حرمت سقط جنین از احکام اولیه و مسلمی است که عمومات کتاب و سنت بالصراحه بر آن دلالت دارد. اما همانند هر حکم اولیه دیگر، در صورت عروض عناوین ثانویه، قابل تغییر بوده و امکان جواز سقط وجود دارد. که در این فصل به دو مورد از آنها را با عنوان مبانی جواز سقط جنین،  «اضطرار و تزاحم» مورد بررسی قرار می دهیم،و در این فصل ابتدا به بررسی قاعده تزاحم به عنوان یکی از موجبات جواز سقط جنین می پردازیم و سپس در این بین قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین را مورد تحلیل قرار می دهیم و اینکه چه شرایطی اگر مادر یا جنین داشته باشند ما می توانیم با استناد به قاعده ی تزاحم جواز سقط جنین را صادر کنیم و در انتهای این مبحث دیدگاه های فقهای امامیه پیرامون تزاحم در سقط جنین را می آوریم(مبحث اول) و پس از آن در مبحث بعدی به بررسی قاعده اضطرار به عنوان یکی از مبانی جواز سقط جنین می پردازیم، و در این مبحث نیز جهت آشنایی با این قاعده ابتدا به تحلیل و بررسی آن می پردازیم و شرایط اضطراری اسقاط جنین را می آوریم(مبحث دوم).
 

مبحث اول: قاعده ی تزاحم

در صورت دوران امر بین دو محذور که یکی از جهت قبح و مفسده کمتر از دیگری باشد. عقل حکم می کند که بر مکلف اقل را مرتکب شود، این وضعیت را تزاحم می نامند. برای مثال اگر نجات کسی متوقف بر ارتکاب حرام باشد؛ مانند اینکه شخصی به خوردن میته مضطر شود در این جا یک ضرورت جانی با یک ضرورت غیر جانی تزاحم پیدا می کند، در باب تزاحم مرجحاتی در نظر گرفته شده است که می توان گفت که برگشت همه ی آنها به ترجیح اهم بر مهم است و در مثال فوق یک طرف آن زیان جانی را در بر دارد و طرف دیگر مفسده ی ارتکاب حرمت، و مکلف نمی تواند هر دو حکم را یک جا رعایت کند. هر گاه انسان خود را بین دو منفعت و دو ضرر ناگزیر ببیند اولی به نفع خود و به ضرر دیگری، و دومی به نفع دیگری و به ضرر خود، منصفانه ترین و بهترین راه حل این است که اهم منفعتین و اقل ضررین را انتخاب نماید.[۱] تشخیص اهم و مهم در همه ی موارد آسان نیست و اگر یکی از محذورها مهمتر از دیگری باشد؛ آنچه مهمتر است مقدم است، اما اگر محذورها مساوی باشند عده ای معتقدند که عقل بر تخییر حکم می کند.

در این مبحث ابتدا به بررسی قاعده تزاحم برای آشنایی با موضوع می پردازیم سپس قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین را مورد تحلیل قرار می دهیم و در انتها دیدگاه های فقهای امامیه پیرامون این موضوع را مورد تحلیل قرار می دهیم.

گفتار اول: مفهوم تزاحم

تزاحم از ماده زحمت است ودر اصطلاح هر گاه در مقام امتثال برای یکدیگر زحمت و مزاحمتی فراهم نمایند که نتوان به هر دو عمل کرد این وضع را تزاحم گویند.[۲] و تعریف دیگری در مورد قاعده تزاحم را می آوریم که براساس آن: هر گاه دو حکم(دو قانون) هر دو فعلیت داشته، و تصادفا بر عهده ی مکلف قرار گرفته باشد و امکان نداشته باشد که مکلف هر دو را با هم امتثال کند، گویند بین آن دو تزاحم است و آن دو را حکمین متزاحمین می گویند.[۳] در کتب اصول فقه برای تزاحم حالات و اقسام متعددی ذکر نموده اند، از جمله حالتی که عمل ممنوعه، مقدمه ی عمل لازم و واجبی قرار گیرد مانند این که برای نجات یک انسان در حال غرق شدن لازم بشود که بدون اجازه ی صاحب ملکی وارد آن ملک شوند در این جا تصرف تملک غیر بدون اجازه ی صاحب آن یا غصب که عمل ممنوع و غیر قانونی است مقدمه ی نجات غریق است و فرد مکلف در موقعیتی است که توان انجام هر دو تکلیف، یعنی پرهیز از ورود به ملک غیر و نجات غریق را ندارد.[۴] و از اقسام دیگر آن این است که:الف). تزاحم به جهت آنکه دو حکم تصادفا به یک چیز تعلق گرفته است، همانند اجتماع امر و نهی در یک مورد، ب). تزاحم به جهت آن که بین دو متعلق تضاد است، و مکلف توان انجام دادن هر دو را ندارد.[۵]

دانشمندان علم اصول فقه با توجه به مبانی شرعی و عقلی گفته اند که در چنین وضعی انسان مکلف باید دست به انتخاب بزند و عملی را که مرجح است و دارای اهمیت بیشتری است برگزیند و اگر هر دو عمل از نظر اهمیت مساوی بودند در انتخاب هر یک از دو طرف مساوی و مختارند. یکی از دانشمندان علم اصول چنین می نگارد هر گاه یک از اقسام تزاحم پیش آید تردیدی نیست که عقل حکم به تخییر می کند. این در حالتی است که هیچ کدام از طرفین بر دیگری ارجحیت و امتیازی نداشته باشد.[۶] اما اگر یکی بر دیگری به جهتی از جهات ترجیح داشت به حکم عقل باید طرفی را که دارای امتیاز بیشتری است برگزیده شود. در موردی که دو اضطرار که از نظر اهمیت مساوی هستند برای فرد پیش آید مانند این که اضطرار سبب شود یا خانه ی زید خراب شود یا خانه ی عمرو، در چنین مواردی شیخ انصاری به دلیل این که تمام انسانها را در کل شخص یا امنی واحد می داند این مورد را از باب تزاحم می داند از آن رو موردی انتخاب می شود که دارای کمترین ضرر باشد.[۷] مرحوم آیت الله خویی بر این عقیده است که حق انتخاب با حاکم شرع است و پس از انتخاب او به حکم قاعده ی عدل و انصاف خسارت میان دو مالک تقسیم می گردد.[۸]

گفتار دوم: قواعد حاکم بر تزاحم در سقط جنین

در بحث سقط جنین، تزاحم دو اضطرار وجود دارد از طرفی مادر برای نجات جان خود مضطر به اسقاط جنین است و از طرف دیگر برای نجات جان جنین ناگزیر است که خود را در معرض خطر مرگ قرار دهد. همچنین در ارتباط با پزشک، حفظ جان مادر و حفظ جان جنین دو دستور است اما وی عملا با وضعیتی رو به رو است که توان عمل به هر دو دستور را ندارد بنابراین واضح است که این حالت از موارد باب تزاحم است.

بند اول: قاعده ی تخییر

زمانی که حیات مادر در خطر است و به جنین هم روح دمیده شده است در این صورت بین ارتکاب حرام(سقط جنین) و ترک واجب(حفظ جان مادر) تزاحم به وجود می آید، یعنی اگر مادر بخواهد مرتکب حرام یعنی سقط جنین نشود و ناچار باید واجبی را ترک کند و آن وجوب حفظ نفس خود است و اگر بخواهد ترک واجب نکند ناچارا مرتکب حرام خواهد شد ودر بین متزاحمین اگر یکی نسبت به دیگری مهمتر باشد آن مقدم است. ودر این مساله فرض بر این است که جنینی که روح در او دمیده شده، همانند زن باردار انسان است و وجهی برای ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد و از نظر درجه ی اهمیت در یک درجه هستند؛ یعنی هم جان جنین و هم جان مادر محترم است لذا اهم و مهمی وجود ندارد، لذا امکان اعمال قاعده ی تقدم اهم بر مهم، و ترجیح یکی بر دیگری وجود ندارد چون در باب تزاحم و دوران بین محذورین، اگر مرجحی بر یکی از دو طرف نباشد؛ عقل حکم به تخییر می کند.[۹] در مورد تعریف اصل تخییر گفته شده است که«و آن حکم عقل است بر این که مکلف،  مخیر است بین انجام دادن یاترک کردن فعلی و مخیر است بین انجام دادن یکی از دو فعل با عدم امکان احتیاط، و این حکمی است عقلی،  که موضوع آن دو امری است که هیچ یک از آن دو،  بر دیگری رجحان ندارد و محمول آن جواز یکی از آن دو امر است»[۱۰] در مورد اصل تخییر همچنین گفته شده است که هر گاه شک و تردید مکلف دایر بین وجوب و حرمت گردید به عبارت دیگر شک و تردید مکلف بین دو چیز است که هیچ کدام از آنها را به طور معین نمی تواند احراز کند، تکلیف تخییر است. مثال آن را از موردی که شباهت هایی هم با سقط جنین دارد انتخاب می کنیم. اگر کسی تهدید به قتل شود که اگر دیگری را نکشی کشته می شوی، حکم مشهور قصاص است ولی این مشکل است، قتل در این جا حرام نیست و مورد داخل در باب تزاحم است چون امر دایر است بین ارتکاب حرام، که قتل نفس محترم است و ترک واجب و آن حفظ نفس ودر معرض هلاک قرار ندادن، و هیچ ترجیحی در وی نیست پس ناچارا باید ملتزم به تخییر شویم. بنابراین قتل جایز است و از روی ظلم و عدوان صادر نشده است پس قصاص بر آن مترتب نمی شود و لیکن دیه ثابت می شود به خاطر این که خون مسلمان هدر نمی شود.[۱۱]

در حالت مورد بحث، یعنی موردی که برای نجات زن حامله باید سقط جنین صورت پذیرد. سقط جنین که فعل ممنوع و غیر مشروعی است مقدمه ی فعل لازم و واجب یعنی نجات جان مادر واقع شده است، جنین دارای حیات و روح با زن حامله از لحاظ اهمیت و ارجحیت مساوی است زیرا که هر دو انسان اند و دارای حق حیات که در این صورت زن حامله و پزشک در انتخاب یکی از دو طرف بر حسب امر مختارند، بنابراین اگر برای نجات زن مرتکب عمل سقط شوند مسولیت کیفری ندارند. آیت الله خویی می فرمایند مادری که چنین فرزندی را در رحم خودش دارد انسان هم هست و ولوج روح هم شده، ولی چون  خطر مرگ خودش هم هست این جا می تواند اختیار کند این طرف را و حفظ نفس کند، چون حفظ نفس هم واجب است. هم چنان که قتل نفس محترم حرام است، حفظ نفس محترم واجب است. ایشان می گویند این جا تزاحم بین دو تا واجب است که اگر نگوییم جان مادر حفظش اهم است لااقل این است که مساوی با جنین است پس بنابر تخییر در مورد تزاحم، ایجاب می شود اختیار کند این طرف را و جنین خودش را بکشد و آن مورد تازه پیدا شده را از بین ببرد، گر چه قتل انسان باشد. بنابراین زن باردار مخیر بین حفظ نفس خود یا سقط جنین، و یا بین خودداری از سقط جنین و پذیرش مرگ وهلاکت خود است، گر چه قتل نفس انسان باشد.[۱۲]

بند دوم: قاعده ی اهم و مهم

در حالتی که یکی بر دیگری به جهتی از جهات ترجیح داشت به حکم عقل باید طرفی که دارای امتیاز بیشتری است برگزیده شود؛ چرا که این امر مطابق قاعده اهم و مهم می باشد. در وضعیتی که حیات مادر در تعارض با بقای جنینی که هنوز روح در آن دمیده نشده است قرار می گیرد به نحوی که وجودش تهدیدی جدی نسبت به مادر که انسانی ذی روح و کامل وتمام عیار است تلقی می شود، در این شرایط جایز است جنین مذکور که هنوز یک شخص و یک انسان محسوب نمی شود به جهت حفظ حیات مادر برداشته و سقط شود. در همین زمینه بیانات آیت الله مکارم شیرازی موید این مطلب است؛ ایشان می فرمایند: قانونی در اسلام داریم به نام قانون اهم و مهم، یعنی اگر دو مصلحت در تضاد با یکدیگر قرار گرفتند و ما بر سر دو راهی هستیم یا باید از این راه برویم که دارای زیان است و یا از آن راه که دارای زیان دیگری است و باید یکی از آن دو زیان کمتر را انتخاب کنیم، قانون اهم و مهم می گوید نجات انسان زنده در اولویت است ما در بسیاری از این موارد سقط جنین را تحت این برنامه می بریم در آن جایی که جنین کامل نشده و هنوز نام یک انسان بر آن اطلاق نمی شود، اگر جان مادر با بیماری سخت و سنگین به خطر بیفتد ما در این جا اجازه می دهیم جنین سقط شود. چون دو تا انسان جانشان در خطر نیست؛ یکی جنینی است که هنوز در مراحل بدوی است و هنوز به مراحلی نرسیده است ولی جان مادر که یک زن کامل است در خطر است، با قانون اهم ومهم باید بر سر دو راهی ها زیانی را انتخاب کنیم که کمتر است.[۱۳]در موردی که بین حفظ جان مادر و جنین تعارض وجود دارد در این حال بین وجوب حفظ نفس مادر و وجوب حفظ جنین تزاحم ایجاد می شود چون مادر دارای نفس کامل است و جنین یا انسان نیست؛ یا انسان کامل نیست. و حفظ نفس کامل و جان مادر نسبت به موجود زنده ای که قرار است روزی انسان شود یا انسان کامل شود اهم است پس جان مادر بر جان جنین ترجیح دارد و سقط جایز خواهد بود، حفظ جان مادر دارای اهمیت بیشتری است چرا که اگر مادر حفظ نشود جنین جان به سلامت به در نبرد.[۱۴] بنابراین حیات زن قطعی تر از جنین است و مادر انسانی است بالفعل و دارای استعدادها و قابلیت های بالفعل، اما جنین بالقوه انسان محسوب می شود. بنابراین اگر نگوییم که قطعا نجات زن از اهمیت بیشتری برخوردار است لااقل- می توان

ادعا نمود که احتمالا نجات جان زن حامله از نجات جان جنین با اهمیت تر است که همین مقدار هم برای ترجیح نجات جان زن کافی است. یکی از دانشمندان علم اصول در این رابطه چنین می گوید یکی از عواملی که باعث می شود یکی از طرفین حالت تزاحم، بردیگری ارجحیت داشته باشد این است که یکی نسبت به دیگری قطعا و یا حداقل احتمالا اهمیت بیشتری داشته باشد.[۱۵]

و فقها در موردی که روح در جنین دمیده شده باشد نیز به این قاعده استناد می کنند و آنها می گویند زمانی که روح در جنین دمیده شده باشد اگر وضعیت به گونه ای باشد که ادامه ی حاملگی برای زن حامله خطر جانی داشته باشد، برخی قایل به جواز سقط جنین شده اند؛ زیرا مساله از باب تزاحم فرض می شود و برای جان مادر اهمیت بیشتری قایل شده، لذا حفظ آن را ترجیح می دهند. زیرا مادر، انسان بالفعل است؛ اما جنین دارای استعدادهای بالقوه انسانی است. بنابراین اگر نجات جان مادر از اهمیت بیشتری برخوردار نباشد، حداقل می توان ادعا نمود که احتمالا نجات وی از نجات جان جنین مهمتر است و همین مقدار ترجیح، برای برای حفظ جان مادر کافی است.[۱۶] همچنین آیت الله مکارم در اهمیت جان مادر بر جنین پس از ولوج روح این گونه استدلال می کنند که ثبوت قصاص در جنایت بر مادر و ثبوت دیه در جنایت بر جنین، خود دلیل اهمیت جان مادر و رجحان حفظ جان وی می باشد. و همچنین ایشان می فرمایند که در چنین مواردی غالبا امر دایر بین مرگ مادر و جنین، هر دو یا تنها جنین می باشد. بنابراین بعید نیست که در این حالت سقط جنین جایز باشد؛ زیرا با اسقاط آن، مادر زنده می ماند، حال آنکه اگر مادر بمیرد، جنین در شکم وی نیز خواهد مرد، چرا که حیات وی وابسته به حیات مادر است.[۱۷] آیت الله جناتی نیز در پاسخ استفتایی در این زمینه می فرمایند:«در کلیه ی مواردی که وجود جنین موجب خطر و زیان برای مادر باشد و امر دایر بین حفظ جان مادر یا حفظ جنین باشد و از نظر اهل خبره این فرض یقینی است، مادر و پدر می توانند به سقط درمانی رضایت دهند ولو آن که بعد از نه ماه باشد».[۱۸]

گفتار سوم: تزاحم در سقط جنین در حقوق ایران

به عقیده ی مخالفان سقط جنین، نطفه از لحظه ی انعقاد روندی تکاملی را آغاز می کند که بخشی از آن در زهدان و بخشی دیگر بیرون از آن است. گر چه جنین قسمتی از تکامل خود را  در درون مادر و وابسته به او می گذراند، اما موجودی است غیر از مادر و مانند ناخن و مو از آن مادر و در مالکیت او نیست که به دلخواه یا براساس مصالح قیچی شود.[۲]

وابستگی جنین به وجود مادر در دوران جنینی به معنی نفی موجودیت او نیست، هم چنان که بعد از تولد نیز در عین استقلال وجودی وابسته به مادر و پدر و محیط است. پس چگونه می شود که کسی به دلخواه انسانی وابسته به خود را به هر دلیلی که بتوان اندیشید از میان بردارد. با توجه به این استدلال، مخالفین سقط جنین هر گونه تصمیمی را که منافات با حق حیات جنین داشته باشد، نوعی تبعیض بین آحاد بشری و بی اعتنایی به حق انتخاب جنین دانسته اند.[۳]

گفتار سوم: تئوری آزادی نسبی

در مقابل دیدگاه های سابق الذکر، دیدگاه دیگری وجود دارد که میانه و بینابین آن دو محسوب می شود. از نظر پیروان تئوری آزادی نسبی، سقط جنین در عین حال که عملی مجرمانه و ممنوع تلقی می گردد، در شرایط خاصی مجاز شمرده می شود. به عقیده ی این گروه در سیر تکوینی جنین، مقاطعی وجود دارد که مبین وضعیت هستی و حیات جنین و شروع فردیت یا شخص تلقی شدن او بوده و زمان پیش از آن به اعتبار شخص یا انسان تلقی نشدن جنین مجوز سقط جنین،آن هم در موارد محدود که عمدتا تحت عنوان سقط درمانی یا سقط طبی مطرح می شود،  خواهد بود.[۴]

سقط درمانی که از آن به ختم بارداری به منظور حفظ سلامتی مادر و قبل از قابلیت زندگی یافتن جنین در خارج از بدن مادر تعبیر شده است، در بسیاری از جوامع مورد پذیرش قرار گرفته است. البته صرفنظر از دامنه ی موارد تجویز آن که در جوامع و نظام های حقوقی مختلف با توجه به ارزشها و هنجارهای پذیرفته شده متغیر است؛ اغلب جوامع تحت تاثیر آزادی نسبی عمدتا سقط جنین طبی را در موارد نجات جان مادر،تجاوز جنسی و نا هنجاری های جنینی پذیرفته اند.[۵]

این دیدگاه در مقام پاسخ به زمان آغاز حیات انسانی جنین، برخلاف دو دیدگاه سابق، نه به طور

مطلق حیات در تمام مراحل جنینی را رد می کند و نه از بدو انعقاد نطفه، برای او شخصیت و حیات انسانی قایل است. بلکه معتقد است زمانها و مقاطعی در سیر تکوینی دوران جنینی وجود داردکه می تواند ملاک شخص بودن جنین باشد. و همان طور که دیدیم استدلال های مبتنی بر دیدگاه بینابین با تکیه بر ملاک های پذیرفته شده در این نگرش و صرف نظر از تفاوت هایی که در خصوص زمان پیدایش حیات انسانی در جنین به چشم می خورد، همگی بر اصل حمایت از حق حیات جنین به عنوان موجودی که دارای شخصیت انسانی است، اتفاق نظر دارند و سقط جنین را تنها در موارد محدود و خاصی مجاز می شمارند.[۶]

و دیدگاه شرع مقدس اسلام در زمینه ی حقوق جنین، دیدگاهی میانه و بینابین است. که نه به آزادی بی قید و شرط سقط جنین نظر دارد و نه به حرمت مطلق آن حکم می دهد. بلکه با ارج نهادن به جنین در تمامی مراحل تکامل هر گونه تعرض و آسیب رساندن به آن را نهی کرده است. به عبارت دیگر جنین در تمام مراحل موجودی محترم بوده و سقط کردن آن حرام است و تنها در موارد خاصی با اتکا به عناوین ثانویه ای مثل عسر و حرج و اضطرار می توان حرمت این حکم اولیه را رفع کرد و مجوز سقط جنین را صادر کرد.

[۱].جمعی از نویسندگان، سقط جنین، مقاله جدال حیات بررسی اجمالی نظریه های سقط جنین، پیشین، ص۱۸۸

[۲].معاونت فرهنگی وزارت بهداشت،  درمان و آموزش پزشکی، اخلاق پزشکی، چاپ اول،۱۳۷۰،ص۲۴۷

[۳].پیشین،ص۲۴۸

[۴].مرضیه وحید دستجردی،سقط جنین، خلاصه ی مقالات اولین کنگره ی اخلاق پزشکی، جلد اول، چاپ اول،معاونت امور فرهنگی و حقوقی مجلس،۱۳۷۲،ص۹۲

این نوع سقط جنین بیان کننده ی دیگر مواردی است که از دیگر مصادیق مجاز سقط جنین در دنیا است و با توجه به اینکه مقنن ما آنها را از موارد مجاز سقط جنین عنوان نکرده است آنها را تحت عنوان سقط جنین غیر درمانی ذکر کرده ایم؛ که نقطه ی مقابل سقط جنین درمانی است؛ که تحت عنوان چند بند به ذکر آنها می پردازیم.
 

بند اول: سقط جنین به دلیل مشکلات اقتصادی

آنگاه که انفجار جمعیت یعنی رشد ناموزون و مشکل آفرین جمعیت به گونه ای باشد که امکانات جامعه توان پذیرای آن را نداشته باشد در این صورت مساله سقط جنین موضوعیت پیدا می کند و اگر انفجار جمعیت منجر به معضل اقتصادی نگردد این گونه نخواهد بود. در این باره دو نظریه میان اهل نظر به چشم می خورد که عبارت اند از  ۱- جواز سقط جنین: مشکل اقتصادی معضل جامعه همانند معضل فردی است و ضایعات عظیمی را در پی دارد. بر این اساس در صورت موت یا حصول بیماری خطرناک برای مادر می توان جهت پیشگیری درباره ی قتل جنین در برخی از موارد نظر داد. در این زمینه در باب پیشگیری، معضلات اقتصادی می توان قتل جنین را در موراد ویژه تجویز کرد چون جامعه و امت مثل فرد هست و در این رابطه یکسان هستند. ۲- هرگز نمی توان حل معضلات و مشکلات اقتصادی را در مساله قتل نفوس، خاص کرد زیرا راه های دیگری نیز در این رابطه وجود دارد از جمله الف).راه های فرهنگی جهت عدم گسترش نسل ب). استفاده از وسایل طبی جهت پیشگیری از انعقاد نطفه ح).تلاش برای کشف امکانات جدید جامعه به منظور حل مشکلات اقتصادی.[۱]در قرآن می خوانیم(و لا تقتلوا اولادکم خشیه الاملاک).[۲]فرزندان خود را به خاطر مشکلات مالی زندگی از پای در نیاورید. و (لا تقتلو انفسکم) [۳]خودتان را نکشید.این آیه تعمیم دارد که خودکشی نکنید و دیگران را به قتل نرسانید اعم از آنکه دیگران در رحم مادر و بیرون آن باشند پس سقط جنین را نیز شامل می گردد.[۴] این گونه به نظر می رسد که گروه اول که معتقد به جواز سقط جنین در رابطه با مشکلات اقتصادی هستند آن را ارتباط می دهند به موت یا حصول بیماری خطرناک برای مادر، یعنی سقط جنین درمانی و تنها در این صورت می توان جنین را سقط نمود؛ پس به نظر این گروه تنها به دلیل مشکلات اقتصادی یا غیر درمانی نمی توان جواز سقط جنین را صادر کرد. استفتایی از  امام خمینی در این زمینه به این شکل است(آیا دلایلی مثل مشکلات اقتصادی و اجتماعی و تعداداولاد، مجوزی برای قتل اولاد یا سقط جنین می باشد؟ آنچه ذکر شده مجوز سقط جنین نیست[۵]. نظر آیت الله مکارم شیرازی: از نظر ایشان اگر چه جنین قبل از دمیده شدن روح،  یک انسان کامل قلمداد نمی شود اما در صورتی سقط آن جایز خواهد بود که ضرورتی محقق شده باشد و به فرض تحقق ضرورت کنترل موالید به دلیل اینکه راه های جلوگیری از باروری متعدد و منحصر به سقط جنین نیست نمی تواند مجوز سقط جنین باشد اما بعد از دمیده شدن روح به طریق اولی  مشکلات جمعیتی در هر حد و کیفیتی که باشد نمی تواند مجوز سقط باشد زیرا مشکلات مزبور تا حدی نیست که قتل عمد را مشروع نماید.[۶] پس وضع اقتصادی و بهداشتی خانواده های کثیر الاولاد نمی تواند دلیلی برای سقط جنین باشد. اگر  واقعا برای خانواده های کم درآمد مشکل است بتوانند بچه های زیادی را به خوبی تربیت کرده و از نظر بهداشت، درمان وتحصیل مخارج آنان را تامین نمایند ولی این مشکل را می توان از راه های عاقلانه حل نمود و منصفانه نیست که گره این مشکل را با دست زدن به جنایت گشود.

بند دوم: سقط جنین به دلیل مشکلات اجتماعی

سقط جنین به دلیل مشکلات اجتماعی علل متعددی دارد یکی از علل بسیار مهم آن لجام گسیختگیهای جوامع پیشرفته است؛ در این گونه جوامع کودکان دوازده و سیزده ساله، تقریبا بدون هیچ گونه مانع و ردایی با جنس مخالف روابط نامشروع دارند، و بسیاری از آنان به لحاظ همین آزادی بی حد و حصر و استغنای حاصل از آن سر به طغیان در برابر خویش و جامعه برداشته، همجنسگرا و برخی متمایل به هر دو جنس می شوند. طبیعی است که حاملگی حاصل از آغاز بلوغ، به هیچ وجه با مصالح اجتماعی و مصلحت اندیشیهای خانوادگی هم عنان نیست و زن مجبور است تا زمان ازدواج سقط جنین کند.[۷] پاره ای از عوامل اجتماعی که خانواده ها را وادار به سقط می کنند عبارت اند از: شاغل بودن زن، محیط نامساعد خانوادگی، محیط نامساعد اجتماعی و عدم رضایت از جنسیت جنین. عده ای از مردم عقیده دارند که با تعداد اولاد کم، فرصت زیادتری برای انجام وظایف اجتمای خواهند داشت و اطفال ایشان شانس بیشتری به دست می آورند که از پرورش و تربیت صحیح برخوردار شوند. از نظر سلامتی هم این گونه مادران تامین بیشتری خواهند داشت اولی است اگر اولاد کم باشد مادر می تواند خودش شیر دهد و پرستاری نماید و محبت پدر و مادر نسبت به آنها بیشتر می گردد و درباره ی امر آموزش بهتر می تواند وظیفه ی خود را انجام دهد.[۸]

سقط به دلایل اجتماعی به مواردی اطلاق می شود که زن به دلیل وضع زندگی اجتماعی و اقتصادی و غیره،تمایل به ادامه ی حاملگی نداشته باشد. از نظر قانونگذار ایران و اکثریت فقهای امامیه مشکلات اجتماعی می تواند مجوزی برای پیشگیری از حاملگی باشد اما به هیچ عنوان نمی تواند مجوز سقط جنین باشد.[۹]

بند سوم: سقط جنین ناشی از زنا

بسیاری از حقوقدانان در مباحث مربوط به سقط جنین از موضوع سقط جنین نامشروع ذکری نمی کنند و تعداد اندکی از فقها به این موضوع اشاره نموده اند بالا بودن رقم سیاه آمار جنایی در خصوص سقط جنین مربوط به مواردی که زن ومرد با توافق قبلی برای انجام این عمل به پزشک یا قابله یا افراد عادی مراجعه ومبالغی کلان برای نیل به چنین هدفی جهت انجام عملیات سقط و تجویز داروهای مناسب این امر پرداخت می کنند. هنگامی که حاملگی در اثر آمیزش بین زن ومردی که نسبت به یکدیگر اجنبی هستند ایجاد می گردد. در این صورت حصول توافق بین زن ومرد به انگیزه ی پنهان کردن رابطه ی خود و مصون ماندن از عواقب اجتماعی که در اثر زایمان زن گریبانگیر آنان خواهد شد وبه قصد فرار از مسئولیت نگهداری  از طفل نامشروع به دنبال سقط این چنین می روند؛ بدیهی است دراین حالت موارد اطلاع مراجع انتظامی و قضایی از موضوع بسیار نادر خواهد بود؛ اگر چه چنین حالاتی در بسیاری از جوامع و نظامهای حقوقی هست که موارد تجویز سقط محسوب می گردد. لیکن در جوامع ما با توجه به فرهنگ و الگوهای حاکم بر آن که ریشه در دین مبین اسلام دارد سقط جنین حتی در این موارد عواقب ناگواری را به همراه داشته و فاقد مشروعیت است. علی رغم پپش بینی محرومیت هایی برای متولدین از زنا از قبیل ممنوعیت تصدی به امر قضاوت  ومحرومیت از ارث  و فقدان نسب ، در مقررات شرعی چنین افرادی محقون الدم بوده و تولد و حیات برای آنها پیش بینی شده ودر مورد جنایت به آنها در حالات مختلف دیه مقرر گشته است. در تایید این مطلب اداره ی حقوقی قوه قضاییه در پاسخ به این سوال که آیا سقط جنین ناشی از زنا مانند سقط جنین ناشی از حلال دارای کیفر مجازات است؟ به شرح نظریه ی شماره ۲۱۷۱/۷ مورخ۷/۶/۱۳۶۶ چنین اظهار کرده است چون در جمهوری اسلامی ایران افراد متساوی الحقوق هستند و افراد متولد از زنا از حق حیات برخوردار می باشند بنابراین جنین ناشی از زنا مانند جنین ناشی از حلال، حق حیات و تولد دارد و سقط او در حد جنین ناشی از حلال دارای کیفر مجازات می باشد.[۱۰]در نتیجه عملکرد افرادی که مبادرت به اسقاط جنین نامشروع می کنند نیزدارای قبح شرعی و قانونی است و مسولیت کیفری مربوط به خود را به دنبال خواهد داشت.  برخی استدلال می کنند که چگونه ممکن است عده ای از زنان و دختران بی شوهر،  اغفال شده و باردار شوند در این صورت آبروی خانواده ها به باد می رود، پس باید جنین این قبیل مادران را کورتاژ کرد. درست است که باید حیثیت و شرف انسانی هر چند اغفال شده مصون بماند؛ آیا به قیمت قتل نفس و کشتن بچه معصوم آنها به دست پزشک یعنی فرشته ی نگهبان سلامت جامعه.[۱۱]در اسلام سقط جنین اگر چه نطفه آن  از زنا هم منعقد شده باشد حرام است و زنی که زنا کرده است و زنی که در اثر وطی به شبهه آبستن شده، یعنی آمیزش و جماعت با حرام بدون عقد شرعی، مثل کسی که در شب یا تاریکی به واسطه ی غلبه ی خواب یا بیهوشی با زن اجنبی با علم به آنکه زن اوست بیامیزد و سپس معلوم شود که آن زن، زن او نبوده و حرام بوده است حق سقط و سقط جنین خود را ندارد چون نطفه در رحم قرار گرفت به هیچ وجه نمی توان آن را خارج کرد اخراج آن به هر کیفیتی که باشد سقط محسوب می شود. و مستلزم اداء بیست دینار است.[۱۲]از دیدگاه فقه امامیه سقط جنین ناشی از زنا ممنوع است و مرتکب آن مستلزم پرداخت دیه می باشد آیت الله خویی در مورد سقط جنین نامشروع صریحا تعیین تکلیف نموده و میزان دیه را این گونه بیان می کند. در اسقاط جنین به وجود آمده از زنا، در صورتی که خلقتش تمام شده باشد قبل از این که روح در آن دمیده شده باشد یک دهم دیه ی ولد الزنا است ودر مورد دیه ی او در مراتب سابق قبل از این مرتبه، به همان نسبت محاسبه می گردد.اما بعد از ولوج روح در صورتی که مذکر باشد دیه ی او هشتصد درهم است ودر صورتی که مونث باشد دیه ی او چهارصد درهم است.[۱۳] در مورد سقط جنین ناشی از زنا باید به نکات  زیر توجه نمود. با توجه به این که زنا از موارد حدود شرعی می باشد و شریعت مقدس برای اثبات این جرم سخت گیری نموده است و دلایلی که برای اثبات این جرم بیان فرموده است از دلایلی می باشد که به راحتی نمی توان آن را اثبات کرد وهدف شریعت مقدس نیز در موارد حدود بالاخص(زنا)مبتنی براین است که این جرم پنهان بماند ولی قانونگذار در مورد جنینی که ناشی از این جرم به وجود آمده است، خلاف مقصد شریعت که اصل را بر پنهان نمودن این جرم گذاشته است عمل کرده است و آن را جرم انگاری نموده، لذا باید به این نکته توجه نمود که هدف شریعت مقدس از این که برای اثبات این جرم دلایلی را آورده است که نتوان به راحتی آن را اثبات نمود چه می باشد وبا رعایت هدف شریعت، به جرم انگاری این جرم و آثار ناشی از این جرم یعنی جنین به وجود آمده بپردازیم. بنابراین بهتر می باشد به کسانی که در نتیجه ی اغفال و فریب مرتکب این جرم می شوند اجازه دهیم جنینی که در نتیجه ی این فریب و اغفال به وجود آمده سقط شو د و این موضوع جرم انگاری نگردد. در این مساله بیان کرده ایم که چنین جنینی نه تنها مادر خود را به سختی می اندازد بلکه خود او نیز دارای حقوقی که جنین ناشی از رابطه ی حلال دارد را دارا نمی باشد.

بند چهارم: سقط جنین ناشی از تجاوز

«دختر چهارده ساله ای با عمه ی پیر خود در یکی از شهرستانهای کوچک در یک مرکز شهر به تهران آمدند. دختر بهت زده و مغموم و زن پیر و گریان، و پیرزن صورت خود را با چادر سیاه پنهان کرده است بغض در گلو دارد و به راحتی نمی تواند صحبت کند دخترک با سری آشکار سر به زیر دارد و کوشش می کند خود را با ناخون هایش مشغول کند عمه پیرش می گوید این دختر معصوم از ناپدری خود که شبی به حالت مستی به او تجاوز کرده است حامله شده است، شهر ما بسیار کوچک و مردمش سخت متعصب اند خانواده ی ما که عمری به صفت شرافت مشهور بوده اند اگر این مطلب بر ملا شود خون به راه می افتد و آبروی چندین خانمان به باد می رود این دختر بیچاره به طور قطع به دست برادرانش کشته خواهد شد و به شدت غصه دق خواهد کرد ثواب است دکتر بیا مردانگی کن و مایوس روانه مان نکن.[۱۴]

گاهی زن به دلیل تجاوز به عنف حامله می شود.سوال اساسی ما این است که آیا از لحاظ قانونی، پزشکی که به او مراجعه شده است حق دارد جنین را سقط کند؟ زنای به عنف مصادیقی است از خشونت جنسی و زنای به عنف در هر جایی ممکن است روی دهد در جوامع، به ویژه جوامعی که ساختار پدر سالارانه دارند.نخستین وسیله ی کنترل است که از آن علیه زنان استفاده می شود و زنان طعمه ی هر سوء استفاده کننده ای قرار می گیرند.[۱۵]گاهی در بازداشتگاهها تجاوز جنسی، وسیله ی  گرفتن اعتراف و اقرار می شود، همچنین در هنگام درگیریهای مسلحانه داخلی و بین المللی و نیز در اردوگاههای پناهندگان این رفتار بسیار رایج است. کلیسای کاتولیک بر این عقیده است که جنین یک انسان بیگناه است و سقط آن هیچ گاه درست نمی باشد حتی اگر حاملگی حاصل تجاوز باشد نمی توان گناه را به گردن جنین انداخت و او را کشت.در مورد حاملگی در اثر تجاوز جنسی که قطعا فشار روحی سختی بر ای مادر به شمار می رود. چه از نظر اصول اعتقادی و چه از نظر اصول اخلاقی صرف نمی توان از موجودی که زندگی و تکاملش از لحظه ی انعقاد نطفه آغاز شده است به این علت سلب حیات نمود و به عبارت دیگر حق حیات را از او سلب کرد که وجود تکامل وجودی وی، موجب ناراحتی و فشار روحی مادر می شود پیش بینی تیرگی آینده طفل مزبور نیز نمی تواند مجوز سقط قرار گیرد. حق حیات جنین در اختیار جنین است و هیچکس نه از نظر اعتقادی و نه از نظر اخلاقی اجازه ی سلب آن را ندارد کما این که انسان آزاد و مختار نیز حق پایان دادن به حیات خود را ندارد و از نظر اعتقادی موظف به سعی کامل در جهت تکامل روحی می باشد.[۱۶] عده ای بر این عقیده اند که اشخاص متولد نشده ای که موجودیت آنها محصول تجاوز است هیچ حقی جهت استفاده از بدن مادرانشان ندارند. بنابراین سقط کردن آنها محروم کردن آنها از حقشان نیست و کشتن جنین ظالمانه محسوب نمی شود.[۱۷]در موردی که زن به وسیله ی تجاوز باردار شده است زن باید به کسی که هنوز متولد نشده اجازه بدهد که از بدنش در مدتی که به آن احتیاج دارد استفاده کند اما نمی توان گفت که اجباری به انجام این کار دارد ما نباید بگوییم که او متکبر، بی عاطفه و سنگدل است اما اگر از آن خودداری کرد این چنین نیست.[۱۸] زنی که با زنای به عنف و به اجبار و اکراه باردار شده است ملزم به تحمل دوران بارداری است در حالی که هیچ علاقه ای ندارد از فرزندی که ناشی از تجاوز است نگهداری نماید. زنای به عنف پیشامد تلخی است که بر روی زندگی زنان تاثیر می گذارد. درصدی از زنان پس از این حادثه به عوارض گوناگون مانند افسردگی،ترس،اعتیاد و  اضطراب های بیهوده دچار می شوند که درصدی نیز خودکشی می کنند گروهی دیگر که هنوز امید به زندگی خود را از دست نداده اند در خفا برای سقط این جنین نا خواسته تلاش می کنند و گاه حتی خود را با مرگ رو به رو می کنند.

مبحث اول:واژه شناسی

در این مبحث ابتدا به تعریف جنین از نظر فقهی و اصطلاحی پرداخته و سپس به تعریف حمل و حبل به عنوان مفاهیم نزدیک به جنین می پردازیم.ودر گفتار بعدی برای آشنایی بیشتر با موضوع تعاریف مختلف سقط جنین از نظر لغوی،پزشکی و حقوقی را آورده و در ادامه این مبحث مراحل رشد وتکامل جنین را از دیدگاه قرآن و پزشکی مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم.

گفتار اول :جنین و مفاهیم مشابه

بند اول :جنین

جنین بر وزن فعیل(اسم مفعول)به هر چیز که پوشیده و مستور باشد[۱]،اطلاق می گردد.به همین جهت به باغ پر درخت از آن جهت که درختان انبوه روی زمین را می پوشانند و به گور ومرده ی در آن که پوشیده از چشم دیگران است به ترتیب جنه و جنین گفته می شود.[۲]

بالاخره محصول حاملگی را که مبدا آن ابتدای آبستنی و انتهای آن لحظه ی ماقبل ولادت است،به دلیل اینکه به وسیله زهدان مادر پوشیده شده است،جنین نامیده اند.[۳]در قرآن مجید نیز در مورد این پوشش آیاتی وارد شده است:«لخلقکم فی بطون امهاتکم»شما را در شکم های مادرانتان آفریدیم و«اذا انتم اجنه فی بطون امهاتکم»[۴]  آنگاه که شما در شکمهای مادرانتان جنین بودید.معادل کلمه جنین در زبان انگلیسیfoetusیاfetusاست.[۵]

بنابراین واژه جنین که جمع (اجنه)و(اجنن)است،به طور کلی به بچه تا زمانی که در شکم مادر است و زاییده نشده و هر چیز پوشیده اطلاق می گردد.[۶]

در کتابهای فقهی به ندرت جنین را تعریف کرده اند و بیشتر در ورود به بحث دیه جنین، به ذکر مراحل مختلف جنین یا حمل ومیزان مجازات دیه ی هر یک از آن مراحل اکتفا کرده اند.شهید ثانی که از جمله فقهایی است که به تعریف واژه جنین پرداخته،می فرمایند«جنین همان حمل در بطن مادرش است که به خاطر استتار آن در شکم مادر به این نام خوانده شده است،این واژه از ریشه اجتنان به معنای پوشش استفاده می شود.[۷]

بند دوم:حمل

حمل(جمع آن احمال و حمول)واژه های عربی است و به معنای بار و آنچه به شاخه درختان است و بچه ای که در شکم همه جانوران باردار باشد یا بچه در شکم مادر آمده است[۸]در قرآن مجید نیز حمل به مفهوم آنچه در بطن مادر است، تعبیر شده است.[۹]

با توجه به معنای لغوی ، این واژه غالبا مترادف واژه جنین به کار رفته و برخی تفاسیر فقهی اصولا جنین را همان در شکم مادر دانسته اند که صرفا از آن جهت که در بطن مادر  مستتر و مخفی است به این نام خوانده شده است.[۱۰]

بند سوم: حبل

حبل (به فتح یا کسر باء )نیز در لغت به معنای حمل و جمع آن احبال است[۱۱]و حبلی که برگرفته از واژه حبل است به زن حامله می گویند.[۱۲]چنانچه در بسیاری از روایات که در متون فقهی آمده از حامل به همین مفهوم تعبیر شده است.

بنابراین با توجه به مفاهیم لغوی وتعابیر فقهی که در مبحث واژه شناسی جنین و مفاهیم مشابه آن گذشت می توان در تعریفی کلی، جنین(حمل یا حبل)را به بچه در شکم مادر، تعبیر کرد که تا مرحله قبل از تولد را شامل می شود و بعد از تولد که از سر و پوشش بیرون می آید،دیگر اطلاق جنین به آن صحیح نیست.[۱۳]

گفتار دوم: سقط جنین

بند اول: سقط جنین از نظر لغوی

تحقیق در معنای لغوی واژه ها از آن جهت مطرح است که می تواند ما را به معنای اصطلاحی نزدیکتر کند.لغت نامه دهخدا این واژه ها را این گونه معنا می کند: سقط،اسقاط: اسقاط جنین،بچه انداختن از شکم،بچه ناتمام افکندن زن،لفظی فارسی است و به فارسی فکانه گویند.[۱۴]   واژه سقط معادل واژه انگلیسی

«Abortion»و واژه فرانسوی«Avortement»می باشد و به افتادن جنین قبل از نمو کامل در رحم اطلاق می شود.[۱۵]در اصطلاح حقوقی نیز جنین به همین معنا به کار می رود.مبدا آن ابتدای حاملگی و نهایتش لحظه قبل از ولادت است و فرقی بین تشکیل جنین از راه مواقعه و سایر روشها نیست.

بنابراین سقط جنین عبارت است از ختم حاملگی قبل از اینکه جنین قابلیت حیات پیدا کند که معمولا قبل از هفته بیستم حاملگی است.[۱۶]

بند دوم: سقط جنین از دیدگاه حقوقی

در قوانین جزایی ایران چه قبل و چه بعد از انقلاب تعریفی از سقط جنین ارائه نشده است. فقها نیز غالبا در آثار خود تعریفی از سقط جنین ارائه نکرده اند و صرفا به حالات و مراحل مختلف جنین و مجازات های مترتبه بر آن اکتفا نموده اند.سقط جنین از نظر حقوقی به معنای انجام هر گونه اعمال مجرمانه ای است که موجب توقف دوران تکامل جنینی و اخراج قبل از موعد طبیعی آن خواهد شد.از آن جهت که تحقق این جرم با سلب حیات جنین زنده همراه است بحث آن در احکام قتل نفس مطرح می گردد.[۱۷]

حقوقدانان تعاریف مختلفی از سقط جنین به دست آورده اند که به برخی از آنها اشاره می کنیم: پروفسور گارو حقوقدان فرانسوی،سقط جنین را (اخراج عمدی و قبل از موعد حمل)می داند و استاد گارسون معتقد است که(سقط جنین منقطع ساختن دوران طبیعی بارداری است). و آقای دکتر پاد چنین گفته که(سقط جنین اخراج حمل قبل از موعد طبیعی زایمان به نحوی که زنده یا قابل زیستن نباشد.)[۱۸]بنابراین می توان گفت: انجام هر گونه اعمال مجرمانه ای که منجر به توقف حیات جنینی و یا سلب حیات از جنین و اخراج قبل از موعد طبیعی آن گردد سقط جنین محسوب می گردد.

بند سوم: سقط جنین از دیدگاه پزشکی

با توجه به اختلاف نظر فقهای شیعه و سنی در مورد تعریف، مقدار و محدوده‌ی مجازات‌ها تعزیری، این بحث را در دو بخش پی‌گیری می‌کنیم.
 

۱٫ قلمرو مجازات‌های تعزیری در فقه شیعه
 

فقهای شیعه «غیر مقدر بودن» را به عنوان رکن مفهوم تعزیر معرفی کرده‌اند. بر همین اساس محقق حلی در بیان تفاوت حد و تعزیر می‌نویسد: «کل ما له عقوبه مقدره یسمى حدا و ما لیس کذلک یسمى تعزیرا».[۲] شهید نیز در مسالک اصل در تعزیر را عدم تقدیر می‌داند. وی ادامه می‌دهد که این قید، غالبی است زیرا برخی از موارد تعزیر وجود دارد که در آن‌ها مقدار مجازات در روایات مشخص شده است.[۳] در عین حال گروهی معتقدند مجازات‌های مشخص شده برای جرایم غیر حدی موردی بوده و لزومی در بقای بر این حکم وجود ندارد. لذا در بسیاری از روایات و به تبع آن در فتاوای فقها، تعزیر از حیث نوع و مقدار آن بر عهده و نظر حاکم قرار داده شده است.[۴]

البته بسیاری از فقها نیز «غیر مقدر بودن» را مقید ساخته‌اند. شهید اول، غیر مقدر بودن را فقط در جانب قلت پذیرفته‌اند و آن را از جانب کثرت، به «مادون الحد» مقید کرده‌اند.[۵] همچنین برخی دیگر، اصل در این مجازات‌ها را بر آن دانسته‌اند که از طریق نواختن تازیانه باشد: «در جرایم تعزیری اصل این است که تنها تازیانه نواخته شود و مجازات‌هایی از قبیل حبس و جرح و مجازات مالی و غیره خلاف اصل و در نتیجه غیر مجاز شناخته می‌شود، مگر در موارد خاصی که در روایات به این مجازات‌ها تصریح شده و در غیر آن موارد فقط تعزیر با نواختن تازیانه قابل اعمال است».[۶]

گروهی دیگر، در ریشه‌یابی این مساله به تعبیر اکثر فقها در باب تعزیر اشاره کرده‌اند که آن را به «مادون حد» مقید ساخته‌اند. به اعتقاد آن‌ها، این تعبیر ملهم این معنا است که اولا تعزیر باید از نوع مجازات‌های حدی باشد که عموما با تازیانه صورت می‌گیرد و ثانیا باید این تازیانه کم‌تر از مقدار تازیانه‌ی حدی باشد. این استنتاجات فقهایی همچون آیت الله صافی را بر آن داشته تا به تاسیس اصل فوق بپردازد و تعزیر را صرفا از طریق تازیانه قابل اعمال بداند.[۷] اما به نظر می‌رسد این تحلیل و ریشه‌یابی

چندان قرین واقعیت نباشد و مستند کسانی که اصل در تعزیر را تازیانه می‌دانند، بیش از تعبیر فقها، روایات این باب باشد. به عنوان نمونه فردی از امام صادق در مورد مقدار تعزیر سوال می‌کند و امام پاسخ می‌دهد: «دُونَ الْحَدِّ». راوی از دون الحد، تازیانه را برداشت می‌کند و از آن جا که کم‌ترین مقدار تازیانه‌ی انسان آزاد، ۸۰ ضربه تازیه است، از او سوال می‌کند که آیا منظور زیر ۸۰ ضربه است؟ امام پاسخ می‌دهد: «لَا وَ لَکِنْ دُونَ أَرْبَعِینَ فَإِنَّهَا حَدُّ الْمَمْلُوکِ». امام در ادامه تعیین مقدار آن را بر عهده‌ی  والی مسلمین معرفی می‌کند تا وی بر اساس میزان جرم و قدرت بدنی شخص مجرم به تعیین مقدار تعزیر بپردازد: «عَلَى قَدْرِ مَا یَرَاهُ الْوَالِی مِنْ ذَنْبِ الرَّجُلِ وَ قُوَّهِ بَدَنِه.»[۸]

در عین حال، فقهایی نیز وجود دارند که تعزیر را اعم از تازیانه می‌دانند. به عنوان مثال، علامه حلی در باره‌ی تعزیر می‌نویسد: «و هو یکون بالضرب و الحبس و التوبیخ».[۹] حال سوالی که مطرح می‌شود این است که آیا مجازات‌های تعزیری صرفا بایستی با تازیانه و آن هم کم‌تر از ۴۰ ضربه باشند، حتی اگر مجرم مرتکب جرایم سنگین شده باشد؟ به عنوان مثال آیا اختلاس صدها ملیارد ریال از بیت المال که بر امنیت اقتصادی و حیثیت سیاسی جامعه‌ی اسلامی و نظام حکومتی آن ضربه‌ی شدیدی وارد می‌آورد تنها چند ضربه شلاق است؟ اگر طبق مبنای مشهور فقها در این جا حکم کنیم که تعزیر برای جرایمی است که مجازات خاصی برای آن ذکر نشده و نیز مقدار آن کم‌تر از ۴۰ ضربه تازیانه است، چاره‌ای نداریم مگر آن که برای کسی که در چیزی را که برابر با حداقل نصاب سرقت است، دزیده باشد، حکم به قطع ید کنیم اما برای اختلاس‌های ملیاردی، حکم به کم‌تر ۴۰ ضربه تازیانه نماییم.[۱۰] حال آن که به نظر می‌رسد چه در کلام فقها و چه در روایات، یکی از مهم‌ترین اموری که در تعزیر بایستی مورد ملاحظه و اعتبار قرار گیرد، تناسب میان جرم و مجازات است. بر همین اساس، برخی همچون شهید اول، یکی از ویژگی‌های مفهومی تعزیر را، رعایت تناسب میان جرم و مجازات دانسته‌اند که فارق میان تعزیر و حد است. شهید اول سومین تفاوت حد و تعزیر را لزوم معتبر دانستن تناسب میان جرم و مجازات در تعزیر و عدم اعتبار چنین امری در حد می‌داند: «الثالث: کونه على وفق الجنایات فی العظم و الصغر».[۱۱] لزوم رعایت این تناسب، در روایات نیز مورد تاکید قرار گرفته است، چنان که در ذیل روایتی که پیش از این گذشت، دیدیم که امام صادق علیه السلام والی مسلمین را مخیر می‌داند تا بر اساس میزان جرم، مقدار تعزیر را مشخص سازد.

در کتاب «بررسی تطبیقی مجازات اعدام» نویسنده معتقد است که علی رغم آن که فقها عموما معتقد بر دون الحد بودن تعزیر بوده‌اند، مواردی یافت می‌شود که آنان مجازات‌های بالاتری را از باب تعزیر در نظر گرفته‌اند و از قاعده‌ی مزبور عدول نموده‌اند. این عدول با تمسک به یکی از سه اصل: ۱٫ رعایت مصلحت فرد و جامعه؛ ۲٫ قیام در مقابل افساد فی الارض و ۳٫ نهی از منکر بوده است.

۱/۱٫ مصلحت فرد و جامعه
 

موارد بسیاری را می‌توان در کتب فقهی یافت که تعیین نوع و مقدار مجازات در آن‌ها بر عهده‌ی حاکم نهاده شده تا حاکم بنابر مصلحت جامعه و فرد، مجازات را به گونه‌ای تعیین کند که این مصالح تامین گردد. از جمله ابن براج در «مهذب» در مورد مجازات مختلس آورده است که «باید مجازاتش به گونه‌ای باشد که وی را از چنین فعلی باز دارد و این مجازات بنا به نظر امام بوده و هر مجازاتی که صالح‌تر و پیش‌گیرنده‌تر است، اعمال می‌کند».[۱۲]

همچنین در مورد کلاهبردار می‌نویسد: «و او کسی است که برای نیل به اموال مردم با استفاده و خدعه و نیرنگ، حیله می‌کند و از شهادت به ناحق و جعل در نامه‌ها و اسناد و امثال این طرق سود می‌جوید. چنین کسی را باید تادیب کرد و سزاوار است تا امام او را عقوبتی کند که مانع وی شود و دوباره در آینده مرتکب چنین کاری نگردد و آن چه از راه کلاهبرداری ستانده نیز مسترد گردد».[۱۳] بنابراین ملاک، رعایت مصالح و جنبه‌ی بازدارندگی است. برای دست‌یابی به منافع حرام کلان، چه بسا تعیین زیر ۴۰ ضربه تازیانه به هیچ وجه کافی نباشد. بنابراین، بایستی در چنین مواردی با توجه به آن چه به مصلحت نزدیک‌تر است و جنبه‌ی بازدارندگی بیشتری دارد و تناسب بیشتری با جرم واقع شده دارد، به عنوان مجازات تعیین گردد. شیخ طوسی نیز در نهایه، معیار در تعیین مجازات کلاهبرداری را، بازدارنده بودن مجازات عنوان می‌کند و بر همین اساس فتوا می‌دهد که: «چنین شخصی را باید تادیب کرده و عقاب نمود و … سلطان او را به عنوان عقوبت در میان مردم شهرت می‌دهد تا بار دیگر مرتکب چنین اعمالی در آینده نگردد».[۱۴]

۲/۱٫ قیام در مقابل محاربه و افساد فی الارض

در برخی دیگر از مواردی که فقها در عین تعزیری بودن جرایم، از قاعده‌ی تازیانه عدول کرده‌اند، جلوگیری از فساد فی الارض را به عنوان توجیه آن ذکر کرده‌اند. به عنوان نمونه شیخ طوسی مجازات کسی را که زن آزادی را بفروشد و علت آن را این چنین تقریر می‌کند: «وجب علیه القطع، لأنّه من المفسدین فی الأرض؛ باید دست چنین شخصی را قطع کرد زیرا وی مرتکب فساد در روی زمین شده است».[۱۵] ابو صلاح حلبی در الکافی نیز می‌نویسد: «و من باع حره، زوجه أو أجنبیه، قطع لفساده فی الأرض».[۱۶] ابن ادریس نیز در عین این که تاکید می‌کند که چنین جرمی، با سرقت تفاوت دارد، حکم آن را همان قطع ید اعلام کرده و دلیل آن را، افساد فی الارض عنوان می‌کند.[۱۷]

همچنین در وسائل روایتی وجود دارد که در آن راوی از امام صادق علیه السلام درباره‌ی کسی سوال می‌کند که به نزد دیگری رفته و خود را نماینده‌ی فردی معرفی نموده تا از او چیزی دریافت کند، حال آن که نماینده‌ی او نبوده و آن را به فرد مزبور نرسانده است. امام حکم چنین شخصی را این گونه عنوان می‌کند: «یُقْطَعُ لِأَنَّهُ سَرَقَ مَالَ الرَّجُل».[۱۸] صاحب جواهر از مرحوم شیخ طوسی این گونه نقل می‌کند که حکم قطع در این جا نه به خاطر سرقت، بلکه به خاطر افساد است. به اعتقاد صاحب جواهر، توجیه درست آن است که بگوییم حکم بیان شده در این روایت موردی بوده و بر اساس رعایت مصلحت چنین حکمی صادر شده است.[۱۹]

بر اساس آن چه گفته شد، برخی «دون الحد» در کلام فقها را به «غیر الحد» تفسیر کرده‌اند. بر این اساس، در مجازات‌های حدی حاکم نمی‌تواند در جهت تخفیف یا تشدید مجازات تصمیم بگیرد و موظف است بر اساس مقدار تعیین شده به وسیله‌ی شارع حکم کند، ولی در تعزیر چنین نیست و حاکم می‌تواند به گونه‌ای که مصلحت می‌داند مجازات‌هایی مثل تازیانه، حبس، توبیخ، تبعید، مصادره‌ی اموال و … را اعمال نماید.[۲۰]

۳/۱٫ نهی از منکر
 

یکی دیگر از مواردی که در تشدید یا تخفیف و تعیین نوع مجازات‌های تعذیری مورد استناد قرار گرفته است، امر به معروف و نهی از منکر است. توضیح این که در جایی که نه انکار قلبی و نه انکار زبانی در نهی از منکر موثر واقع نشود، نوبت به انکار به صورت فیزیکی می‌رسد. به این ترتیب، برای جلوگیری از منکرات و مفاسد در جامعه و از میان برداشتن ماده‌ی فساد، در صورت موثر نبودن اقدامات فرهنگی، بایستی دست به اقدامات عملی زد و بر اساس میزان شدتی که وقوع معروف و از میان برداشتن منکر در گرو آن است، سطح شدت اقدامات را تنظیم کرد. چه بسا بتوان برخی منکرات را با اجرای مجازات ده ضربه تازیانه از میان برداشت. در چنین صورتی نوبت به مجازات‌های سنگین‌تر نمی‌رسد. در عین حال، ممکن است مواردی وجود داشته باشد که جز با حبس نمی‌توان جلوی وقوع منکر را گرفت. در چنین صورتی جای تردید وجود ندارد که اجرای امر به معروف و نهی از منکر در گرو تعیین مجازات مزبور است. حالا اگر وضعیتی را در نظر بگیریم که در آن نتوان جلوی منکر را جز با قتل گرفت، بدیهی است با استناد به ادله‌ی وجوب امر به معروف و نهی از منکر، می‌توان در چنین مواردی حکم اعدام صادر کرد.[۲۱] اگر تادیب بزه‌کار جامعه را از شر او در امان نگاه ندارد، یا حمایت از جامعه اقتضا کند که بزه‌کار اعدام شود، اعدام و یا حبس موبد او ضروری خواهد بود.[۲۲] با توجه به همین نکته، می‌توان سیره‌ی حضرت علیه علیه السلام در مورد حبس مجرمین خطرناک را تبیین کرد. امیرالمومنین علیه السلام مجرمانی که در صورت آزادی، جامعه را آزار می‌دادند، زندانی می‌کرد. چنان چه محبوس توان‌گر بود، مخارجش را از مال خود او می‌پرداخت و گاه نیازمند بود، هزینه‌های او را از بیت المال تامین می‌کرد و می‌فرمود: «مردم از شرش در امان می‌مانند و از بیت المالشان هزینه‌ی او را می‌دهند».[۲۳]

امام خمینی در این باره می‌نویسد: «اگر انکار منکر موجب جرح و یا قتل گردد جایز نیست، مگر با اذن امام معصوم و امروزه فقیه جامع الشرایط در صورت حصول شرایط، نماینده‌ی امام معصوم است».[۲۴]

در مجموع می‌توان به این نتیجه رسید که هر چند فقهای شیعه در مساله‌ی تعزیر تاکید دارند که تعزیر بایستی از طریق تازیانه باشد و کم‌تر از مقدار حد باشد، ولی در عین حال در موارد مختلفی بر اساس مصلحت فرد یا جامعه، دفع افساد فی الارض و نهی از منکر، اعمال مجازات‌هایی شدیدتر و متنوع‌تر از آن چه در باب تعزیرات بیان شده را جایز می‌دانند.

۲٫ مجازات اعدام به عنوان حکم حکومتی
 

چنان که پیش از این نیز مورد اشاره قرار گرفت، گاه ممکن است در جامعه جرایمی اتفاق بیفتد که از نظر فقهی جزء محرمات نباشد، ولی در عین حال از مواردی باشد که موقعیت دولت اسلامی را در وضعیت نامطلوبی قرار دهد. به عنوان مثال، فقها عموما احتکار حرام را در چند چیز مشخص کرده‌اند و معنای آن این است که احتکار در مواردی غیر از نمک، خرما، کشمش و گندم و مثل آن حرام نیست و لذا، ارتکاب آن نیز علی القاعده نبایستی جرم تلقی شود و مجازاتی در پی داشته باشد. حال اگر در یک جامعه نیاز شدید به داروهایی باشد که جنبه‌ی مرگ و زندگی دارند و از طرف دیگر عده‌ای سودجو برای بالا بردن سود شخصی خویش اقدام به احتکار داروهای مورد نظر کنند، چنین امری با این که جزء محرمات مشخص شده در ابواب فقهی نیست، چه بسا نظم جامعه را با اختلال مواجه سازد. حال سوال این است که در چنین شرایطی آیا دولت اسلامی می‌تواند با صدور مجازات‌های شدیدی از جمله اعدام، جلوی وقوع چنین جرایمی را بگیرد و از لطمات اقتصادی، سیاسی و اجتماعی آن پیش‌گیری کند؟ جرایمی همچون تجارت مواد مخدر، خرید و فروش غیر مجاز ارز و کالاهای ممنوعه، دایر کردن اماکن فساد و … از دیگر مواردی است که دولت را در اداره‌ی جامعه با بحران‌های جدی مواجه می‌سازد. آیا دولت اسلامی مجاز است برای جلوگیری و یا کنترل چنین بحران‌هایی قوانین شدید و مجازات‌های سخت در نظر بگیرد؟ و اگر آری، با استناد به چه دلایلی؟

پاسخ مساله همان دلایلی است که برای اثبات ضرورت برقراری حکومت اسلامی به آن‌ها استناد می‌شود. اگر حکومت اسلامی برای احیای دین و معارف و شعائر آن واجب است، و اگر حاکم اسلامی واجد همان اختیارات حکومتی است که پیامبر و ائمه‌ی معصومین دارا هستند، پس حاکم اسلامی بر جامعه ولایت دارد و توان جعل چنین احکامی نیز از همان ولایت ریشه می‌گیرد.

همچنین می‌توان به وجوب مقدمه‌ی واجب بنا برمبنای بعضی از اصولیین نیز استناد کرد. از آن جا که وجود حکومت اسلامی واجب است، مقدماتی که به ایجاد، حفظ و استمرار آن منجر می‌گردد نیز از باب مقدمه‌ی واجب، واجب است. اگر جلوگیری از بروز اختلال، بی نظمی و هرج و مرج در ساختار سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی نظام اسلامی در گرو وجود قوانین و مجازات‌های سخت و شدیدی باشد که مانع از بروز مفاسد در این ساحت‌ها شود، وضع چنین قوانینی نه تنها مجاز، بلکه واجب خواهد بود.

این احکام در واقع همان «حکم حکومتی» هستند. در تعریف حکم حکومتی گفته شده است: «حکم حکومتی حکمی است که ولی جامعه بر مبنای ضوابط پیش بینی شده طبق مصالح عمومی برای حفظ سلام جامعه، تنظیم امور آن، برقراری روابط صحیح بین سازمان‌های دولتی و غیر دولتی با مردم، سازمان‌ها با یکدیگر، افراد با یکدیگر در مورد مسائل فرهنگی، تعلیماتی، نظامی، جنگ و صلح، بهداشت، عمران و آبادی، طرق و شوارع، اوزان و مقادیر، ضرب سکه، تجارت داخلی و خارجی، امور ارزی، حقوقی، اقتصادی، سیاسی، نظافت و زیبایی شهرها و سرزمین‌ها و سایر مسائل مقرر داشته است. احکام حکومتی بر مبنای مصالح اجتماعی تنظیم یافته است. بنابراین، چنان چه با احکام فردی مزاحمتی نداشته باشد، هیچ گونه محذوری پدید نمی‌آید، اما در صورت تزاحم با احکام فردی نظر به این که این احکام معمولا بر مبنای مصلحت اهم برقرار شده؛ مثلا برای حفظ اصل اسلام، بقای کشور اسلامی، قطع سلطه‌ی اجانب، امکان برقراری حکومت اسلامی، پیروزی اسلام بر کفر، انتظام امور جامعه‌ی اسلامی، پذیرش اسلام از ناحیه‌ی دیگر جوامع، بهداشت جامعه، بالا رفتن فرهنگ عمومی مسلمین و مصالح عمومی بسیار دیگر بدون شک بر احکام فردی تقدم داشته و چه بسا به طور موقت یا غیر موقت موجب موقوف الاجرا شدن آن می‌گردد».[۲۵]