دعوا در صورتی از دعاوی تصرف شمرده می شود که موضوع حق ،منشأ آن تصرفات قبلی خواهان ، یعنی در اختیار داشتن عملی مال یا حق مورد نظر باشد.
بنابراین در دعاوی تصرف ادعای ذی حقی خواهان مبتنی بر استفاده ی عملی و یا در اختیار داشتن شیء مورد نظر می باشد ودر این مقام وجود یا عدم حق قانونی ماهوی خواهان در این استفاده مورد توجه قرار نمی گیرد.

در حقیقت قانون گذار از جمله به متصرف قبلی مال غیر منقول که ملک عدواناً از تصرف وی خارج شده و حق داده است که بدون نیاز به ارائه ی دلایل مالکیت ، به صرف اثبات تصرف قبلی خود، تحت شرایطی از دادگاه حکم به رفع تصرف متصرف فعلی را بگیرد ، حتی اگر متصرف فعلی مدعی مالکیت باشد و دلایلی را نیز ارائه نماید.

با توجه به مقررات مربوطه، بنابراین ، اشخاص از خارج نمودن املاک از تصرف متصرفین ممنوع می باشند و قانونگذار از تصرف و متصرف در برابر تصرف عدوانی حمایت نموده حتی اگر متصرف عدوانی ،مالک ملک باشد .

قانونگذار ،به ترتیبی که خواهد آمد ،به کمک دعاوی مخصوص ،حمایت از متصرف را تدارک دیده است ، هدف از این امر ، بیش از هرچیز حمایت از مالک واقعی می باشد ، حتی اگر از این امتیاز ، غاصب نیز استثنائاً بهره مند می شود . در حقیقت ظاهر غالباً دلالت بر واقع دارد و بنابراین متصرف غالباً مالک یا امین اوست .

از سوی دیگر اختلال در تصرف همواره توأم با عملیات و اقداماتی است که آرامش و نظم عمومی را کم و بیش مختل می نماید و بنابراین ؛ امتیازی که به خواهان دعوا داده شده از نیت خصمانه ی قانونگذار علیه فاعل اخلال نیز ناشی می شود(شمس؛۱۳۹۲؛۶۵).

در قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب سه نوع دعوای تصرف پیش بینی شده است: دعوای تصرف عدوانی ، دعوای مزاحمت ، دعوای ممانعت از حق که به ترتیب  معرفی و مقررات ویژه ی هر یک مورد بررسی قرار می گیرد . از طرف دیگر، بر سه دعوای مزبور قواعد مشترکی نیز حاکم است که می بایست به آن پرداخته شود.

ب .  معرّفی و تعریف دعوای تصرف عدوانی
به موجب ماده ی۱۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب ‹‹ دعوای تصرف عدوانی عبارت است از: ادعای متصرف سابق مبنی بر اینکه دیگری بدون رضایت او مال غیر منقول را تصرف وی خارج کرده و ادعای تصرف خود را نسبت به آن مال درخواست می نماید.

پس در دعوای تصرف عدوانی ، مدعی در اثبات ذی حق خود ، تنها به تصرفات سابقش استناد می نماید و به حق مالکیت خود نسبت به ملک که ممکن است داشته یا نداشته باشد  متمسک نمی شود . از سوی دیگر مدعی عدوانی بودن تصرفات خوانده را ادعا می نماید بی آنکه در اینجا نیز مالک خوانده نسبت به ملک که ممکن است وجود داشته یا نداشته باشد ، قابل طرح و رسیدگی باشد.

در قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق مصوب ۱۳۵۲ دو نوع تصرف عدوانی پیش بینی شده است .

دعوای تصرف عدوانی اصلی
دعوایی که در حکم تصرف عدوانی است .
دعوای تصرف عدوانی اصلی عبارت از دعوی کسی که مال غیر منقول را در تصرف داشته و بدون رضایت او مال غیر منقول را از تصرف او خارج کرده و متصرف سابق در ظرف کمتر از یک ماه شکایت نموده و از دادگاه عمومی اعاده ی تصرف خود را از آن مال در خواست می نماید.

در این دعوی مدعی (شاکی ) باید ثابت کند که: اولاً : مال غیرمنقول را سابقاً متصرف بوده است بدون اینکه محتاج باشد مشروع بودن و مدت تصرف خود را به اثبات برساند.ثانیاً : اکنون همان مال را خوانده متصرف است و از تاریخ تصرفات خوانده (مشتکی عنه) بیش از یک ماه نگذشته است .ثالثاً : تصرفات خوانده بر خلاف رضایت او یعنی عدوانی است که با اجتماع شرایط فوق دادگاه حکم به رفع تصرف علیه خوانده صادر می نماید .

و با فقدان هر یک از آن شرایط دعوی تصرف عدوانی محکوم به رواست لذا دعوای تصرف عدوانی از جانب متصرف سابق قابل طرح است و این متصرف ممکن است امین ، مستاجر یا مباشر باشد. وممکن است اصلاً سمت قانونی در تصرفات نداشته باشد و خود غاصب باشد، بنابراین آنچه مورد نظر است سبق تصرف است نه چگونگی تصرف که ممکن است مشروع یا نامشروع باشد.

در این نوع دعوی مدت سبق تصرف مهم نیست بنابراین ممکن است تصرف دو یا سه یا چند روز یا چند ماه یا چند سال باشد . فقط باید مدت سبق تصرف مستقل و بلا معارض و مزاحم باشد و هم چنین باید تصرف خوانده به نحو عدوان باشد و غرض از عدوان عدم رضایت متصرف قبلی است . لازم به ذکر است که همیشه عدم رضایت به معنی عدوان نیست . مثلاً حاکم دادگاه ملک را از تصرف متصرف خارج (خلع ید) کند مورد از شقوق عدوان خارج است . متصرف سابق باید ظرف یک ماه از شروع تصرف عدوان شکایت کند و کسی که در مقابل متصرف عدوان سکوت نموده و ظرف یک ما، شکایت نکند دیگر دعوای وی تحت این عنوان قابل طرح  نیست در اصل شاکی نخواسته از مزایای این دعوا استفاده کند ومی  تواند به دادگاه مراجعه نماید.

ماده ی ۱۰ قانون اصلاح جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ مقرر می دارد: مستأجر پس از انقضاء مدت اجاره و همچنین سرایدار (خادم) وکارگر و به طور کلی امین دیگری که در صورت مطالبه ی مالک یا مأذون از طرف او یا کسی که حق مطالبه دارد از عین مستاجر یا مال امانی رفع تصرف ننماید متصرف عدوان محسوب می شود . در این ماده دودسته متصرفین در نظر گرفته شده که ممکن است مدت اجاره آنها منقضی شده است که در این مورد این نکته قابل ذکر است که قانون مالک و مستاجر پس از قانون جلوگیری از تصرف عدوانی یعنی بدواً در سال ۵۶ و سپس در سال ۶۲ تصویب گردیده خود به عنوان یک قانون ادامه (خاص ناسخ قبلی است و لذا ماده ی ۱۰ در محل هایی که قانون مالک و مستاجر اجرا می شود )قابل اعمال نمی باشد ولی از آنجا که هنوز وزارت دادگستری در همه  محلها اجرای آن را اعلام ننموده است ماده ی۱۰ قابل اعمال می باشد . که در صورت اخیر مالک می تواند در صورت انقضای  مدت اجاره به وسیله ی اظهار نامه  رسمی خلع ید اگر مستاجر رفع تصرف ننموده و ملک را تحویل موجر ندهد  در حکم متصرف عدوان محسوب است و مالک می تواند دعوای تصرف عدوانی علیه او را مطرح نماید.

دسته ی دوم اشخاص دیگری غیر از مستاجر که به عنوان امین ملک را متصرف هستند  مثل سرایدار ،کارگر ،باغبان، مقاطعه کار و نظایر اینها ، در صورت رویت اظهار نامه های ارسالی از طرف مالک باید ظرف ده روز ملک را تحویل مالک بدهند تصرفات این دسته پس از انقضاء مهلت مزبور  به عدوانی تبدیل می گردد. که در این صورت نیز مالک می تواند دعوای تصرف مطرح نماید.

مورد دیگر: در صورتی که دو یا چند نفر مال غیر منقول را مشترکاً در تصرف داشته یا استفاده می کرده اند و بعضی از آنها مانع تصرف یا مزاحم یا مانع استفاده بعضی دیگر می شود. موضوع بر حسب مورد در حکم تصرف عدوانی یا ممانعت یا مزاحمت از حق محسوب و مشمول مقررات این قانون خواهد بود .برای تحقق دعاوی که در حکم تصرف عدوانی می باشند، شرایط ذیل لازم است:

خوانده باید مستاجر درغیر محلهایی که اجرای قانون روابط موجر ومستاجر حاکم است و غیره باشد . بنابراین چنانچه خوانده خود را شریک در ملک بداند و او با دلایل ضعیف یا صاحب حق انتفاع بشناسد یا با مالک قرار دادی داشته باشد که ضمن آن شرایطی مقرر شده باشد مشمول مورد نیست به همین مناسبت از مشمول مقررات تبصره ذیل ماده ۱۰ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب ۵۲ خارج است .
خواهان باید مالک یا ماذون از طرف مالک باشد و دیگر سبق تصرف لازم نیست و همین قدر که احراز مالکیت خواهان یا نمایندگی او از طرف مالک بشود، کافی برای طرح دعوی تصرف عدوانی است که معمولا مالک باید سند مالکیت و نماینده ی او هم دلیل سمت و هم سند مالکیت مالک را به دادگاه ابراز دارد البته بعضی معتقدند که مالک باید متصرف سابق هم باشد تا بتواند چنین دعوایی مطرح کند و اگر چند نفر به نحو اشاعه مالک باشند و یکی از شرکاء کلیه ی ملک را تصرف نماید یا مزاحم استفاده سایر شرکا بشود چون تصرف وی بدون اذن سایر شرکاء می باشد تصرف عدوانی محسوب است .
مثال ۱: تصرف عدوانی در مال مشاع : در قسمت ۱۰۹ از اصول قضایی جمع آوری شده از سال ۱۲۹۲ تاآخر اسفند ۱۳۱۰ نوشته شده که ‹‹ تصرف احد از شریکین در ملک مشاع بدون اذن شریک دیگر تصرف عدوانی محسوب است. اما این قاعده در کلیه وارد نسبت به اموال مشاع صادق نبوده و تصرف هر یک از شرکاء را در مال مشاع نمی توان عدوانی فرض کرد.

مثال ۲: زمین بایری که دونفر مالک آن هستند و هیچ کدام از دو شریک در آن تصرف عملی ندارند، احد شریکین آن را تصرف نموده و ساختمان در آن احداث می کند.

دراینجا نیز چون عده ای  در خواست تخلیه نمایند در این صورت مورد تفکیک می شود چنانچه مالک مشاع متصرف سابق هم باشد. از این شرط را از او می پذیرند والا درخواست تمام مالکین را برای تخلیه می خواهند.

مثال ۳: چند نفر مشاعاً مالک چند آپارتمان در یک بلوک باشند اما هیچ یک تصرفی  نداشته باشند یکی از شرکاء آپارتمان را عدواناً تصرف نماید. در این صورت اگر هیچ یک از شرکاء سبق تصرف  نداشته باشند  دعوی  از مصادیق عدوانی  خارج است مگر اینکه همه آنها  دارای سند مالکیت باشند که دلیل سبق تصرف می باشد که در این صورت مورد از مصادیق تصرف عدوانی است.

اما اگر از شرکا در یک یا چند  واحد آپارتمان سبق تصرف داشته باشد دعوی شریک مزبور  تا حدود  واحدهایی که سبق تصرف دارد به تنهایی به عنوان تصرف عدوانی قابل طرح و رسیدگی است.

اگر درخواست تخلیه به وسیله ی ابلاغ اظهار نامه رسمی به خوانده انجام گرفته و مهلت قانونی یک ماه یا ده روز از تاریخ ابلاغ منقضی شده باشد دعوی در حکم تصرف عدوانی است.
از تاریخ انقضای مهلت ظرف یک ماه مدعی در مقام شکایت و طرح دعوی برآید زیرا در این گونه دعاوی علیه عدوان یک ماه فرصت است نه بیشتر. لذا این نتیجه حاصل می شود که خواهان نمی تواند با ارسال اظهارنامه مقدمات طرح دعوی را فراهم نماید و زمان استفاده از آن را به تمایل خود واگذارند و احتمالاً متصرف را در تردید و بیم نگه دارد.
در صورتی که سبق تصرف برای مدعی (خواهان ) مسلم نیست عمل شریک را نمی توان عدوانی محسوب نمود.

مثال – دو نفر مشاعاً مالک خانه ای می باشند و یکی از آنها  که اساساً هیچ وقت در خانه مزبور  به هیچ وجه تصرفی  نداشته بعداً خود سرانه اقدام به  تصرف نماید در این فرض  مورد با تصرف عدوانی  منطبق است زیرا خواهان دارای سبق تصرف و خوانده دارای لحوق تصرف هستند لذا مشمول مقررات تصرف عدوانی است.

 
حکم به رفع تصرف عدوانی که از مرحله ی بدوی صادر می شود ، در این مورد نیز باید پس از ابلاغ طبق ماده ۱۷۵ ق.ج.ا.د.م اجرا شود و درخواست تجدید نظر مانع اجرای حکم نمی باشد.

۱ ، اشجار غرس شده و ابنیه ی احداث شده پس ازتصرف عدوانی ، اگر متصرف عدوان ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم ، اقامه ی دعوای مالکیت ننماید ، پس از انقضای مهملت مزبور بلافاصله در صورتی که اقامه ی دعوای مالکیت نماید ، پس از روشن شدن نهایی دعوای مالکیت و محکومیت او ، چنانچه از دادگاه درخواست شده در این خصوص نیز حکم صادر شده باشد  قلع خواهد گردید.

روشن است در صورتی که محکوم علیه دعوای تصرف عدوانی در مهلت مقرر اقامه ی دعوای مالکیت نموده و در آن پیروز شود نه تنها قلع بنا و اشجار منتفی می شود بلکه در اجرای حکم جدید ( خلع ید) ، محکوم علیه دعوای تصرف عدوانی دوباره بر ملک مستولی می گردد(کاتوزیان؛۱۳۹۰؛۱۵۵).

۳-۲          تکلیف ابنیه و اشجار در ارتباط با شکایت از حکم
حکم رفع تصرف عدانی ، چون در دعوای مالی صادر شده و به استناد بند « ب‌ » ماده ۳۳۱ ق . ج ، قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان است .

البته درخواست تجدید نظر ، بر خلاف اصل مذکور در ماده ۳۴۷ ق . ج . مانع اجرای حکم رفع تصرف عدوانی که علیه که علیه متصرف صادر شده نمی باشد چون طبق ماده ۱۷۵ ق . ج که مقرر می دارد : در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی یا مزاحمت از حق یا ممانعت از حق باشدبلافاصله به دستور مرجع صادرکننده ی رأی ، توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری اجرا خواهد شد و درخواست تجدید نظر مانع اجرا نمی باشد و … .

بنابراین اگر محکوم علیه به درخواست تجدید نظر اکتفا نماید و اقامه ی دعوای مالکیت نکند ، ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم رفع تصرف عدوانی به استناد ماده ی ۱۶۴ ق . ج که مقرر می دارد: هرگاه در ملک مورد تصرف عدوانی ، غرس اشجار یا احداث بنا کرده باشد ، اشجار و بنا در صورتی باقی می ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف عدوانی باشد و ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم ، در باب مالکیت به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهد.

اگر حکم رفع تصرف عدوانی در فاصله ی یک ماه در دادگاه تجدید نظر فسخ شود که در این صورت نه تنها اشجار و بنا قلع نخواهد شد بلکه به موجب ماده ی ۱۷۵ ق . ج ، اقدامات اجرایی به حالت قبل از اجرا ، به دستور  دادگاه اجراکننده حکم ، اعاده می شودو در حقیقت محکوم علیه مرحله ی بدوی که در مرحله ی تجدید نظر حاکم و محکوم له شده است بر ملک مورد تصرف عدوانی مستولی می گردد.

اما اگر در فاصله ی یک ماه حکم رفع تصرف عدوانی در دادگاه تجدید نظر فسخ نشود ، حتی اگر دعوای تجدید نظر در جریان رسیدگی باشد ، اشجار و بنا احداثی قلع خواهد شد(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۱) .

بنابراین در صورتی که محکوم علیه نگرانی قلع اشجار و بنای احداثی را نخواهد داشت که در فرجه ی یک ماه از تاریخ حکم ، دعوای مالکیت اقامه کند .

سئوال این است که اگر حکم رفع تصرف عدوانی به صورت غیابی صادر شود تکلیف اجرای آن و اشجار و بنای احداثی چگونه خواهد بود ؟

قانونگذار در ماده ی ۱۷۵ ق . ج فر را به حضوری بودن حکم قرار داده و لذا تنها شکایت و اجرای آن ، نظر به اینکه خلاف آن در مقررات مربوط به دعاوی تصرف پیش بینی نشده است ، می بایست در اینجا نیز مورد توجه قرار گیرد.

بنابراین ، نظر به مواد ۳۰۵ به عد ق . ج ، چنانچه حکم غیابی به رفع تصرف عدوانی صادر و ابلاغ شود ، در فرجه ی واخواهی در هر حال و در صورتی که محکوم علیه غایب ظرف ۲۰ روز از ابلاغ واقعی نسبت به آن واخواهی نماید تا روشن شدن نتیجه واخواهی اجرا نخواهد شد(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۲).

بدیهی است اگر محکوم علیه غایب در فرجه ی دادخواست واخواهی تسلیم ننماید ، بلافاصله و هرگاه در این فرجه واخواهی نماید و در این مرحله نیز محکوم شود ، پس از صدور و ابلاغ حکم ، بلافاصله حکم رفع تصرف عدوانی اجرا می شود ، حتی اگر درخواست تجدید نظر نموده باشد . در صورتی که حکم غیابی ابلاغ قانونی شده باشد و در مهلت قانونی نسبت به آن واخواهی نشده باشد به صراحت تبصره ی ۲ ماده ی ۳۰۶ ق . ج « اجرای حکم … منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین مناسب از محکوم له خواهد بود…»

اگر متصرف عدوان در ملک مورد تصرف عدوانی تأسیساتی را به کار برده باشد در صورتی که این وسایل بدون ایجاد خرابی به خود یا محل آنها قابل انتقال باشد ، هم زمان با اجرای حکم تصرف عدوانی برچیده و به صاحب آن ( متصرف عدوانی ) تحویل داده می شود(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۳).

چنانچه دیدیم در دعوای تصرف عدوانی گاه لازم می شود که مالکیت نیز به اثبات برسد یا اینکه ممکن است رای در مورد تصرف عدوانی بصورت غیابی صادر شود و از جمله غایبین می تواند محجور یا غایب مفقود الاثر باشد لذا در چنین مواردی قطعا باید دعوی از طریق دادگاه صالح رسیدگی شده و ان مرجع حکم لازم را صادر نماید البته اگر مدعی تصرف عدوانی نخواهد مالکیت خود را به اثبات برساند و تنها رفع تصرف را بخواهد می تواند برای دعوی خود به اداره ثبت اسناد مراجعه و از آن طریق حق خود را مطالبه نماید.

۳-۳          تکلیف زراعت در ملک مورد تصرف عدوانی
چنانچه متصرف عدوانی در ملک مورد تصرف زراعت نموده باشد ماده ی ۱۶۵ ق . ج او را مکلف نموده که اگر موقع برداشت محصول رسیده باشد باید فوری محصول را برداشت و اجرت المثل زمین را تأدیه نماید » . اگر موقع برداشت محصول نرسیده باشد ، ماده ی مزبور ۳ راه حل را به خواهان دعوا یا محکوم له ارائه می نماید:

الف- اینکه محکوم له ، پس از جلب رضایت متصرف عدوانی قیمت بذر را نسبت به سهم صاخب بذر پرداخت و ملک را تصرف نماید .

ب- اینکه پس از جلب رضایت متصرف عدوانی ، ملک را تا پایان برداشت محصول در تصرف متصرّف عدوانی باقی می گذارد و اجرت المثل زمین را دریافت نماید.

ج- مکلّف نمودن متصرف عدوانی به معدوم کردن زراعت و اصلاح زمین است.

د- هیچ یک از موارد مزبور تفاوتی اینکه بذر روییده یا نروییده باشد پیش بینی نشده است.

۳-۴          تکلیف آثار تخریبی در ملک مورد تصرف عدوانی
چنانچه متصرف عدوانی ، پس از تصرف عدوانی ، اقدام به تخریب ملک کرده باشد . قانونگذار در ماده ی ۱۶۵ ق . م به محکوم له حق می دهد که او را مکلّف به اصلاح آثار تخریبی نماید.

در خصوص این قسمت از ماده به نظر می رسد ، چنانچه اصلاح آثار مستلزم صرف هزینه و انجام آن توسط محکوم علیه ممکن نباشد و اجرا بتواند رأساً یا با مساعدت محکوم له به آن مبادرت نماید ، دادگاه می تواند اصلاح آثار تخریبی را به درخواست محکوم له ، ضمن دستور اجرای  حکم ، مورد دستور قرار می دهد ، در غیر اینصورت مکلف نمودن محکوم علیه به امری که نسبت به آن درخواست نشده و رسیدگی انجام نگردیده و بنابراین زمان تخریب ، میزان آن ، شخص تخریب کننده و …  احراز نشده است و مورد لحوق حکم قرار نگرفته ، خلاف اصول دادرسی می باشد .

در خصوص زراعت و آثار تخریبی باید گفت ، اجرای مقرارت ۱۶۵ ق . ج مستلزم قطعی شدن حکم رفع تصرف عدوانی است . در حقیقت به موجب ماده ی ۱۷۵ ق . ج « در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی … باشد ، بلافاصله … اجرا خواهد شد … ».

بنابراین مصدوم کردن زراعت و اصلاح آثار تخریبی بنابر قاعده ، مستلزم قطعیت حکم است.

از سوی دیگر ، چنانچه حکم رفع تصرف عدوانی صادر و قطعی شده باشد ، تکلیف زراعت و آثار تخریبی همان است که گفته شد ، حتی اگر محکوم علیه اقامه ی دعوای مالکیت نموده باشد(خدابخشی؛۱۳۸۷؛۲۱۰) .

۳-۵          کیفیت تصرف
تصرف مورد حمایت قانون در این بحث باید دارای اوصاف معینی باشد ، مال مورد تصرف نیز باید ویژگی هایی داشته باشد افزون بر آن، موضوعی که اکنون با تصویب قانون جدید می تواند مورد بحث قرار گیرد شرط مدت تصرف است (متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

تصرف مورد حمایت قانون است که واجد شرایط مخصوصی باشد در تصرف عدوانی مدعی، باید ثابت کند که مورد دعوا قبل از خارج شدن ملک از تصرفش در تصرف او بوده و بدون رضایت او و به وسیله ی غیر قانونی از تصرف او خارج شده است.

اعاده ی تصرف خود را مدعی از مرجع صالح (دادگاه عمومی ) در خواست نماید. بنابراین اگر فرضاً تصرف متصرف با قهر و اجبار توأم نباشد و یا در نظر عده ای از حقوقدانان مستمر ، علنی و بدون ابهام نباشد دعوی تحت این عنوان قابل استماع نمی باشد(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

۳-۶          اوصاف تصرف
«تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت است از سلطه و اقتدار مادی است که شخص بر مالی مستقیم یا به واسطه ی غیر دارد.» اوصاف تصرف خواهان و خوانده باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد.

الف.  اوصاف تصرف خواهان
در تشخیص و تعیین تصرف سابق خواهان باید دقت شود که از آویختن آن با تصرفی که دلیل مالکیت است اختلاط نشود. تصرفی که دلیل، مالکیت است باید مشروع باشد و بنابراین « کسی که به قهر و غلبه بر مالی مسلط شود حق استفاده از اعاده ی تصرف ندارد.

مشروع بودن تصرف در تصرف عدوانی شرط حمایت قانونگذار از آن در دعوای مذکور نمی باشد . در حقیقت به موجب ماده ی۱۷۴ ق.ج. « دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ، ملک متصرفی خواهان را عدواناٌ تصرف و یا مزاحمت از حق استفاده خواهان نموده است.» بنابراین اگر حتی ید سابق غاصبانه بوده است دادگاه می بایست با احراز شرایط ،حکم رفع تصرف به نفع دارنده ی ید سابق که همان خواهان دعوای تصرف است صادر نماید.

از سوی دیگر ماده ی۷۴۶ ق.ق. در مقام اعلام شرایط تصرف منشأ مرور زمان مالک نه و مسالمت آمیز بودن آن تصرف را لازم می دانست . اما در دعاوی تصرف وجود این اوصاف درتصرف ضروری نبوده و دادگاهها در دعاوی تصرف مجال رسیدگی  به آنها را نمی یابد . در حقیقت هدف قانونگذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص در تصرفات دیگران در املاک می باشد.

بنابراین نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل رسیدگی نمی باشد . اگر نظری غیر از این پذیرفته شود جواز اخلال و تعرض به تصرفات مستأجر ، مباشرو… لازم می آید که خلاف فلسفه ی وجودی و هدف حمایت از تصرف است.  اگر استیلای شخص بر مال یا حقی تثبیت نگردیده یا استیلای او  منقطع یا غیر قابل دیدن و احساس برای دیگران باشد و همچنین اگر حالت او نسبت به ملکی یا حقی ، استیلای او را در ابهام و تردید قرار دهد و یا تصرف او ناقص باشد، در نظر عرف چنین حالتی تصرف شمرده نمی شود و حمایت قانونگذار از چنین وضعیتی سالبه به انتفای موضوع می گرد(شمس؛۱۳۸۵؛۲۹۳).

الف . اقامه ی دعوا
در اقامه دعوای تصرف علاوه بر اینکه خواهان باید اهلیت داشته باشد در این دعوی لازم است مرجع صالح ، شیوه ی طرح دعوی و هم چنین ذی نفع دعوا باید مشخص شود .

ب . مرجع صالح اقامه ی دعوی
با توجه به حکم کلی ماده ۱ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ دعاوی تصرف نیز در مرحله ی بدوی در صلاحیت دادگاه عمومی است .

ماده ی ۱۲ ق . ج . نیز از نظر کلّی دادگاهی را صالح می داند که مال غیر منقول در حوزه ی آن واقع است اگر چه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد .

بنابراین دعوای تصرف می بایست در دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر منقول اقامه شود . در محل هایی که شورای حل اختلاف تشکیل گردیده دعاوی تصرف در صلاحیت شورای محل وقوع ملک است ، در صورتی که اصل مالکیت ملک مورد تصرف  یا ممانعت یا مزاحمت از حق محلّ اختلاف نباشد.

 ج. شیوه ی اقامه ی دعوا
اگر چه قانونگذار در تمامی مواد مربوط از جمله مواد ۱۵۸ ، ۱۵۹ ، ۱۶۰ ، ۱۶۱ ، ۱۶۲ و ۱۷۷ ق . ج . از دعاوی تصرف عدوانی مزاحمت و ممانعت از حق یاد می نماید امّا اولاً در ماده ی ۱۷۰ اقدام خواهان را شکایت دانسته و ثانیاً در ماده ۱۷۷ با از سر گیری نص ماده ۴ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی از این نظر رسیدگی به دعاوی مزبور را تابع تشریفات دادرسی ندانسته و رسیدگی به آنها را خارج از نوبت قرار داده است .

در عین حال و به قرینه ی ماده ی ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی ، رسیدگی به دعاوی تصرف در دادگاه ، مستلزم پرداخت هزینه ی دادرسی دعاوی غیر مالی می باشد .

تنظیم مطالب لازم بر فرم چاپی دادخواست جهت ثبت آن در دفتر کل دادگاه و ارجاع آن نیز ضروری است .

البته اگر در عمل وقوع ملک شورای حل اختلاف تشکیل شده باشد رسیدگی یا درخواست و یا شکایت که می تواند شفاهی باشد شروع شده و هزینه ی دادرسی ندارد و طبق ماده ، ۱۰ آیین نامه شورای حل اختلاف رسیدگی شورا تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی نمی باشد و طرح شکایت یا دعوا یا اعتراض و تجدید نظر خواهی و اجرای آرا در هر مرحله مجانی است و رأی شورا به صورت کتبی و مستدل و مستند صادر می شود که نباید به قوانین موجه حق مغایر باشد در غیر این صورت اعتبار ندارد.

د.  ذینفع اقامه ی دعوا
ذینفع در دعوای تصرف عدوانی ، متصرف سابق در دعوای مزاحمت از حق ، متصرف فعلی که تصرفات او مورد مزاحمت قرار گرفته است و در دعوای ممانعت از حق استفاده کننده ی سابق از حق است .

در مواردی که شخص از جانب دیگری متصرف بوده و یا از حق استفاده می نموده است ماده ی ۱۷۰ ق . ج به آنها اجازه داده است به قائم مقامی مالک شکایت نمایند این ماده مقرر می دارد « مستأجر ، مباشر ، خادم ، کارگر و به طور کلی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرف می باشند می توانند به

قائم مقامی مالک برابر مقررات بالا شکایت کنند»(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵)  .

در طرح دعاوی تصرف علی القاعده لازم نیست که اشخاص مذکور در ماده ی بالا مالکیت ید ما قبل را اثبات نمایند . قرار دادن مستأجر که مالک منافع است در ردیف خادم و کارگر و … از ابداعات و اشتباهات قانونگذار جدید است . اشخاص مذکور می توانند برای اثبات سبق تصرف برابر ماده ی ۱۶۲ ق . ج به سند مالکیت مالک استناد نمایند.درعین حال اشخاص یاد شده مکلف نیستند که دعوا را به قائم مقامی مالک اقامه کنند بلکه می توانند اصالتاً اقامه نمایند در این صورت تنها از مزیت استناد به سند مالکیت برای اثبات سبق تصرف محروم می شوند . بنابراین نمی توان از ماده ی ۱۷۰ ق . ج . محدودیت مستأجر ، خادم و … را در دعاوی تصرف برداشت نمود . طبق ماده ی ۱۷۱ ق . ج . مالک می تواند برای رفع تصرف خادم ، سرایدار و … با ابلاغ اظهار نامه و طرف دعوای تصرف عدوانی اقدام نماید و اگر مالک ملک را عدواتاً مستأجر ، خادم و یا هرامین دیگری خارج نموده و یا مزاحم تصرفات آنها گردد این اشخاص می توانند بر اساس مقررات مربوط به دعاوی تصرف علیه وی اقدام نمایند(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰) .

۳-۲          آثار دعاوی تصرف
کسی که راجع به مالکیت اقامه ی دعوا نموده نه تنها در همان دادخواست بلکه پس از آن نمی تواند دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق اقامه کند و در صورت اقامه ی چنین دعوایی با قرار عدم استماع دعوا رو به رو می شود . در حقیقت خواهان با اقامه ی دعوای مالکیت تصرف رقیب را مورد شناسایی قرار داده است این اقراری ضمنی است .

خواهان می تواند علی رغم طرح دعوای مالکیت علیه خواهنده شخص دیگری را در دعوای تصرف عدوانی یا ممانعت از حق طرف قرار دهد و نظر به وجود ممنوعیت علیه خواهان طرح دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق از جانب خوانده علیه خواهان یا هر شخص دیگری ، نسبت به همان ملک امکانپذیر است .

در جهت عکس شخصی که دعوای تصرف اقامه نموده و یا علیه او دعوای تصرف اقامه شده از طرح دعوای مالکیت ممنوع نمی باشد . البته چنین شخصی در صورتی اقدام به طرح دعوای مالکیت می نماید که در دعوای تصرف به عنوان خواهان یا خوانده محکوم شده باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

در فرانسه خوانده ی دعوای تصرف درصورتی می تواند دعوای مالکیت اقامه نماید که به اخلال وارده به تصرف خواهان خاتمه داده باشد . در ایران با توجه به نص ماده ی ۱۶۴ ق ج . چنین شرطی لازم نمی باشد بلکه بر عکس خوانده ی دعوای تصرف عدوانی که محکوم شده و می تواند با طرح دعوای مالکیت طرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم از قطع بنا و اشجار احداث شده در ملک جلوگیری نماید .

با توجه به ماده ی ۱۷۴ ق . ج . در دعاوی تصرف ورود در مالکیت باید ممنوع شود این قاعده هم شامل قاضی و هم اصحاب دعوا می شود . بنابراین قاضی در دعاوی تصرف حق ورود در دلایل مالکیت را ندارد و رأی او چه بدوی و چه تجدید نظر نمی تواند به طور صریح یا ضمنی در اصحاب دعوا و وضعی جز متصرف شناسایی نماید و دادگاه نمی تواند در احراز تصرف اصحاب دعوا مالکیت آنها را دستاویز قرار دهد

ابراز سند رسمی مالکیت از طرف اصحاب دعوا با توجه به نص ماده ی ۱۶۲ ق . ج . تنها به عنوان دلیل سبق تصرف و استفاده از حق مؤثر است و تعرض به قاعده ی مزبور نمی باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

درحقیقت علاوه بر اینکه طرف مقابل می توند سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر اثبات نماید دادگاه د استناد به سند رسمی مالکیت تنها باید سبق دارنده را احراز نماید و نمیتواندبه استناد آن مالکیت او را مورد لحوق حکم قرار دهد.

استناد به سند مالکیت به عنوان دلیل سبق تصرف دارنده ی آن نیز در صورتی است که طرف مقابل با ادله ی دیگری سبق تصرف خود را اثبات ننماید(غفاری؛۱۳۸۴؛۲۰۳) .

۳-۳          اقدامات احتیاطی دعوای تصرف
در قانون جدید ضابطین دادگستری و دادگاه تحت شرایطی به اتخاذ اقدامات احتیاطی مکلف شده اند .

الف) ضابطین دادگستری – ماده ی ۱۶۶ ق . ج و تبصره ی آن با از سر گیری ماده ی ۳ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و تبصره ی ۱ آن ضابطین دادگستری را مکلف نموده چنانچه تصرف عدوانی مال غیر منقول و یا ماحمت یا ممانعت از حق در برابر چشم آنها باشد به موضوع شکایت خواهان رسیدگی ، با حفظ وضع موجود در انجام اقدامات بعدی خوانده جلوگیری نموده و جریان را به آگاهی مراجع قضایی رسانده و برابر دستور مقام محترم قضایی اقدام نمایند(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵).

طبق ماده ی ۱۵ ق . ج . آ . د. ک مقرر می داردکه ضابطین دادگستری مأمورانی هستند که تحت نظارت و تطمیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می نمایند و عبارتند از  ۱- نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران  ۲- رؤسا و معاونین زندان  ۳- مأمورین  نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداردان انقلاب اسلامی که به موجب قوانین خاص و در محدوده ی وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند . ۴- سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورا عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آن محول کند .  ۵- مقامات و مأمورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.در حال حاضر مطابق قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ اشخاص دیگری نیز مانند روسای زندان ها نسبت به امور زندانیان به عنوان ضابط محسوب می شوند

در صورتی که گزارش ضابطین در مورد تصرف عدوانی ، مزاحمت از حق و ممانعت از آن معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.

چنانچه به علت یکی از اقدامات مذکور احتمال وقوع نزاع و تحقق جرمی داده شود ضابطین باید فوراً قبل از وقوع هر گونه درگیری و جرم در حدود وظایف خود جلوگیری نمایند.

پس اقدامات ضابطین باید در حد حفظ وضع موجود باشد و حق اعاده ی وضع به حال سابق را نداشته و البته باید از گسترش آن جلوگیری نمایند(طاهری؛۱۴۱۸؛۶۵).

ب) دادگاه – ماده ی ۱۷۴ ق . ج به خواهان اجازه می دهد که از دادگاه درخواست صدور دستور موقت نماید . دادگاه در صورتی که دلایل وی را موجه تشخیص دهد دستو جلوگیری از ایجاد آثار تصرف و یا تکمیل اعیانی یا کشت و زرع یا از بین بردن آثار موجود توسط خوانده و یا جلوگیری از ادامه ی مزاحمت و یا ممانعت ا حق را در ملک مورد دعوا صادر می نماید.

قبل از شروع بحث، لازم است جهت چگونگی تشخیص این امر که دعوی یا تقاضای افراز، از جهت صلاحیت ذاتی باید در چه مرجعی مطرح شود، توجه به صنف، نوع و درجه مراجع اهمیت به سزایی دارد.
اولین قدم در راه تعیین صلاحیت ذاتی مراجع، توجه به صنف مرجع است؛ از حیث این‌که دعوی یا تقاضای مورد نظر قرار است در صنف قضایی مطرح شود یا صنف اداری، هرچند که صلاحیت مرجع قضایی نسبت به مرجع اداری دارای صلاحیت ذاتی است و بالعکس(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۸)..

دومین قدم توجه به « نوع مرجع» است که به مراجع عمومی و استثنایی تقسیم می‌شود. مراجع عمومی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به کلیه امور را دارند به جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند و مراجع استثنایی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به هیچ امری را ندارند جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند. نیک می‌دانیم که اصل بر صلاحیت مرجع عمومی یعنی دادگاه‌های عمومی است و صلاحیت مراجع استثنایی در رسیدگی به دعوی نیاز به تصریح قانونی دارد و اگر دعوی یا تقاضایی در صلاحیت هیچ یک از مراجع استثنایی قرار نگرفته باشد، اصل بر صلاحیت مراجع عمومی است.

سومین قدم در تعیین مرجعی که ذاتاً صالح است تشخیص « درجه مرجع» است. مدعی باید درجه دادگاه را مورد توجه قرار دهد، بدین ترتیب که در هر نوع از مراجع عمومی یا استثنایی و از هر نوع صنفی که باشد اعم از قضایی یا اداری، درجاتی وجود دارد که رعایت سلسله مراتب در مراجع مذکور الزامی است به عنوان مثال دعوای بدوی حقوقی در مرجع نخستین از صنف قضایی و از نوع عمومی یعنی دادگاه مطرح می‌شود . این امر در ماده ۷ ق.آ.د.م. مصوب سال ۱۳۷۹ نیز اشاره شده است.

فرض کنید شخص الف در شهر اصفهان قطعه زمینی را با شخص ب مشاعاً شریک است و قصد دارد سهم خود را از مقدار سهم دیگری مجزا سازد و از حالت اشاعه خارج شود و شخص ب نیز با تقسیم ملک موافقت نمی‌نماید. تنها راه حلی که برای شخص الف وجود دارد این است که به مرجع صالح مراجعه و درخواست افراز بنماید. چنین شخصی بدواً باید مرجع صالح را مشخص نماید؛ دراین جهت با توجه به مطالب فوق ابتدا باید «صنف مرجع» مشخص شود که صنف مرجع قطعاً از نوع قضایی است و نمی‌تواند از صنف اداری باشد. مرحله بعد تعیین «نوع مرجع» است که دراین فرض باید قائل به تفکیک شد. از آنجا که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷، درخواست افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آن خاتمه یافته در صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع ملک است بنابراین رسیدگی به درخواست افراز چنین املاکی از صلاحیت مراجع عمومی خارج و در صلاحیت مرجع حقوقی استثنایی (اداره ثبت) خواهد بود. در حالت دوم اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد دعوی افراز در صلاحیت مراجع حقوقی عمومی است(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۲).

آخرین گام، مشخص نمودن درجه مرجع بود که باید به این امر رسیدگی نماید. بنابراین، در حالتی که جریان ثبتی ملک خاتمه یافته باشد شخص بایدبه مراجع حقوقی استثنایی مراجعه نماید که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع، مرجع صالح، واحد ثبتی محل وقوع ملک خواهد بود و اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد به دادگاه بدوی ( مرجع حقوقی عمومی ) مراجعه نماید.

‌ نتیجه اینکه قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی،‌ از قواعد آمره بوده که تراضی اشخاص برخلاف آن

ممکن نخواهد بود. در حقیقت نمی توان پذیرفت دعوایی که در صلاحیت مراجع قضایی است درمراجع اداری و بالعکس مطرح شود و در تمام مواردی که اصحاب دعوی نسبت به صنف مرجع صالح اشتباه می‌کنند، عدم صلاحیت برای آن مرجع محرز گردید، مرجع مذکور مجاز به رسیدگی نخواهد بود(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۲)..

۴-۲         تشخیص مرجع صالح و نحوه اعمال قواعد صلاحیت نسبی (محلی)
با اعمال قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی و تشخیص این موضوع که شخص جهت طرح دعوی یا امری باید صنف و نوع و مرجع صالح را که باید به دعوی یا آن امر رسیدگی نماید، نوبت به صلاحیت نسبی می‌رسد. صلاحیت نسبی در حقیقت اختیار یک دادگاه معین است نسبت به دادگاه معین دیگر از حیث نوع و صنف و درجه شبیه یکدیگرند ».  مثلاً وقتی که معلوم شد دعوی افراز ملکی که جریان ثبتی آن خاتمه نیافته است در صلاحیت دادگاه عمومی است، باید دید کدام دادگاه عمومی ازحیث قلمرو قضایی صلاحیت رسیدگی به دعوا دارد. تا قبل از تشکیل دادگاه‌های عمومی برای شناخت دادگاه صالح باید به دو امر توجه داشت؛ اول اینکه دعوی مطروحه در صلاحیت دادگاه بخش قرار دارد یا دادگاه شهرستان. این امر در مواد ۱۳ و ۱۷ ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۱۸ تصریح شده است. برای مثال درخواست افراز در صورتی که مالکیت محل نزاع نبود به طور مطلق در صلاحیت دادگاه بخش و در صورتی که مالکیت محل نزاع باشد، نصاب از حیث بها معتبر بود وحسب مورد دادگاه بخش یا دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان با توجه به میزان خواسته، موضوع را مورد رسیدگی قرار می‌داد. دوم از نظر ماهیت محلی که باید تشخیص داد دعوی یا امر مورد نظر در حوزه بندی قضایی کشور دادگاه کدام بخش یا شهرستان صلاحیت رسیدگی به آن دعوی را دارد(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

در حال حاضر در مورد قسمت اول‌، با اجرای قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب که رسیدگی به کلیه دعاوی در مرحله بدوی به عهده دادگاه عمومی است، این امر منتفی است. بنابراین در تشخیص صلاحیت نسبی دادگاه عمومی باید به قواعد مربوط به صلاحیت محلی توجه شود. همان‌طور که در ماده ۱۱ ق.آ.د.م. نیز آمده «‌دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد… » که دربحث حاضر می توان هم از این اصل کلی در آیین دادرسی مدنی استفاده نمود و هم از استثنائات وارد بر این اصل که در ماده ۱۳ ق.آ.د.م. و ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع در مورد املاک غیرمنقول بیان شده، استفاده نمود(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

۴-۳         مرجع صالح در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاع غیرمنقول
در این مبحث نیز با دو مرجع صالح یعنی مرجع قضایی « دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» و دیگری مرجع غیر قضایی یعنی « واحد ثبتی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» سر و کار داریم که صلاحیت هر یک در رسیدگی به دعاوی تقسیم یا تقاضای مرتبط، ذاتی است که هر یک را به طور جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

الف ) واحد ثبتی محل

درمورد صلاحیت واحد ثبتی در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاعی می توان به افراز املاک مشاع اشاره نمود که براساس ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ در مورداملاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، اعم از اینکه در دفتراملاک ثبت شده یا نشده باشد، رسیدگی به درخواست افراز این املاک با واحدثبتی محل وقوع ملک خواهد بود.

گفتنی است تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک مشاع کلاً دردادگاه انجام می شد اما با تصویب قانون افراز در آن سال، این وضعیت تغییر کرده و املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته باشد در صلاحیت واحد ثبتی محل خواهد بود( اصغرزاده بناب؛۱۳۹۰؛۳۱۲).

ب : دادگاه محل وقوع ملک

همان‌طور که پیش‌تر بیان گردید، رسیدگی به درخواست‌های افراز و تفکیک علی‌الاصول توسط واحدهای ثبتی به عمل می‌آید و اصولاً محاکم دادگستری به درخواست‌های افراز و تفکیک و تقسیم اراضی رسیدگی می‌نمایند. چنانکه در ماده یک قانون افراز نیز به این موضوع اشاره گردیده است و قانونگذار در رسیدگی به تقاضاهای افراز، اصل را بر صلاحیت واحد ثبتی گذارده است لیکن مواردی وجود دارد که مستلزم اظهار نظر و رسیدگی قضایی در ماهیت امر با حفظ حقوق و رعایت مصلحت برخی افراد و با وجود سایر استثنائات، از حیطه رسیدگی و دخالت واحدثبتی خارج شده و اصولاً دخالت محاکم را می‌طلبد(همان) که موارد مذکور را به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

«افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت اداره ثبت است مگر اینکه بین مالکین محجور یا غایب باشد یا تقاضای تقسیم ماترک متوفی مطرح شود که در این‌صورت در صلاحیت دادگاه عمومی است».

بنابراین ولی یا قیم صغیر یا امین غایب نمی تواند با شریکان دیگر تراضی کند و در دفتر اسناد رسمی یا اداره ثبت به تقسیم مال شرکت بپردازد. مرسوم این است که اگر شرکا طرحی برای تقسیم دارند به دادگاه تقدیم می‌شود و پس از رسیدگی و ارجاع امر به کارشناسی در جهت تعدیل سهام یا حفظ حقوق محجورین یا غایبین و رعایت غبطه آنها،‌دادگاه بر مبنای تراضی شرکا اموال مشاع را تقسیم می کند و بدین ترتیب نفوذ طرح پیشنهادی را اعلام می دارد. درغیر این‌صورت چنانچه شرکا طرحی برای تقسیم نداشته باشند دادگاه با رسیدگی و دعوت از وی یا قیم صغیر یا امین غایب مانند سایر تقسیمات اموال مشاع، مبادرت به تقسیم می نماید(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

۴-۲         افراز املاک مشاع در شهرستان های جدید
در رابطه با شهرستان های جدید با توجه به اینکه معمولا هنوز ثبت املاک در ادارات ثبت اسناد هنوز تمام نشده است و از دادگاه عمومی و انقلاب نیز اثری نیست، و با توجهع به اینکه قوه قضاییه مکلف است در این شهرستانها دادگاه بخش را دایر نماید ظاهر آن است که این دادگاه صالح برای رسیدگی به در خواست افراز املاک مشاع است زیرا بر اساس ماده ۴۸۵ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ این دادگاه صالح به رسیدگی به تمامی دعاوی است که در این شهرستان مطرح می شود.(نگارنده).

۴-۳         مرجع صالح در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاع منقول و غیر‌منقول
ماده ۲۶ ق.آ.د.م. مصوب سال ۱۳۱۸ مقرر می‌داشت: « در صورتی که خواسته،‌ مال منقول و غیر‌منقول باشد مدعی می تواند در دادگاهی که مال غیر‌منقول در حوزه آن واقع است و یا در دادگاه محل اقامت مدعی علیه اقامه دعوی کند به شرط آنکه دعوی در هر دو قسمت ناشی از یک منشأ باشد». مطابق ماده مذکور خواهان مخیر بود که در دادگاه محل اقامت مدعیً علیه یا دادگاهی که مال غیرمنقول در حوزه آن است اقامه دعوا کند لیکن در ماده ۱۵ ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹ در صورتی که موضوع دعوا مربوط به مال منقول و غیر‌منقول باشد در دادگاهی اقامه دعوا می‌شود که مال غیر‌منقول در حوزه آن واقع است به شرط آن که دعوا در هر قسمت، ناشی از یک منشأ باشد. ماده مذکور بر خلاف قاعده و اصل صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده تدوین یافته است. حکمت وضع این ماده مکلف نمودن خواهان نسبت به طرح دعوی در دادگاه محل وقوع مال غیر‌منقول می‌تواند از باب مزایایی باشد که در محل وجود دارد و رسیدگی قضایی به این امور را سرعت می‌بخشد و با توجه به اینکه علی الاصول در اکثر دعاوی غیر‌منقول که مستلزم جلب‌نظر کارشناسی یا معاینه محل از ناحیه دادرسان در ملک متنازعٌ فیه لازم باشد، رسیدگی به دلایل به سهولت صورت می‌پذیرد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۵)..

از مفاد ماده ۱۵ ق.آ.د.م. چنین بر می‌آید که دعاوی مذکور از دعاوی مختلط محسوب نمی‌شود بلکه دعوایی باید تلقی نمود که خواسته آن مال منقول و مال غیر‌منقول است مثلاً دعوی راجع به سهم الارث که مشتمل بر اموال منقول و غیر‌منقول باشد.

سؤالی که ممکن است در باب صلاحیت نسبی مطرح شود این است که؛ چنانچه اموال مشاع بین شرکا اعم از منقول و غیر‌منقول باشد،‌ آیا می‌توان اداره ثبت را مجاز به افراز اموال غیر‌منقول دانست ؟

در پاسخ می‌توان گفت: اولاً در مقام تردید در صلاحیت دادگاه و مرجع ثبتی اصل و قاعده کلی، صلاحیت عام دادگاه‌ها و دادگستری است و ثانیاً (طبق قانون و فروش املاک مشاع مصوب آبان ۱۳۵۷) در بیان صلاحیت مرجع ثبتی برای افراز ناظر به موردی است که ملک موضوع افراز فقط غیر‌منقول باشد وافراز اموال مشاع متضمن اموال منقول و غیر‌منقول از شمول مقررات قانون فوق خارج است و رسیدگی به دعوی مزبور در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری است و نمی توان فرضی را در نظر گرفت که راجع به اموال منقول، دادگاه‌ها به رسیدگی بپردازند و در مورد اموال غیر‌منقول، اداره ثبت محل. زیرا تعدیل سهام که معمولاً لازمه افراز است امکان‌پذیر نخواهد بود(خدابخشی؛۱۳۸۷؛۸۹).

در همین زمینه از قضات وقت دادگاه حقوقی ۲ تهران سؤال شده است:

اگر ماترک اعم از منقول و غیرمنقول بود و تقاضای تقسیم آن شده باشد آیا دادگاه نسبت به تمام ترکه باید رسیدگی کند یا لازم است بدواً تفکیک و نسبت به منقول رسیدگی و راجع به غیر‌منقول به صلاحیت مراجع ثبتی قرار عدم صلاحیت صادر نماید ؟

پاسخ اکثریت در مورخه ۷/۲/۱۳۶۷ این‌چنین بوده است:

قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان ۱۳۵۷ در بیان صلاحیت مرجع ثبتی برای افراز ناظر به موردی است که ملک موضوع افراز فقط غیر‌منقول باشد و افراز اموال مشاع متضمن منقول و غیر‌منقول از شمول مقررات قانون فوق خارج است و رسیدگی به آن کلاً در صلاحیت دادگاه حقوقی ۲ است و در این مورد دادگاه نمی‌تواند اموال را تفکیک و تنها نسبت به منقول رسیدگی و راجع به غیر‌منقول قرار عدم صلاحیت صادر نماید. زیرا در این‌صورت تعدیل سهام که معمولاً لازمه افراز است امکان‌پذیر نخواهد بود. در مقام تردید در صلاحیت دادگاه و مرجع ثبتی، اصل و قاعده کلی صلاحیت عام دادگاه‌های دادگستری معتبر است(همان).

اقلیت حاضر در جلسه نیز این‌چنین نظر داده‌اند؛

حسب قانون افراز و فروش املاک مشاع، افراز اموال غیر‌منقول در صلاحیت مرجع ثبتی بوده و در هر حال رسیدگی به آن از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج است. بنابراین چنانچه افراز اموال منقول و غیر‌منقول توأمان از دادگاه تقاضا شود، در بین شرکا محجور نباشد، دادگاه تنها نسبت به اموال منقول رسیدگی و در اموال غیر‌منقول به شایستگی مرجع ثبتی قرار عدم صلاحیت صادر نماید و تعدیل سهام مجوز رسیدگی دادگاه نسبت به غیر‌منقول نمی‌شود همچنان‌که اگر با وجود اموال غیر‌منقول شرکا فقط نسبت به اموال منقول تقاضای تقسیم کنند و راجع به غیر‌منقول، در ثبت محل، درخواست افراز نماید دادگاه نمی‌تواند به عذر تعدیل سهام از رسیدگی امتناع و شرکا را مکلف به درخواست افراز نسبت به تمامی اموال کند بلکه باید در محدوده خواسته یعنی به تقسیم اموال منقول مبادرت ورزد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۵۸۰).

اکثریت قضات وقت دادگاه‌های حقوقی ۲ تهران در نظریه دیگری در مورخه ۱۴/۴/۱۳۶۳ چنین اظهار نظر نموده اند؛ «نظر به عموم و اطلاق قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ تقسیم ماترک غیرمنقول نیز در صلاحیت واحد ثبتی وقوع ملک است نه دادگاه» و نظریه اقلیت قضات مزبور نیز چنین است؛ چون تقسیم ماترک به طور کلی اعم از منقول و غیر‌منقول است لذا از شمول قانون افراز و فروش املاک مشاع خارج بوده و مشمول قانون امور حسبی می‌باشد. از این رو، تقسیم ماترک اعم از منقول و غیر‌منقول در دادگاه باید به عمل آید. واگر در خواست تقسیم اموال غیر‌منقول به طور کلی بوده و تقسیم آن مستلزم افراز نباشد در این‌صورت دادگاه باید رسیدگی کند»( مدنی؛۱۳۷۶؛۴۱۵).

به نظر می‌رسد نظریه اخیر با اصول و موازین حقوقی سازگاری بیشتر دارد و مناسب‌تر است. به هر حال، اگر صرفاً تقاضای تقسیم املاک غیر‌منقول مستلزم افراز باشد در این مفاد و مفهوم تقسیم برابر با افراز خواهد بود و مرجع صالح،‌ واحد ثبتی محل با رعایت ماده یک قانون افراز خواهد بود و در غیر این‌صورت چنانچه تقسیم به افراز همراه میسر نباشد و حالات دیگر تقسیم، مانند تقسیم به رد و تقسیم به تعدیل ملک را از حالت اشاعه خارج سازد و به حالت اشاعه پایان بخشیده، مرجع مصالح دادگاه محل وقوع ملک خواهد بود(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۷۰).

به استناد مفهوم رأی وحدت رویه ی مذکور، نادرست و ساده ترین راه برای پرهیز از ورود مقتدرانه به حوزه ی بحث و رها نمودن خود از گرداب دشوار حقوقی است که مرز میان حقوق دان و حقوق خوان محسوب می شود. پرسش دیگری که مطرح می شود، این است که آیا طرح دعوای  خلع ید از ملک مستلزم طرح قبلی دعوای اثبات مالکیت است؟ برخی پاسخ مثبت داده و بر این باورند که باید پیشتر یا به صورت همزمان، دعوای اثبات مالکیت مطرح شود، در صورت صدور حکم به نفع خواهان در دعوای مالکیت، دعوای خلع ید خواهان استماع خواهد شد و پیش از این، دعوای خلع ید مسموع نخواهد بود. این عده در توجیه  استناد می جویند. این ۱۳۸۳/۱۰/۱ – ۶۷۲ نظر خود به رأی وحدت رویه ی شماره ی عقیده صحیح به نظر نمی رسد؛ زیرا، نخست آن که، بررسی مبنای رأی وحدت رویه ی مذکور نشان می دهد که مبنای آن اختلاف نظر بین شعب چهارم و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان راجع به پذیرش اسناد عادی مالکیت در مورد ملکی است  قانون ثبت اسناد و املاک، باید به ثبت ۴۸ و ۴۷که معاملات راجع به آن مطابق مواد  به یک سند ً می رسیده؛ اما، خواهان بدون اقدام به ثبت، برای دعوای خلع ید صرفا  در این خصوص شعبه ی چهارم عادی استناد نموده است؛ آن دادگاه، بنا به اصل حاکمیت اراده و اصل صحت و در چارچوب مواد قانونی در باب عقد بیع و پس از احراز مالکیت، مستند به سند عادی خواهان در دعوای خلع ید، حکم به خلع ید خوانده از قطعه زمینی را تأیید می نماید. اما، شعبه ی پنجم همان دادگاه در دعوایی مشابه، پذیرش ادعای خواهان را موکول به ارائه ی سند رسمی مالکیت دانسته و بر همین مبنا، رأی دادگاه بدوی در عدم استماع دعوا را تأیید   می کند. ملاحظه می شود اختلاف راجع به ملکی است که سابقه ی ثبتی نداشته است؛  قانون ثبت اسناد و املاک به ثبت ۴۷ و ۴۶طبیعی است سندی که باید مطابق مواد برسد، اما چنین نشده است، در هیچ یک از محاکم پذیرفته نخواهد شد. آنچه محرز  در ً در خصوص املاکی است که قبلاًاست، این است که چنین الزام قانونی صرفا دفتر املاک ثبت شده یا در نقاطی واقع شده باشد که اداره ی ثبت اسناد و املاک در آن جا مستقر بوده و وزارت عدلیه ثبت معاملات را مقتضی بداند و شامل بحث حاضر نمی شود. دوم این که، این قسمت از متن رأی وحدت رویه که بیان می دارد طرح دعوای خلع ید از ملک پیش از احراز مالکیت قابل استماع نیست، نمی تواند مثبت الزام خواهان به طرح دعوا یا خواسته ی مستقل احراز و اثبات مالکیت باشد؛ زیرا، در دعوای خلع ید، احراز مالکیت خواهان بر عین و منفعت و یا حداقل منفعت، از ارکان  اما، این که باید احراز شود ، ًاساسی دعوا است که حتما معنی ضرورت رسیدگی مستقل نمی باشد. مؤید این استنباط، این است که هر دو  خواسته ی ً دعوای منتهی به آراء متعارض، فقط در مورد خلع ید مطرح شده اند و اصلا اثبات مالکیت در میان نبوده است. در یک دعوا با استناد به یک فقره بیع نامه ی عادی، خواسته ی خلع ید از یک ملک مطرح شده است که دادگاه بدوی با این استدلال دعوا  قانون ثبت ۴۸ و ۴۷ را رد کرده است که: «با عنایت به این که … به موجب مادتین  در ًاسناد و املاک، ثبت کلیه اسناد و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلا دفتر ثبت املاک ثبت شده، اجباری است و نیز در نقاطی که ادارۀ ثبت موجود است، ثبت کلیۀ اسناد عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیرمنقول که در دفتر  به ً املاک ثبت نشده را الزامی دانسته است، درحالی که در مانحن فیه خواهان صرفا استناد نموده است و بر این اساس دعوی خواهان ۶۷/۱/۱۹یک فقره سند عادی مورخ به جهت عدم رعایت تشریفات ثبت، صرف نظر از صحت و سقم آن در حال حاضر  قانون آیین ۲  قانون ثبت و ماده ۴۸ و ۴۷و ۲۲ به مواد ًقابلیت استماع نداشته مستندا دادرسی دادگاه ها در امور مدنی قرار عدم استماع دعوا صادر و اعلام می گردد….»؛ اما، دادگاه تجدیدنظر این رأی را نقض و چنین استدلال نموده است: «باتوجه به  قانون مدنی که قراردادهای ۱۰اصل صحت معاملات و لزوم قراردادهای موضوع ماده خصوصی بین افراد را که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر دانسته و این که انعقاد قرارداد بیع بین طرفین بر اساس قرارداد عادی تنظیمی مورد تردید و تکذیب  قانون مدنی از آثار بیع صحیح این است که بایع را به تحویل مبیع ملزم می نماید و به موجب مواد ۴۸ و ۴۷ قانون ثبت به جهت رعایت تشریفات صوری معامله می باشد، نمی تواند به اراده طرفین مبنی بر انجام معامله خللی وارد نماید.»؛ خواسته ی دعوای دیگر نیز عبارت است از خلع ید از یک قطعه زمین کشاورزی که همان شعبه ی قبلی با همان استدلال، قرار عدم استماع  رأی تجدیدنظرخواسته ً دعوای صادر نموده، اما شعبه ی دیگر دادگاه تجدیدنظر، عینا را تأیید کرده است؛ این رأی مورد ابرام اکثریت قضات هیأت عمومی دیوان عالی کشور قرار گرفته است. ملاحظه می شود این دو دعوا در ابتدا به استناد سند عادی مطرح گردیده و اثبات مالکیت خواهان در ضمن دعوا، خواسته نشده است. همچنین در جهت اثبات عدم نیاز به دعوای اثبات مالکیت برای خلع ید، می توان به نظریه مشورتی اداره ی حقوقی اشاره کرد که حکم اثبات مالکیت را  برای رسیدگی به درخواست افراز ملک مشاع لازم نمی داند(متفکریان؛۱۳۹۱؛۵۵). این اداره در پاسخ به این پرسش که «آیا در دعوی افراز، دادگاه می تواند بدون آن که دلیل مالکیت اقامه شده باشد، حکم بر افراز مال غیرمنقول صادر نماید؟» چنین بیان می دارد که «متقاضی افراز باید دلائلی که حاکی از سهم مالکانه او در ملک مورد درخواست افراز باشد، ضمیمه دادخواست نماید. … اگر ملک مورد تقاضای افراز به ثبت هم نرسیده باشد، رسیدگی به درخواست افراز اشکالی ندارد و استشهادنامه یا تصرفات مالکانه متقاضی  قانون مدنی برای رسیدگی به درخواست افراز کافی می باشد.» افراز با رعایت ماده ۶۵ و ۱۹ (بازگیر،  قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و سوم این که، از مفاد ماده ی انقلاب در امور مدنی، استنباط می شود که دادگاه مکلف است ضمن رسیدگی به دعوای خلع ید، به ادعای مالکیت خواهان یا خوانده نیز به عنوان دعوای مرتبط و دارای یک منشأ رسیدگی نماید؛ الزام به طرح دعوای مستقل، نیازمند دلیل است؛ زیرا، این ماده بیان می دارد: «هرگاه رسیدگی به دعوا منوط به اثبات ادعایی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه دیگری است، رسیدگی به دعوا تا اتخاذ تصمیم از مرجع صلاحیت دار متوقف می شود…». از مفهوم شرط این ماده چنین بر می آید که چنان چه رسیدگی به دعوا منوط به اثبات ادعایی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت همان دادگاه است، رسیدگی ) باید توجه داشت که مشهور عالمان متوقف نخواهد شد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۹۰)