزامات نباید توسط کسی که تقاضای مهر و موم را نموده است به عمل آید. این مفهوم از صراحت مواد ۱۹۷ و ۱۶۷ قانون امور حسبی له راحتی فهمیده می‌شود. اگر متقاضی مهر و موم تقاضای رفع آن ‌را بدون تنظیم صورت‌‍ریز ترکه داشته باشد، دادگاه با توجه به بند ۱ ماده ۲۰۴ همان قانون، نسبت به این مهم اقدام خواهد کرد و اگر از طرف اشخاص دیگری غیر از متقاضی مهر و موم، تقضای رفع مطرح شود، دادگاه مکلف است به مقررات ماده ۲۰۲ قانون امور حسبی عمل نموده و در موقع برداشتن مهر و موم، صورت دیگر ترکه مهر و موم شده را یادداشت کند. در واقع باید با توجه به ماده ۲۱۳، ضمن درج مشخصات اموال غیرمنقول و توصیف و تعیین مشخصات اموال منقول و تعیین بهای آن اقدام شود. در خصوص ارزشیابی اموال منقول نیز با توجه به ماده ۲۱۴، مکلف به جلب نظر کارشناس خواهد بود. به‌علاوه پس از رفع مهر و موم، برای اداره اموال مکلف به تعیین شخصی از ورثه یا غیر آنها برای حفظ ترکه به طور موقت می‌باشد. بدین ترتیب با عمل به تکلیف فوق، امکان حیف و میل ماترک و تضییع حقوق سایر ورثه عملا منتفی خواهد بود. به همین دلیل هرگونه اقدام برخلاف موارد فوق، قابل اعتراض و شکایت در دادگاه می‌باشد که با توجه به آمره بودن قانون در این خصوص، توافق و تراضی برخلاف آنها قابل استماع نیست و بنابراین  هرچند، امکان ابطال آراء داور که مخالف با قواعد آمره صادر شده باشد وجود دارد، لیکن به منظور حفظ قواعد مذکور و جلوگیری از ازاله دادرسی در این‌باره، عدم امکان ارجاع این اختلافات به داوری، منطقی تر است. مقصود از تحریر ترکه، تعیین مقدار ترکه و بدهی‌های متوفی است که در فصل چهارم از باب پنجم ق.ا.ح به ن اشاره شده است. (ماده ۲۰۶ قانون امور حسبی)، این کار معمولا بدون مراجعه به دادگاه توسط، موصی‌له و وارثان و طلب‌کاران متوفی انجام می‌شود. اما اگر اختلافی در میان باشد یا این‌‌که در میان وارثان شخص غایب یا محجوری (سفیه، دیوانه، کودک) باشد، درخواست تحریر ترکه از دادگاهی که آخرین اقامتگاه یا منزل متوفی در آن بوده است، می‌شود. پس از درخواست تحریر ترکه، دادگاه در ضمن یک آگهی به ورثه و طلب‌کاران و مدیونین به متوفی و سایر اشخاصی که برای خود حقی در اموال متوفی هستند، اعلام می‌کند که در روز و ساعت معین که (نباید کمتر از یک ماه و بیشتر از سه ماه از تاریخ نشر آگهی باشد) در دادگاه برای تحریر ترکه حاضر شوند. برای هریک از ورثه یا نماینده قانونی آنها و وصی و موصی‌له اگر معین باشند و در حوزه دادگاه اقامت داشته باشند، جهت شرکت در دادگاه، احضاریه فرستاده می‌شود. دادگاه در روز معین تشکیل شده و از ترکه صورت برداری می‌‌کند.[۴]
 

در خصوص تحریر ترکه، ممکن است اختلافاتی بروز نماید. این اختلافات از آنجا که جنبه مالی آن، شاخص‌تر می‌باشد، عموما ترافعی بوده و قابل رسیدگی در محکمه و طبیعتا قابل ارجاع به داوری می‌باشد. مانند اختلاف در ترکه بودن مستمری متوفی و یا مبلغی که در صورت فوت ناشی از انجام وظیفه به ورثه متوفی  تعلق می‌گیرد. دعوی اشخاص ثالث به تحریر اموسال متوفی در صورتی که ادعای مالکیت در خصوص اموال وی داشته باشند. در طول زمان تحریر ترکه، تصرف در ترکه به حکم ماده ۲۱۸ قانون امور حسبی ممنوع است. لذا دعوای منع از تصرف در ترکه نیز، قابل طرح بوده که با توجه به ترافعی بودن آن، می‌بایست با رعایت کامل شرایط شکلی، با تنظیم و تقدیم دادخواست صورت پذیرد لیکن با توجه به آمره بودن قانون، پذیرش حل و فصل آن از طریق داوری دشوار است. با توجه به ماده ۸۶۸ قانون مدنی که اشعار می‌دارد: مالکیت ورثه نسبت به ترکه متوفی مستقر نمی‌شود مگر پس از اداء حقوق و دیونی که به ترکه میت تعلق گرفته است، این سؤال مطرح می‌شود که آیا الزاما اشخاص ذی‌نفع قبل از تحریر ترکه می‌توانند درخواست تقسیم ترکه متوفی را بنمایند و یا اینکه تقسیم ترکه منوط و موکول به تحریر ترکه است؟ برای پاسخ به این سؤال، دو دیدگاه وجود دارد. از یک سومی توان گفت با عنایت به ماده ۸۶۸ قانون مدنی، زمان استقرار مالکیت وراث نسبت به ترکه، پس از اداء حقوق و دیونی است که به ترکه میت تعلق گرفته و این غیرمنقول و اوراق بهای آن، مشخص گردد. و مطابق ماده ۲۲۵ قانون امور حسبی مطابق ترتیب ذکر شده طلب بستانکاران، با رعایت طولی مقرر در ماده پرداخت گردد، آنگاه ترکه متوفی آماده تقسیم می‌باشد. به همین منظور است که ماده ۲۲۱ نیز کلیه دعاوی راجع به ترکه یا بدهی متوفی در مدت تحریر ترکه را تا روشن شدن نتیجه تحریر ترکه متوقف دانسته، چرا که تا زمانی دیون متوفی پرداخت نگردد، تقسیم ترکه مجاز نخواهد بود. در مقابل این دیدگاه نیز می‌توان استدلال نمود که چه بسا دینی وجود داشته باشد لیکن طلبکار مراجعه‌ای به  وراث نداشته باشد و تقاضای طلب خود را ننماید و بر فرض تقسیم ترکه و مراجعه طلبکار مطابق ماده ۲۲۸ قانون امور حسبی که بیان داشته است: ورثه می‌توانند دیون را از ترکه یا از مال خود اداء نمایند، وراث دین متوفی را از مال خود پرداخت نمایند. در چنین صورتی با پرداخت دین، تقسیم نیز صحیح خواهد بود. به‌علاوه ماده ۶۰۶ قانون مدنی که بیان داشته است: هرگاه ترکه میت  قبل از اداء دیون تقسیم شود و یا بعد از تقسیم معلوم شود که بر میت دینی بوده است طلبکار باید به هریک از وراث به تسبت سهم او رجوع کند و اگر یک یا چند نفر از وراث، مؤثر شده باشد طلبکار می‌تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به وراث دیگر رجوع کند، به خوبی روشن می‌شود که امکان تقسیم ترکه قبل از پرداخت دین وجود دارد و النهایه با کشف دین و احراز طلب شخص طلبکار، تکلیف مشخص است و مطابق قسمت دوم ماده ۲۲۸ قانون امور حسبی ورثه می‌تواند دین متوفی را از مال خود ادا نمایند. همچنین از آنجا که ضمانت اجرای پرداخت ننمودن دیون متوفی از ترکه را قانون‌گذار پیش‌بینی نموده است، که در قسمت بعد به آن اشاره خواهد شد، بیم تضییع حقوق طلبکاران نیز منتفی است. در پایان باید خاطر نشان کرد رویه قضایی نیز تمایلی به استنکاف از پذیرش درخواست تقسیم ترکه قبل از تحریر ترکه ندارد، چرا که اصولا تکلیف دادگاه در رسیدگی در امور حسبی، فصل خصومت نیست و دادگاه عموما نقش مشاور سرپرست شرکاء و وراث را ایفا می کند و علی‌القاعده موکول کردن تقسیم ترکه به تحریر ترکه با انگیزه حفظ حقوق طلبکاران احتمالی و احراز طلب، امری است خلاف اصل.

ماده ۲۲۳ قانون امور حسبی، نقش دادگاه را در تلاش به منظور رفع اختلاف میان ورثه به صورت مسالمت آمیز بیان می‌کند. مطابق این ماده: هرگاه در موقع تحریر ترکه اختلافاتی بین ورثه راجع به اداره ترکه باشد دادگاه سعی می‌کند که اختلاف آنها به طریق مسالمت مرتفع شود و الا به درخواست یکی از ورثه کسی را از ورثه یا غیر آنها برای حفظ ترکه موقتا معین می کند. با توجه به اینکه یکی از ابتدایی‌ترین راه‌حل های حل اختلافات به صورت مسالمت آمیز، پذیرش نظر شخص یا اشخاصی است که مورد قبول و اعتماد طرفین اختلاف قرار دارند و این مهم چیزی نیست غیر از پذیرش رأی حکم با داور مرضی‌الطرفین، لذا این ماده مکان ارجاع اختلافات ناشی از تحریر ترکه به داوری را تصریح می‌کند. البته موارد دارای ویژگی نظم عمومی را باید از دامنه شمول داوری خارج نمود.