حکم به رفع تصرف عدوانی که از مرحله ی بدوی صادر می شود ، در این مورد نیز باید پس از ابلاغ طبق ماده ۱۷۵ ق.ج.ا.د.م اجرا شود و درخواست تجدید نظر مانع اجرای حکم نمی باشد.

۱ ، اشجار غرس شده و ابنیه ی احداث شده پس ازتصرف عدوانی ، اگر متصرف عدوان ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم ، اقامه ی دعوای مالکیت ننماید ، پس از انقضای مهملت مزبور بلافاصله در صورتی که اقامه ی دعوای مالکیت نماید ، پس از روشن شدن نهایی دعوای مالکیت و محکومیت او ، چنانچه از دادگاه درخواست شده در این خصوص نیز حکم صادر شده باشد  قلع خواهد گردید.

روشن است در صورتی که محکوم علیه دعوای تصرف عدوانی در مهلت مقرر اقامه ی دعوای مالکیت نموده و در آن پیروز شود نه تنها قلع بنا و اشجار منتفی می شود بلکه در اجرای حکم جدید ( خلع ید) ، محکوم علیه دعوای تصرف عدوانی دوباره بر ملک مستولی می گردد(کاتوزیان؛۱۳۹۰؛۱۵۵).

۳-۲          تکلیف ابنیه و اشجار در ارتباط با شکایت از حکم
حکم رفع تصرف عدانی ، چون در دعوای مالی صادر شده و به استناد بند « ب‌ » ماده ۳۳۱ ق . ج ، قابل تجدید نظر در دادگاه تجدید نظر استان است .

البته درخواست تجدید نظر ، بر خلاف اصل مذکور در ماده ۳۴۷ ق . ج . مانع اجرای حکم رفع تصرف عدوانی که علیه که علیه متصرف صادر شده نمی باشد چون طبق ماده ۱۷۵ ق . ج که مقرر می دارد : در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی یا مزاحمت از حق یا ممانعت از حق باشدبلافاصله به دستور مرجع صادرکننده ی رأی ، توسط اجرای دادگاه یا ضابطین دادگستری اجرا خواهد شد و درخواست تجدید نظر مانع اجرا نمی باشد و … .

بنابراین اگر محکوم علیه به درخواست تجدید نظر اکتفا نماید و اقامه ی دعوای مالکیت نکند ، ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم رفع تصرف عدوانی به استناد ماده ی ۱۶۴ ق . ج که مقرر می دارد: هرگاه در ملک مورد تصرف عدوانی ، غرس اشجار یا احداث بنا کرده باشد ، اشجار و بنا در صورتی باقی می ماند که متصرف عدوانی مدعی مالکیت مورد حکم تصرف عدوانی باشد و ظرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم ، در باب مالکیت به دادگاه صلاحیتدار دادخواست بدهد.

اگر حکم رفع تصرف عدوانی در فاصله ی یک ماه در دادگاه تجدید نظر فسخ شود که در این صورت نه تنها اشجار و بنا قلع نخواهد شد بلکه به موجب ماده ی ۱۷۵ ق . ج ، اقدامات اجرایی به حالت قبل از اجرا ، به دستور  دادگاه اجراکننده حکم ، اعاده می شودو در حقیقت محکوم علیه مرحله ی بدوی که در مرحله ی تجدید نظر حاکم و محکوم له شده است بر ملک مورد تصرف عدوانی مستولی می گردد.

اما اگر در فاصله ی یک ماه حکم رفع تصرف عدوانی در دادگاه تجدید نظر فسخ نشود ، حتی اگر دعوای تجدید نظر در جریان رسیدگی باشد ، اشجار و بنا احداثی قلع خواهد شد(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۱) .

بنابراین در صورتی که محکوم علیه نگرانی قلع اشجار و بنای احداثی را نخواهد داشت که در فرجه ی یک ماه از تاریخ حکم ، دعوای مالکیت اقامه کند .

سئوال این است که اگر حکم رفع تصرف عدوانی به صورت غیابی صادر شود تکلیف اجرای آن و اشجار و بنای احداثی چگونه خواهد بود ؟

قانونگذار در ماده ی ۱۷۵ ق . ج فر را به حضوری بودن حکم قرار داده و لذا تنها شکایت و اجرای آن ، نظر به اینکه خلاف آن در مقررات مربوط به دعاوی تصرف پیش بینی نشده است ، می بایست در اینجا نیز مورد توجه قرار گیرد.

بنابراین ، نظر به مواد ۳۰۵ به عد ق . ج ، چنانچه حکم غیابی به رفع تصرف عدوانی صادر و ابلاغ شود ، در فرجه ی واخواهی در هر حال و در صورتی که محکوم علیه غایب ظرف ۲۰ روز از ابلاغ واقعی نسبت به آن واخواهی نماید تا روشن شدن نتیجه واخواهی اجرا نخواهد شد(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۲).

بدیهی است اگر محکوم علیه غایب در فرجه ی دادخواست واخواهی تسلیم ننماید ، بلافاصله و هرگاه در این فرجه واخواهی نماید و در این مرحله نیز محکوم شود ، پس از صدور و ابلاغ حکم ، بلافاصله حکم رفع تصرف عدوانی اجرا می شود ، حتی اگر درخواست تجدید نظر نموده باشد . در صورتی که حکم غیابی ابلاغ قانونی شده باشد و در مهلت قانونی نسبت به آن واخواهی نشده باشد به صراحت تبصره ی ۲ ماده ی ۳۰۶ ق . ج « اجرای حکم … منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین مناسب از محکوم له خواهد بود…»

اگر متصرف عدوان در ملک مورد تصرف عدوانی تأسیساتی را به کار برده باشد در صورتی که این وسایل بدون ایجاد خرابی به خود یا محل آنها قابل انتقال باشد ، هم زمان با اجرای حکم تصرف عدوانی برچیده و به صاحب آن ( متصرف عدوانی ) تحویل داده می شود(برزعلی؛۱۳۹۳؛۲۳).

چنانچه دیدیم در دعوای تصرف عدوانی گاه لازم می شود که مالکیت نیز به اثبات برسد یا اینکه ممکن است رای در مورد تصرف عدوانی بصورت غیابی صادر شود و از جمله غایبین می تواند محجور یا غایب مفقود الاثر باشد لذا در چنین مواردی قطعا باید دعوی از طریق دادگاه صالح رسیدگی شده و ان مرجع حکم لازم را صادر نماید البته اگر مدعی تصرف عدوانی نخواهد مالکیت خود را به اثبات برساند و تنها رفع تصرف را بخواهد می تواند برای دعوی خود به اداره ثبت اسناد مراجعه و از آن طریق حق خود را مطالبه نماید.

۳-۳          تکلیف زراعت در ملک مورد تصرف عدوانی
چنانچه متصرف عدوانی در ملک مورد تصرف زراعت نموده باشد ماده ی ۱۶۵ ق . ج او را مکلف نموده که اگر موقع برداشت محصول رسیده باشد باید فوری محصول را برداشت و اجرت المثل زمین را تأدیه نماید » . اگر موقع برداشت محصول نرسیده باشد ، ماده ی مزبور ۳ راه حل را به خواهان دعوا یا محکوم له ارائه می نماید:

الف- اینکه محکوم له ، پس از جلب رضایت متصرف عدوانی قیمت بذر را نسبت به سهم صاخب بذر پرداخت و ملک را تصرف نماید .

ب- اینکه پس از جلب رضایت متصرف عدوانی ، ملک را تا پایان برداشت محصول در تصرف متصرّف عدوانی باقی می گذارد و اجرت المثل زمین را دریافت نماید.

ج- مکلّف نمودن متصرف عدوانی به معدوم کردن زراعت و اصلاح زمین است.

د- هیچ یک از موارد مزبور تفاوتی اینکه بذر روییده یا نروییده باشد پیش بینی نشده است.

۳-۴          تکلیف آثار تخریبی در ملک مورد تصرف عدوانی
چنانچه متصرف عدوانی ، پس از تصرف عدوانی ، اقدام به تخریب ملک کرده باشد . قانونگذار در ماده ی ۱۶۵ ق . م به محکوم له حق می دهد که او را مکلّف به اصلاح آثار تخریبی نماید.

در خصوص این قسمت از ماده به نظر می رسد ، چنانچه اصلاح آثار مستلزم صرف هزینه و انجام آن توسط محکوم علیه ممکن نباشد و اجرا بتواند رأساً یا با مساعدت محکوم له به آن مبادرت نماید ، دادگاه می تواند اصلاح آثار تخریبی را به درخواست محکوم له ، ضمن دستور اجرای  حکم ، مورد دستور قرار می دهد ، در غیر اینصورت مکلف نمودن محکوم علیه به امری که نسبت به آن درخواست نشده و رسیدگی انجام نگردیده و بنابراین زمان تخریب ، میزان آن ، شخص تخریب کننده و …  احراز نشده است و مورد لحوق حکم قرار نگرفته ، خلاف اصول دادرسی می باشد .

در خصوص زراعت و آثار تخریبی باید گفت ، اجرای مقرارت ۱۶۵ ق . ج مستلزم قطعی شدن حکم رفع تصرف عدوانی است . در حقیقت به موجب ماده ی ۱۷۵ ق . ج « در صورتی که رأی صادره مبنی بر رفع تصرف عدوانی … باشد ، بلافاصله … اجرا خواهد شد … ».

بنابراین مصدوم کردن زراعت و اصلاح آثار تخریبی بنابر قاعده ، مستلزم قطعیت حکم است.

از سوی دیگر ، چنانچه حکم رفع تصرف عدوانی صادر و قطعی شده باشد ، تکلیف زراعت و آثار تخریبی همان است که گفته شد ، حتی اگر محکوم علیه اقامه ی دعوای مالکیت نموده باشد(خدابخشی؛۱۳۸۷؛۲۱۰) .

۳-۵          کیفیت تصرف
تصرف مورد حمایت قانون در این بحث باید دارای اوصاف معینی باشد ، مال مورد تصرف نیز باید ویژگی هایی داشته باشد افزون بر آن، موضوعی که اکنون با تصویب قانون جدید می تواند مورد بحث قرار گیرد شرط مدت تصرف است (متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

تصرف مورد حمایت قانون است که واجد شرایط مخصوصی باشد در تصرف عدوانی مدعی، باید ثابت کند که مورد دعوا قبل از خارج شدن ملک از تصرفش در تصرف او بوده و بدون رضایت او و به وسیله ی غیر قانونی از تصرف او خارج شده است.

اعاده ی تصرف خود را مدعی از مرجع صالح (دادگاه عمومی ) در خواست نماید. بنابراین اگر فرضاً تصرف متصرف با قهر و اجبار توأم نباشد و یا در نظر عده ای از حقوقدانان مستمر ، علنی و بدون ابهام نباشد دعوی تحت این عنوان قابل استماع نمی باشد(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

۳-۶          اوصاف تصرف
«تصرف که از آن به ید تعبیر می شود عبارت است از سلطه و اقتدار مادی است که شخص بر مالی مستقیم یا به واسطه ی غیر دارد.» اوصاف تصرف خواهان و خوانده باید جداگانه مورد بررسی قرار گیرد.

الف.  اوصاف تصرف خواهان
در تشخیص و تعیین تصرف سابق خواهان باید دقت شود که از آویختن آن با تصرفی که دلیل مالکیت است اختلاط نشود. تصرفی که دلیل، مالکیت است باید مشروع باشد و بنابراین « کسی که به قهر و غلبه بر مالی مسلط شود حق استفاده از اعاده ی تصرف ندارد.

مشروع بودن تصرف در تصرف عدوانی شرط حمایت قانونگذار از آن در دعوای مذکور نمی باشد . در حقیقت به موجب ماده ی۱۷۴ ق.ج. « دادگاه در صورتی رأی به نفع خواهان می دهد که به طور مقتضی احراز کند خوانده ، ملک متصرفی خواهان را عدواناٌ تصرف و یا مزاحمت از حق استفاده خواهان نموده است.» بنابراین اگر حتی ید سابق غاصبانه بوده است دادگاه می بایست با احراز شرایط ،حکم رفع تصرف به نفع دارنده ی ید سابق که همان خواهان دعوای تصرف است صادر نماید.

از سوی دیگر ماده ی۷۴۶ ق.ق. در مقام اعلام شرایط تصرف منشأ مرور زمان مالک نه و مسالمت آمیز بودن آن تصرف را لازم می دانست . اما در دعاوی تصرف وجود این اوصاف درتصرف ضروری نبوده و دادگاهها در دعاوی تصرف مجال رسیدگی  به آنها را نمی یابد . در حقیقت هدف قانونگذار در دعاوی تصرف حمایت از تصرف به عنوان وضعیتی عینی و واقعی و منع اشخاص در تصرفات دیگران در املاک می باشد.

بنابراین نه تنها لازم نیست مالکانه و مشروع بودن تصرف سابق خواهان دعاوی تصرف احراز شود بلکه ادعای خلاف آن از سوی خوانده هم در دعاوی تصرف قابل رسیدگی نمی باشد . اگر نظری غیر از این پذیرفته شود جواز اخلال و تعرض به تصرفات مستأجر ، مباشرو… لازم می آید که خلاف فلسفه ی وجودی و هدف حمایت از تصرف است.  اگر استیلای شخص بر مال یا حقی تثبیت نگردیده یا استیلای او  منقطع یا غیر قابل دیدن و احساس برای دیگران باشد و همچنین اگر حالت او نسبت به ملکی یا حقی ، استیلای او را در ابهام و تردید قرار دهد و یا تصرف او ناقص باشد، در نظر عرف چنین حالتی تصرف شمرده نمی شود و حمایت قانونگذار از چنین وضعیتی سالبه به انتفای موضوع می گرد(شمس؛۱۳۸۵؛۲۹۳).

الف . اقامه ی دعوا
در اقامه دعوای تصرف علاوه بر اینکه خواهان باید اهلیت داشته باشد در این دعوی لازم است مرجع صالح ، شیوه ی طرح دعوی و هم چنین ذی نفع دعوا باید مشخص شود .

ب . مرجع صالح اقامه ی دعوی
با توجه به حکم کلی ماده ۱ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ دعاوی تصرف نیز در مرحله ی بدوی در صلاحیت دادگاه عمومی است .

ماده ی ۱۲ ق . ج . نیز از نظر کلّی دادگاهی را صالح می داند که مال غیر منقول در حوزه ی آن واقع است اگر چه خوانده در آن حوزه مقیم نباشد .

بنابراین دعوای تصرف می بایست در دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر منقول اقامه شود . در محل هایی که شورای حل اختلاف تشکیل گردیده دعاوی تصرف در صلاحیت شورای محل وقوع ملک است ، در صورتی که اصل مالکیت ملک مورد تصرف  یا ممانعت یا مزاحمت از حق محلّ اختلاف نباشد.

 ج. شیوه ی اقامه ی دعوا
اگر چه قانونگذار در تمامی مواد مربوط از جمله مواد ۱۵۸ ، ۱۵۹ ، ۱۶۰ ، ۱۶۱ ، ۱۶۲ و ۱۷۷ ق . ج . از دعاوی تصرف عدوانی مزاحمت و ممانعت از حق یاد می نماید امّا اولاً در ماده ی ۱۷۰ اقدام خواهان را شکایت دانسته و ثانیاً در ماده ۱۷۷ با از سر گیری نص ماده ۴ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی از این نظر رسیدگی به دعاوی مزبور را تابع تشریفات دادرسی ندانسته و رسیدگی به آنها را خارج از نوبت قرار داده است .

در عین حال و به قرینه ی ماده ی ۱۴۷ قانون اجرای احکام مدنی ، رسیدگی به دعاوی تصرف در دادگاه ، مستلزم پرداخت هزینه ی دادرسی دعاوی غیر مالی می باشد .

تنظیم مطالب لازم بر فرم چاپی دادخواست جهت ثبت آن در دفتر کل دادگاه و ارجاع آن نیز ضروری است .

البته اگر در عمل وقوع ملک شورای حل اختلاف تشکیل شده باشد رسیدگی یا درخواست و یا شکایت که می تواند شفاهی باشد شروع شده و هزینه ی دادرسی ندارد و طبق ماده ، ۱۰ آیین نامه شورای حل اختلاف رسیدگی شورا تابع تشریفات قانون آیین دادرسی مدنی نمی باشد و طرح شکایت یا دعوا یا اعتراض و تجدید نظر خواهی و اجرای آرا در هر مرحله مجانی است و رأی شورا به صورت کتبی و مستدل و مستند صادر می شود که نباید به قوانین موجه حق مغایر باشد در غیر این صورت اعتبار ندارد.

د.  ذینفع اقامه ی دعوا
ذینفع در دعوای تصرف عدوانی ، متصرف سابق در دعوای مزاحمت از حق ، متصرف فعلی که تصرفات او مورد مزاحمت قرار گرفته است و در دعوای ممانعت از حق استفاده کننده ی سابق از حق است .

در مواردی که شخص از جانب دیگری متصرف بوده و یا از حق استفاده می نموده است ماده ی ۱۷۰ ق . ج به آنها اجازه داده است به قائم مقامی مالک شکایت نمایند این ماده مقرر می دارد « مستأجر ، مباشر ، خادم ، کارگر و به طور کلی اشخاصی که ملکی را از طرف دیگری متصرف می باشند می توانند به

قائم مقامی مالک برابر مقررات بالا شکایت کنند»(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵)  .

در طرح دعاوی تصرف علی القاعده لازم نیست که اشخاص مذکور در ماده ی بالا مالکیت ید ما قبل را اثبات نمایند . قرار دادن مستأجر که مالک منافع است در ردیف خادم و کارگر و … از ابداعات و اشتباهات قانونگذار جدید است . اشخاص مذکور می توانند برای اثبات سبق تصرف برابر ماده ی ۱۶۲ ق . ج به سند مالکیت مالک استناد نمایند.درعین حال اشخاص یاد شده مکلف نیستند که دعوا را به قائم مقامی مالک اقامه کنند بلکه می توانند اصالتاً اقامه نمایند در این صورت تنها از مزیت استناد به سند مالکیت برای اثبات سبق تصرف محروم می شوند . بنابراین نمی توان از ماده ی ۱۷۰ ق . ج . محدودیت مستأجر ، خادم و … را در دعاوی تصرف برداشت نمود . طبق ماده ی ۱۷۱ ق . ج . مالک می تواند برای رفع تصرف خادم ، سرایدار و … با ابلاغ اظهار نامه و طرف دعوای تصرف عدوانی اقدام نماید و اگر مالک ملک را عدواتاً مستأجر ، خادم و یا هرامین دیگری خارج نموده و یا مزاحم تصرفات آنها گردد این اشخاص می توانند بر اساس مقررات مربوط به دعاوی تصرف علیه وی اقدام نمایند(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰) .

۳-۲          آثار دعاوی تصرف
کسی که راجع به مالکیت اقامه ی دعوا نموده نه تنها در همان دادخواست بلکه پس از آن نمی تواند دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق اقامه کند و در صورت اقامه ی چنین دعوایی با قرار عدم استماع دعوا رو به رو می شود . در حقیقت خواهان با اقامه ی دعوای مالکیت تصرف رقیب را مورد شناسایی قرار داده است این اقراری ضمنی است .

خواهان می تواند علی رغم طرح دعوای مالکیت علیه خواهنده شخص دیگری را در دعوای تصرف عدوانی یا ممانعت از حق طرف قرار دهد و نظر به وجود ممنوعیت علیه خواهان طرح دعوای تصرف عدوانی و ممانعت از حق از جانب خوانده علیه خواهان یا هر شخص دیگری ، نسبت به همان ملک امکانپذیر است .

در جهت عکس شخصی که دعوای تصرف اقامه نموده و یا علیه او دعوای تصرف اقامه شده از طرح دعوای مالکیت ممنوع نمی باشد . البته چنین شخصی در صورتی اقدام به طرح دعوای مالکیت می نماید که در دعوای تصرف به عنوان خواهان یا خوانده محکوم شده باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

در فرانسه خوانده ی دعوای تصرف درصورتی می تواند دعوای مالکیت اقامه نماید که به اخلال وارده به تصرف خواهان خاتمه داده باشد . در ایران با توجه به نص ماده ی ۱۶۴ ق ج . چنین شرطی لازم نمی باشد بلکه بر عکس خوانده ی دعوای تصرف عدوانی که محکوم شده و می تواند با طرح دعوای مالکیت طرف یک ماه از تاریخ اجرای حکم از قطع بنا و اشجار احداث شده در ملک جلوگیری نماید .

با توجه به ماده ی ۱۷۴ ق . ج . در دعاوی تصرف ورود در مالکیت باید ممنوع شود این قاعده هم شامل قاضی و هم اصحاب دعوا می شود . بنابراین قاضی در دعاوی تصرف حق ورود در دلایل مالکیت را ندارد و رأی او چه بدوی و چه تجدید نظر نمی تواند به طور صریح یا ضمنی در اصحاب دعوا و وضعی جز متصرف شناسایی نماید و دادگاه نمی تواند در احراز تصرف اصحاب دعوا مالکیت آنها را دستاویز قرار دهد

ابراز سند رسمی مالکیت از طرف اصحاب دعوا با توجه به نص ماده ی ۱۶۲ ق . ج . تنها به عنوان دلیل سبق تصرف و استفاده از حق مؤثر است و تعرض به قاعده ی مزبور نمی باشد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۸۰).

درحقیقت علاوه بر اینکه طرف مقابل می توند سبق تصرف و استفاده از حق خود را به طریق دیگر اثبات نماید دادگاه د استناد به سند رسمی مالکیت تنها باید سبق دارنده را احراز نماید و نمیتواندبه استناد آن مالکیت او را مورد لحوق حکم قرار دهد.

استناد به سند مالکیت به عنوان دلیل سبق تصرف دارنده ی آن نیز در صورتی است که طرف مقابل با ادله ی دیگری سبق تصرف خود را اثبات ننماید(غفاری؛۱۳۸۴؛۲۰۳) .

۳-۳          اقدامات احتیاطی دعوای تصرف
در قانون جدید ضابطین دادگستری و دادگاه تحت شرایطی به اتخاذ اقدامات احتیاطی مکلف شده اند .

الف) ضابطین دادگستری – ماده ی ۱۶۶ ق . ج و تبصره ی آن با از سر گیری ماده ی ۳ قانون اصلاح قانون جلوگیری از تصرف عدوانی و تبصره ی ۱ آن ضابطین دادگستری را مکلف نموده چنانچه تصرف عدوانی مال غیر منقول و یا ماحمت یا ممانعت از حق در برابر چشم آنها باشد به موضوع شکایت خواهان رسیدگی ، با حفظ وضع موجود در انجام اقدامات بعدی خوانده جلوگیری نموده و جریان را به آگاهی مراجع قضایی رسانده و برابر دستور مقام محترم قضایی اقدام نمایند(کاتوزیان؛۱۳۸۲؛۱۹۵).

طبق ماده ی ۱۵ ق . ج . آ . د. ک مقرر می داردکه ضابطین دادگستری مأمورانی هستند که تحت نظارت و تطمیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می نمایند و عبارتند از  ۱- نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران  ۲- رؤسا و معاونین زندان  ۳- مأمورین  نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداردان انقلاب اسلامی که به موجب قوانین خاص و در محدوده ی وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند . ۴- سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورا عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آن محول کند .  ۵- مقامات و مأمورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله ضابط دادگستری محسوب می شوند.در حال حاضر مطابق قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ اشخاص دیگری نیز مانند روسای زندان ها نسبت به امور زندانیان به عنوان ضابط محسوب می شوند

در صورتی که گزارش ضابطین در مورد تصرف عدوانی ، مزاحمت از حق و ممانعت از آن معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.

چنانچه به علت یکی از اقدامات مذکور احتمال وقوع نزاع و تحقق جرمی داده شود ضابطین باید فوراً قبل از وقوع هر گونه درگیری و جرم در حدود وظایف خود جلوگیری نمایند.

پس اقدامات ضابطین باید در حد حفظ وضع موجود باشد و حق اعاده ی وضع به حال سابق را نداشته و البته باید از گسترش آن جلوگیری نمایند(طاهری؛۱۴۱۸؛۶۵).

ب) دادگاه – ماده ی ۱۷۴ ق . ج به خواهان اجازه می دهد که از دادگاه درخواست صدور دستور موقت نماید . دادگاه در صورتی که دلایل وی را موجه تشخیص دهد دستو جلوگیری از ایجاد آثار تصرف و یا تکمیل اعیانی یا کشت و زرع یا از بین بردن آثار موجود توسط خوانده و یا جلوگیری از ادامه ی مزاحمت و یا ممانعت ا حق را در ملک مورد دعوا صادر می نماید.

قبل از شروع بحث، لازم است جهت چگونگی تشخیص این امر که دعوی یا تقاضای افراز، از جهت صلاحیت ذاتی باید در چه مرجعی مطرح شود، توجه به صنف، نوع و درجه مراجع اهمیت به سزایی دارد.
اولین قدم در راه تعیین صلاحیت ذاتی مراجع، توجه به صنف مرجع است؛ از حیث این‌که دعوی یا تقاضای مورد نظر قرار است در صنف قضایی مطرح شود یا صنف اداری، هرچند که صلاحیت مرجع قضایی نسبت به مرجع اداری دارای صلاحیت ذاتی است و بالعکس(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۸)..

دومین قدم توجه به « نوع مرجع» است که به مراجع عمومی و استثنایی تقسیم می‌شود. مراجع عمومی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به کلیه امور را دارند به جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند و مراجع استثنایی، مراجعی هستند که صلاحیت رسیدگی به هیچ امری را ندارند جز آنهایی که صراحتاً در صلاحیت مراجع استثنایی قرار گرفته‌اند. نیک می‌دانیم که اصل بر صلاحیت مرجع عمومی یعنی دادگاه‌های عمومی است و صلاحیت مراجع استثنایی در رسیدگی به دعوی نیاز به تصریح قانونی دارد و اگر دعوی یا تقاضایی در صلاحیت هیچ یک از مراجع استثنایی قرار نگرفته باشد، اصل بر صلاحیت مراجع عمومی است.

سومین قدم در تعیین مرجعی که ذاتاً صالح است تشخیص « درجه مرجع» است. مدعی باید درجه دادگاه را مورد توجه قرار دهد، بدین ترتیب که در هر نوع از مراجع عمومی یا استثنایی و از هر نوع صنفی که باشد اعم از قضایی یا اداری، درجاتی وجود دارد که رعایت سلسله مراتب در مراجع مذکور الزامی است به عنوان مثال دعوای بدوی حقوقی در مرجع نخستین از صنف قضایی و از نوع عمومی یعنی دادگاه مطرح می‌شود . این امر در ماده ۷ ق.آ.د.م. مصوب سال ۱۳۷۹ نیز اشاره شده است.

فرض کنید شخص الف در شهر اصفهان قطعه زمینی را با شخص ب مشاعاً شریک است و قصد دارد سهم خود را از مقدار سهم دیگری مجزا سازد و از حالت اشاعه خارج شود و شخص ب نیز با تقسیم ملک موافقت نمی‌نماید. تنها راه حلی که برای شخص الف وجود دارد این است که به مرجع صالح مراجعه و درخواست افراز بنماید. چنین شخصی بدواً باید مرجع صالح را مشخص نماید؛ دراین جهت با توجه به مطالب فوق ابتدا باید «صنف مرجع» مشخص شود که صنف مرجع قطعاً از نوع قضایی است و نمی‌تواند از صنف اداری باشد. مرحله بعد تعیین «نوع مرجع» است که دراین فرض باید قائل به تفکیک شد. از آنجا که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷، درخواست افراز املاک مشاعی که جریان ثبتی آن خاتمه یافته در صلاحیت واحد ثبتی محل وقوع ملک است بنابراین رسیدگی به درخواست افراز چنین املاکی از صلاحیت مراجع عمومی خارج و در صلاحیت مرجع حقوقی استثنایی (اداره ثبت) خواهد بود. در حالت دوم اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد دعوی افراز در صلاحیت مراجع حقوقی عمومی است(شهیدی؛۱۳۴۰؛۱۲).

آخرین گام، مشخص نمودن درجه مرجع بود که باید به این امر رسیدگی نماید. بنابراین، در حالتی که جریان ثبتی ملک خاتمه یافته باشد شخص بایدبه مراجع حقوقی استثنایی مراجعه نماید که مطابق ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع، مرجع صالح، واحد ثبتی محل وقوع ملک خواهد بود و اگر جریان ثبتی ملک خاتمه نیافته باشد به دادگاه بدوی ( مرجع حقوقی عمومی ) مراجعه نماید.

‌ نتیجه اینکه قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی،‌ از قواعد آمره بوده که تراضی اشخاص برخلاف آن

ممکن نخواهد بود. در حقیقت نمی توان پذیرفت دعوایی که در صلاحیت مراجع قضایی است درمراجع اداری و بالعکس مطرح شود و در تمام مواردی که اصحاب دعوی نسبت به صنف مرجع صالح اشتباه می‌کنند، عدم صلاحیت برای آن مرجع محرز گردید، مرجع مذکور مجاز به رسیدگی نخواهد بود(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۲)..

۴-۲         تشخیص مرجع صالح و نحوه اعمال قواعد صلاحیت نسبی (محلی)
با اعمال قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی و تشخیص این موضوع که شخص جهت طرح دعوی یا امری باید صنف و نوع و مرجع صالح را که باید به دعوی یا آن امر رسیدگی نماید، نوبت به صلاحیت نسبی می‌رسد. صلاحیت نسبی در حقیقت اختیار یک دادگاه معین است نسبت به دادگاه معین دیگر از حیث نوع و صنف و درجه شبیه یکدیگرند ».  مثلاً وقتی که معلوم شد دعوی افراز ملکی که جریان ثبتی آن خاتمه نیافته است در صلاحیت دادگاه عمومی است، باید دید کدام دادگاه عمومی ازحیث قلمرو قضایی صلاحیت رسیدگی به دعوا دارد. تا قبل از تشکیل دادگاه‌های عمومی برای شناخت دادگاه صالح باید به دو امر توجه داشت؛ اول اینکه دعوی مطروحه در صلاحیت دادگاه بخش قرار دارد یا دادگاه شهرستان. این امر در مواد ۱۳ و ۱۷ ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۱۸ تصریح شده است. برای مثال درخواست افراز در صورتی که مالکیت محل نزاع نبود به طور مطلق در صلاحیت دادگاه بخش و در صورتی که مالکیت محل نزاع باشد، نصاب از حیث بها معتبر بود وحسب مورد دادگاه بخش یا دادگاه بخش یا دادگاه شهرستان با توجه به میزان خواسته، موضوع را مورد رسیدگی قرار می‌داد. دوم از نظر ماهیت محلی که باید تشخیص داد دعوی یا امر مورد نظر در حوزه بندی قضایی کشور دادگاه کدام بخش یا شهرستان صلاحیت رسیدگی به آن دعوی را دارد(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

در حال حاضر در مورد قسمت اول‌، با اجرای قانون تشکیل دادگاه عمومی و انقلاب که رسیدگی به کلیه دعاوی در مرحله بدوی به عهده دادگاه عمومی است، این امر منتفی است. بنابراین در تشخیص صلاحیت نسبی دادگاه عمومی باید به قواعد مربوط به صلاحیت محلی توجه شود. همان‌طور که در ماده ۱۱ ق.آ.د.م. نیز آمده «‌دعوا باید در دادگاهی اقامه شود که خوانده در حوزه قضایی آن اقامتگاه دارد… » که دربحث حاضر می توان هم از این اصل کلی در آیین دادرسی مدنی استفاده نمود و هم از استثنائات وارد بر این اصل که در ماده ۱۳ ق.آ.د.م. و ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع در مورد املاک غیرمنقول بیان شده، استفاده نمود(متفکریان؛۱۳۹۱،۷۸).

۴-۳         مرجع صالح در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاع غیرمنقول
در این مبحث نیز با دو مرجع صالح یعنی مرجع قضایی « دادگاه عمومی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» و دیگری مرجع غیر قضایی یعنی « واحد ثبتی محل وقوع مال غیر‌منقول مشاع» سر و کار داریم که صلاحیت هر یک در رسیدگی به دعاوی تقسیم یا تقاضای مرتبط، ذاتی است که هر یک را به طور جداگانه مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم.

الف ) واحد ثبتی محل

درمورد صلاحیت واحد ثبتی در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاعی می توان به افراز املاک مشاع اشاره نمود که براساس ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ در مورداملاک مشاعی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته، اعم از اینکه در دفتراملاک ثبت شده یا نشده باشد، رسیدگی به درخواست افراز این املاک با واحدثبتی محل وقوع ملک خواهد بود.

گفتنی است تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک مشاع کلاً دردادگاه انجام می شد اما با تصویب قانون افراز در آن سال، این وضعیت تغییر کرده و املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته باشد در صلاحیت واحد ثبتی محل خواهد بود( اصغرزاده بناب؛۱۳۹۰؛۳۱۲).

ب : دادگاه محل وقوع ملک

همان‌طور که پیش‌تر بیان گردید، رسیدگی به درخواست‌های افراز و تفکیک علی‌الاصول توسط واحدهای ثبتی به عمل می‌آید و اصولاً محاکم دادگستری به درخواست‌های افراز و تفکیک و تقسیم اراضی رسیدگی می‌نمایند. چنانکه در ماده یک قانون افراز نیز به این موضوع اشاره گردیده است و قانونگذار در رسیدگی به تقاضاهای افراز، اصل را بر صلاحیت واحد ثبتی گذارده است لیکن مواردی وجود دارد که مستلزم اظهار نظر و رسیدگی قضایی در ماهیت امر با حفظ حقوق و رعایت مصلحت برخی افراد و با وجود سایر استثنائات، از حیطه رسیدگی و دخالت واحدثبتی خارج شده و اصولاً دخالت محاکم را می‌طلبد(همان) که موارد مذکور را به طور جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

«افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت اداره ثبت است مگر اینکه بین مالکین محجور یا غایب باشد یا تقاضای تقسیم ماترک متوفی مطرح شود که در این‌صورت در صلاحیت دادگاه عمومی است».

بنابراین ولی یا قیم صغیر یا امین غایب نمی تواند با شریکان دیگر تراضی کند و در دفتر اسناد رسمی یا اداره ثبت به تقسیم مال شرکت بپردازد. مرسوم این است که اگر شرکا طرحی برای تقسیم دارند به دادگاه تقدیم می‌شود و پس از رسیدگی و ارجاع امر به کارشناسی در جهت تعدیل سهام یا حفظ حقوق محجورین یا غایبین و رعایت غبطه آنها،‌دادگاه بر مبنای تراضی شرکا اموال مشاع را تقسیم می کند و بدین ترتیب نفوذ طرح پیشنهادی را اعلام می دارد. درغیر این‌صورت چنانچه شرکا طرحی برای تقسیم نداشته باشند دادگاه با رسیدگی و دعوت از وی یا قیم صغیر یا امین غایب مانند سایر تقسیمات اموال مشاع، مبادرت به تقسیم می نماید(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۲۷۰).

۴-۲         افراز املاک مشاع در شهرستان های جدید
در رابطه با شهرستان های جدید با توجه به اینکه معمولا هنوز ثبت املاک در ادارات ثبت اسناد هنوز تمام نشده است و از دادگاه عمومی و انقلاب نیز اثری نیست، و با توجهع به اینکه قوه قضاییه مکلف است در این شهرستانها دادگاه بخش را دایر نماید ظاهر آن است که این دادگاه صالح برای رسیدگی به در خواست افراز املاک مشاع است زیرا بر اساس ماده ۴۸۵ قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲ این دادگاه صالح به رسیدگی به تمامی دعاوی است که در این شهرستان مطرح می شود.(نگارنده).

۴-۳         مرجع صالح در رسیدگی به تقاضای تقسیم اموال مشاع منقول و غیر‌منقول
ماده ۲۶ ق.آ.د.م. مصوب سال ۱۳۱۸ مقرر می‌داشت: « در صورتی که خواسته،‌ مال منقول و غیر‌منقول باشد مدعی می تواند در دادگاهی که مال غیر‌منقول در حوزه آن واقع است و یا در دادگاه محل اقامت مدعی علیه اقامه دعوی کند به شرط آنکه دعوی در هر دو قسمت ناشی از یک منشأ باشد». مطابق ماده مذکور خواهان مخیر بود که در دادگاه محل اقامت مدعیً علیه یا دادگاهی که مال غیرمنقول در حوزه آن است اقامه دعوا کند لیکن در ماده ۱۵ ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹ در صورتی که موضوع دعوا مربوط به مال منقول و غیر‌منقول باشد در دادگاهی اقامه دعوا می‌شود که مال غیر‌منقول در حوزه آن واقع است به شرط آن که دعوا در هر قسمت، ناشی از یک منشأ باشد. ماده مذکور بر خلاف قاعده و اصل صلاحیت دادگاه محل اقامت خوانده تدوین یافته است. حکمت وضع این ماده مکلف نمودن خواهان نسبت به طرح دعوی در دادگاه محل وقوع مال غیر‌منقول می‌تواند از باب مزایایی باشد که در محل وجود دارد و رسیدگی قضایی به این امور را سرعت می‌بخشد و با توجه به اینکه علی الاصول در اکثر دعاوی غیر‌منقول که مستلزم جلب‌نظر کارشناسی یا معاینه محل از ناحیه دادرسان در ملک متنازعٌ فیه لازم باشد، رسیدگی به دلایل به سهولت صورت می‌پذیرد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۸۵)..

از مفاد ماده ۱۵ ق.آ.د.م. چنین بر می‌آید که دعاوی مذکور از دعاوی مختلط محسوب نمی‌شود بلکه دعوایی باید تلقی نمود که خواسته آن مال منقول و مال غیر‌منقول است مثلاً دعوی راجع به سهم الارث که مشتمل بر اموال منقول و غیر‌منقول باشد.

سؤالی که ممکن است در باب صلاحیت نسبی مطرح شود این است که؛ چنانچه اموال مشاع بین شرکا اعم از منقول و غیر‌منقول باشد،‌ آیا می‌توان اداره ثبت را مجاز به افراز اموال غیر‌منقول دانست ؟

در پاسخ می‌توان گفت: اولاً در مقام تردید در صلاحیت دادگاه و مرجع ثبتی اصل و قاعده کلی، صلاحیت عام دادگاه‌ها و دادگستری است و ثانیاً (طبق قانون و فروش املاک مشاع مصوب آبان ۱۳۵۷) در بیان صلاحیت مرجع ثبتی برای افراز ناظر به موردی است که ملک موضوع افراز فقط غیر‌منقول باشد وافراز اموال مشاع متضمن اموال منقول و غیر‌منقول از شمول مقررات قانون فوق خارج است و رسیدگی به دعوی مزبور در صلاحیت دادگاه‌های دادگستری است و نمی توان فرضی را در نظر گرفت که راجع به اموال منقول، دادگاه‌ها به رسیدگی بپردازند و در مورد اموال غیر‌منقول، اداره ثبت محل. زیرا تعدیل سهام که معمولاً لازمه افراز است امکان‌پذیر نخواهد بود(خدابخشی؛۱۳۸۷؛۸۹).

در همین زمینه از قضات وقت دادگاه حقوقی ۲ تهران سؤال شده است:

اگر ماترک اعم از منقول و غیرمنقول بود و تقاضای تقسیم آن شده باشد آیا دادگاه نسبت به تمام ترکه باید رسیدگی کند یا لازم است بدواً تفکیک و نسبت به منقول رسیدگی و راجع به غیر‌منقول به صلاحیت مراجع ثبتی قرار عدم صلاحیت صادر نماید ؟

پاسخ اکثریت در مورخه ۷/۲/۱۳۶۷ این‌چنین بوده است:

قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب آبان ۱۳۵۷ در بیان صلاحیت مرجع ثبتی برای افراز ناظر به موردی است که ملک موضوع افراز فقط غیر‌منقول باشد و افراز اموال مشاع متضمن منقول و غیر‌منقول از شمول مقررات قانون فوق خارج است و رسیدگی به آن کلاً در صلاحیت دادگاه حقوقی ۲ است و در این مورد دادگاه نمی‌تواند اموال را تفکیک و تنها نسبت به منقول رسیدگی و راجع به غیر‌منقول قرار عدم صلاحیت صادر نماید. زیرا در این‌صورت تعدیل سهام که معمولاً لازمه افراز است امکان‌پذیر نخواهد بود. در مقام تردید در صلاحیت دادگاه و مرجع ثبتی، اصل و قاعده کلی صلاحیت عام دادگاه‌های دادگستری معتبر است(همان).

اقلیت حاضر در جلسه نیز این‌چنین نظر داده‌اند؛

حسب قانون افراز و فروش املاک مشاع، افراز اموال غیر‌منقول در صلاحیت مرجع ثبتی بوده و در هر حال رسیدگی به آن از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج است. بنابراین چنانچه افراز اموال منقول و غیر‌منقول توأمان از دادگاه تقاضا شود، در بین شرکا محجور نباشد، دادگاه تنها نسبت به اموال منقول رسیدگی و در اموال غیر‌منقول به شایستگی مرجع ثبتی قرار عدم صلاحیت صادر نماید و تعدیل سهام مجوز رسیدگی دادگاه نسبت به غیر‌منقول نمی‌شود همچنان‌که اگر با وجود اموال غیر‌منقول شرکا فقط نسبت به اموال منقول تقاضای تقسیم کنند و راجع به غیر‌منقول، در ثبت محل، درخواست افراز نماید دادگاه نمی‌تواند به عذر تعدیل سهام از رسیدگی امتناع و شرکا را مکلف به درخواست افراز نسبت به تمامی اموال کند بلکه باید در محدوده خواسته یعنی به تقسیم اموال منقول مبادرت ورزد(شهیدی؛۱۳۴۰؛۵۸۰).

اکثریت قضات وقت دادگاه‌های حقوقی ۲ تهران در نظریه دیگری در مورخه ۱۴/۴/۱۳۶۳ چنین اظهار نظر نموده اند؛ «نظر به عموم و اطلاق قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب ۱۳۵۷ تقسیم ماترک غیرمنقول نیز در صلاحیت واحد ثبتی وقوع ملک است نه دادگاه» و نظریه اقلیت قضات مزبور نیز چنین است؛ چون تقسیم ماترک به طور کلی اعم از منقول و غیر‌منقول است لذا از شمول قانون افراز و فروش املاک مشاع خارج بوده و مشمول قانون امور حسبی می‌باشد. از این رو، تقسیم ماترک اعم از منقول و غیر‌منقول در دادگاه باید به عمل آید. واگر در خواست تقسیم اموال غیر‌منقول به طور کلی بوده و تقسیم آن مستلزم افراز نباشد در این‌صورت دادگاه باید رسیدگی کند»( مدنی؛۱۳۷۶؛۴۱۵).

به نظر می‌رسد نظریه اخیر با اصول و موازین حقوقی سازگاری بیشتر دارد و مناسب‌تر است. به هر حال، اگر صرفاً تقاضای تقسیم املاک غیر‌منقول مستلزم افراز باشد در این مفاد و مفهوم تقسیم برابر با افراز خواهد بود و مرجع صالح،‌ واحد ثبتی محل با رعایت ماده یک قانون افراز خواهد بود و در غیر این‌صورت چنانچه تقسیم به افراز همراه میسر نباشد و حالات دیگر تقسیم، مانند تقسیم به رد و تقسیم به تعدیل ملک را از حالت اشاعه خارج سازد و به حالت اشاعه پایان بخشیده، مرجع مصالح دادگاه محل وقوع ملک خواهد بود(متین دفتری؛۱۳۸۹؛۷۰).

به استناد مفهوم رأی وحدت رویه ی مذکور، نادرست و ساده ترین راه برای پرهیز از ورود مقتدرانه به حوزه ی بحث و رها نمودن خود از گرداب دشوار حقوقی است که مرز میان حقوق دان و حقوق خوان محسوب می شود. پرسش دیگری که مطرح می شود، این است که آیا طرح دعوای  خلع ید از ملک مستلزم طرح قبلی دعوای اثبات مالکیت است؟ برخی پاسخ مثبت داده و بر این باورند که باید پیشتر یا به صورت همزمان، دعوای اثبات مالکیت مطرح شود، در صورت صدور حکم به نفع خواهان در دعوای مالکیت، دعوای خلع ید خواهان استماع خواهد شد و پیش از این، دعوای خلع ید مسموع نخواهد بود. این عده در توجیه  استناد می جویند. این ۱۳۸۳/۱۰/۱ – ۶۷۲ نظر خود به رأی وحدت رویه ی شماره ی عقیده صحیح به نظر نمی رسد؛ زیرا، نخست آن که، بررسی مبنای رأی وحدت رویه ی مذکور نشان می دهد که مبنای آن اختلاف نظر بین شعب چهارم و پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان راجع به پذیرش اسناد عادی مالکیت در مورد ملکی است  قانون ثبت اسناد و املاک، باید به ثبت ۴۸ و ۴۷که معاملات راجع به آن مطابق مواد  به یک سند ً می رسیده؛ اما، خواهان بدون اقدام به ثبت، برای دعوای خلع ید صرفا  در این خصوص شعبه ی چهارم عادی استناد نموده است؛ آن دادگاه، بنا به اصل حاکمیت اراده و اصل صحت و در چارچوب مواد قانونی در باب عقد بیع و پس از احراز مالکیت، مستند به سند عادی خواهان در دعوای خلع ید، حکم به خلع ید خوانده از قطعه زمینی را تأیید می نماید. اما، شعبه ی پنجم همان دادگاه در دعوایی مشابه، پذیرش ادعای خواهان را موکول به ارائه ی سند رسمی مالکیت دانسته و بر همین مبنا، رأی دادگاه بدوی در عدم استماع دعوا را تأیید   می کند. ملاحظه می شود اختلاف راجع به ملکی است که سابقه ی ثبتی نداشته است؛  قانون ثبت اسناد و املاک به ثبت ۴۷ و ۴۶طبیعی است سندی که باید مطابق مواد برسد، اما چنین نشده است، در هیچ یک از محاکم پذیرفته نخواهد شد. آنچه محرز  در ً در خصوص املاکی است که قبلاًاست، این است که چنین الزام قانونی صرفا دفتر املاک ثبت شده یا در نقاطی واقع شده باشد که اداره ی ثبت اسناد و املاک در آن جا مستقر بوده و وزارت عدلیه ثبت معاملات را مقتضی بداند و شامل بحث حاضر نمی شود. دوم این که، این قسمت از متن رأی وحدت رویه که بیان می دارد طرح دعوای خلع ید از ملک پیش از احراز مالکیت قابل استماع نیست، نمی تواند مثبت الزام خواهان به طرح دعوا یا خواسته ی مستقل احراز و اثبات مالکیت باشد؛ زیرا، در دعوای خلع ید، احراز مالکیت خواهان بر عین و منفعت و یا حداقل منفعت، از ارکان  اما، این که باید احراز شود ، ًاساسی دعوا است که حتما معنی ضرورت رسیدگی مستقل نمی باشد. مؤید این استنباط، این است که هر دو  خواسته ی ً دعوای منتهی به آراء متعارض، فقط در مورد خلع ید مطرح شده اند و اصلا اثبات مالکیت در میان نبوده است. در یک دعوا با استناد به یک فقره بیع نامه ی عادی، خواسته ی خلع ید از یک ملک مطرح شده است که دادگاه بدوی با این استدلال دعوا  قانون ثبت ۴۸ و ۴۷ را رد کرده است که: «با عنایت به این که … به موجب مادتین  در ًاسناد و املاک، ثبت کلیه اسناد و معاملات راجع به عین یا منافع املاکی که قبلا دفتر ثبت املاک ثبت شده، اجباری است و نیز در نقاطی که ادارۀ ثبت موجود است، ثبت کلیۀ اسناد عقود و معاملات راجع به عین یا منافع اموال غیرمنقول که در دفتر  به ً املاک ثبت نشده را الزامی دانسته است، درحالی که در مانحن فیه خواهان صرفا استناد نموده است و بر این اساس دعوی خواهان ۶۷/۱/۱۹یک فقره سند عادی مورخ به جهت عدم رعایت تشریفات ثبت، صرف نظر از صحت و سقم آن در حال حاضر  قانون آیین ۲  قانون ثبت و ماده ۴۸ و ۴۷و ۲۲ به مواد ًقابلیت استماع نداشته مستندا دادرسی دادگاه ها در امور مدنی قرار عدم استماع دعوا صادر و اعلام می گردد….»؛ اما، دادگاه تجدیدنظر این رأی را نقض و چنین استدلال نموده است: «باتوجه به  قانون مدنی که قراردادهای ۱۰اصل صحت معاملات و لزوم قراردادهای موضوع ماده خصوصی بین افراد را که مخالف صریح قانون نباشد نافذ و معتبر دانسته و این که انعقاد قرارداد بیع بین طرفین بر اساس قرارداد عادی تنظیمی مورد تردید و تکذیب  قانون مدنی از آثار بیع صحیح این است که بایع را به تحویل مبیع ملزم می نماید و به موجب مواد ۴۸ و ۴۷ قانون ثبت به جهت رعایت تشریفات صوری معامله می باشد، نمی تواند به اراده طرفین مبنی بر انجام معامله خللی وارد نماید.»؛ خواسته ی دعوای دیگر نیز عبارت است از خلع ید از یک قطعه زمین کشاورزی که همان شعبه ی قبلی با همان استدلال، قرار عدم استماع  رأی تجدیدنظرخواسته ً دعوای صادر نموده، اما شعبه ی دیگر دادگاه تجدیدنظر، عینا را تأیید کرده است؛ این رأی مورد ابرام اکثریت قضات هیأت عمومی دیوان عالی کشور قرار گرفته است. ملاحظه می شود این دو دعوا در ابتدا به استناد سند عادی مطرح گردیده و اثبات مالکیت خواهان در ضمن دعوا، خواسته نشده است. همچنین در جهت اثبات عدم نیاز به دعوای اثبات مالکیت برای خلع ید، می توان به نظریه مشورتی اداره ی حقوقی اشاره کرد که حکم اثبات مالکیت را  برای رسیدگی به درخواست افراز ملک مشاع لازم نمی داند(متفکریان؛۱۳۹۱؛۵۵). این اداره در پاسخ به این پرسش که «آیا در دعوی افراز، دادگاه می تواند بدون آن که دلیل مالکیت اقامه شده باشد، حکم بر افراز مال غیرمنقول صادر نماید؟» چنین بیان می دارد که «متقاضی افراز باید دلائلی که حاکی از سهم مالکانه او در ملک مورد درخواست افراز باشد، ضمیمه دادخواست نماید. … اگر ملک مورد تقاضای افراز به ثبت هم نرسیده باشد، رسیدگی به درخواست افراز اشکالی ندارد و استشهادنامه یا تصرفات مالکانه متقاضی  قانون مدنی برای رسیدگی به درخواست افراز کافی می باشد.» افراز با رعایت ماده ۶۵ و ۱۹ (بازگیر،  قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و سوم این که، از مفاد ماده ی انقلاب در امور مدنی، استنباط می شود که دادگاه مکلف است ضمن رسیدگی به دعوای خلع ید، به ادعای مالکیت خواهان یا خوانده نیز به عنوان دعوای مرتبط و دارای یک منشأ رسیدگی نماید؛ الزام به طرح دعوای مستقل، نیازمند دلیل است؛ زیرا، این ماده بیان می دارد: «هرگاه رسیدگی به دعوا منوط به اثبات ادعایی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه دیگری است، رسیدگی به دعوا تا اتخاذ تصمیم از مرجع صلاحیت دار متوقف می شود…». از مفهوم شرط این ماده چنین بر می آید که چنان چه رسیدگی به دعوا منوط به اثبات ادعایی باشد که رسیدگی به آن در صلاحیت همان دادگاه است، رسیدگی ) باید توجه داشت که مشهور عالمان متوقف نخواهد شد(سماواتی پور؛۱۳۹۱؛۹۰)

اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی برای تسهیل معاملات تجاری به کار گرفته می شوند، برای افزایش سهولت در معاملات و همچنین ارتقای امنیت در استفاده از این اسناد، اصولی بر آنها حکومت دارد. نخستین اصل که شاخص ترین ویژگی این اسناد است، اصل استقلال این اسناد از معاملات پایه است. اصل استقلال به این معنا است که اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی، از معامله منشا مستقل بوده و تعهد بانک مبنی بر پرداخت وجه سند صرفا از متن سند و مندرجات آن ناشی می شود و دیگر، شرایط معامله پایه در آن نقشی ندارد. برای اینکه امنیت در استفاده از این اسناد ارتقا یابد، اصل دیگری موصوم به اصل انطباق دقیق بر این اسناد حاکم است. این اصل به این معنا است که در اعتبار اسنادی، اسنادی که ارائه آنها جهت تحصیل وجه اعتبار لازم دانسته شده، باید کاملا با مندرجات اعتبارنامه مطابق باشدو در صورت عدم انطباق این اسناد، وجه اعتبار به ارائه دهنده اسناد پرداخت نمی گردد. در این بخش مفهوم و آثار این دو اصل را  به طور کامل مورد  مداقه قرار خواهیم داد.

۲-۳-۱٫ اصل استقلال در اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی
از مهمترین اصول حاکم بر ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی، استقلال این اسناد از معامله پایه است. این ویژگی به جذابیت روزافزون این معاملات در تجارت بین الملل کمک فراوان نموده است. از یک سو مطابق این اصل بانک برای انجام تعهد خویش نیازی به رجوع به معامله پایه نداشته و صرفا احراز شروط مندرج در اعتبارنامه یا ضمانت نامه تعهد خویش (یعنی پرداخت ) را انجام می دهد. از سوی دیگر همانطور که دیدیم یکی از تفاوت های بارز ضمانت نامه های بانکی بین المللی با ضمان عقدی، استقلال آن از قرارداد پایه است. در اعتبارات اسنادی صرف ارائه اسناد مطابق، نشان می دهد که ذینفع سند تعهد خویش را مطابق معامله پایه انجام داده و مستحق دریافت وجه سند است. این اصل این فایده را داراست که از ورود به معاملات پایه اجتناب می نماید. نپذیرفن اصل استقلال موجب می گردد که ذینفع همواره باید برای مطالبه وجه سند اثبات نماید که تعهدات خویش را مطابق معامله پایه به انجام رسانده و این امر مستلزم طرح دعوا در کشور اصیل/ متقاضی اسناد است. این امر موجبات کندی و رکود تجارت بین المللی را فراهم می آورد، زیرا طرح دعوا در کشور ضمانت خواه/ متقاضی عموما با هزینه های بسیار همراه است و همواره بیم جانبداری دادگاه های ملی از ضمانت خواه/ اصیل نیز، ذینفع اعتبار اسنادی- ضمانت نامه بانکی را تهدید می کند. از این رو است که جهت گسترش تجارت بین الملل و تسهیل مبادلات بین المللی و نیز راضی نگه داشتن کارفرمایان که عموما کشورهای در حال توسعه می باشند، اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی/ اعتبارات اسنادی در مقررات بین المللی و رویه های قضائی کشورهای مختلف به تدریج مورد شناسایی قرار گرفت به گونه ای که امروزه این اسناد با این ویژگی در تجارت بین الملل شناخته می شود.

۲-۳-۲٫ مفهوم اصل استقلال
در زبان انگلیسی برای بیان اصل استقلال از واژه Autonomy استفاده می گردد. Autonomy به معنی خودگردان و خود مدیریت است و از کلمه یونانی Autonomia که به معنی مستقل است گرفته شده است [۱]. اصل استقلال ضمانت نامه از قرارداد پایه بدین معناست که ضامن تعهد جدیدی را بر عهده گرفته است و متعهد به پرداخت دین متعهد و یا

مدیون اصلی نیست. او بر مبنای ضمان و به محض مطالبه ذینفع ضمانت و یا به کیفیتی که قرارداد ضمانت مشخص کرده است، متعهد به پرداخت مبلغ مندرج در ضمانت نامه است. بدین نحو که تعهد مندرج در ضمانت نامه جدا و مستقل از اعتبار و اجرای تعهدات و توافقاتی است که پایه و سبب صدور ضمانت نامه بوده است. اصل استقلال در اعتبارات اسنادی به این معنا است که اعتبارات اسنادی از قرارداد پایه جدا یا مستقل است. اساسا قرارداد اعتبارات اسنادی، بانک را از درگیر شدن در قرار داد پایه میان خریدار و فروشنده رهایی می بخشد. به طور ساده اعتبارات اسنادی یک قراداد پرداخت است که منحصرا با ارائه اسناد، مطابق با اسنادی که در اعتبارنامه به مطالبه آن تصریح شده است، مرتبط است. و تعهد بانک صرفا به بررسی اسناد ارائه شده منحصر و محدود می گردد[۲].

۲-۳-۳٫ توجیه اصل استقلال
اصل استقلال در این اسناد در میان نویسندگان حقوقی مخالفین و موافقینی دارد. برخی از استادان حقوق، ضمانت نامه را تابع قرارداد پایه دانسته اند. به نظر ایشان، تبعی بودن ضمانت نامه از آن جهت است که تعهد ضامن از حیث نفوذ و بقاء تابع دینی است که مضمون عنه به طلبکار داشته است و با توجه به وجود این خصوصیت در ضمانت نامه بانکی، می توان در خصوص آن از وصف تبعی بودن ضمان عقدی قانون مدنی کمک گرفت. علاوه بر این، دیدگاه مذکور، ایرادات و دفاعیات ناشی از قراردادپایه را از سوی بانک ضامن نیز قابل استناد دانسته است[۳]. این نظر اشکالات فراوانی دارد[۴].

علی رغم این مخالفت ها، قاطبه نویسندگان حقوقی اصل استقلال را در اعتبارات اسنادی بین المللی جاری می دانند[۵]. اکثریت اساتید حقوق ایران نیز، ضمانت نامه بانکی را مستقل از قرارداد پایه می دانند[۶]. گروهی از نویسندگان استقلال ضمانت نامه بانکی را از منظر بانک می دانند، بدین نحو که هرگاه شزوط مندرج در ضمانت نامه تحقق یافت، بانک مکلف است که وجه ضمانت نامه را به ذینفع بپردازد. در این حالت بانک نمی تواند علیه ذینفع به ایرادات ناشی از قرارداد پایه متوسل شود. اما اینان بر این عقیده اند که دادگاه می تواند به بررسی روابط طرفین در قرارداد پایه، استقلال ضمانت نامه را نادیده گرفته و تحت شرایطی پرداخت وجه ضمانت نامه به ذینفع منع نماید[۷]. گروهی دیگر استقلال ضمانت نامه را به طور مطلق پذیرفته اند. بدین نحو که نه تنها بانک از استناد به ایرادات پایه ممنوع است، بلکه دادگاه نیز جز در مورد سوء استفاده آشکار حق نادیده گرفتن استقلال ضمانت نامه بانکی را ندارد[۸].

علی رغم وجود نظرات مخالف، اصل استقلال را باید از اصول مسلم حاکم بر اعتبارات اسنادی و ضمانت نامه های بانکی  تلقی کرد. اصل استقلال را باید ناشی از توافق طرفین دانست. بدین گونه که ضمانت خواه/ متقاضی اعتبار اسنادی با پذیرش درخواست ذینفع مبنی بر درخواست گشایش ضمانت نامه یا اعتبارنامه مستقل به طور ضمنی امکان استناد به ایرادات را از خود سلب نموده است. ذینفع نیز خود سندی مستقل را درخواست کرده است. از این رو اراده طرفین بر مستقل بودن سند درخواست شده از روابط پایه است. در واقع توافق طرفین را باید مبنای اصل استقلال در معاملات اسنادی دانست[۹]. در توجیه اصل استقلال نظرات مختلفی ارائه شده است[۱۰].  در نهایت امر بازگشت این تحلیل ها به توافق طرفین باز می گردد و تحلیل های گوناگونی نیز در این زمینه مطرح شده است و توجیهات، جهات و علل مختلفی که برای بیان اصل استقلال ذکر می کنند، همگی به توافق طرفین و قرارداد آنها بازگشت می کنند و توافق طرفین در این خصوص را به عنوان مبنای اصلی اصل استقلال مورد توجه قرار می دهند. این توافق را در حقوق باید مبتنی بر ماده ۱۰ قانون مدنی دانست. مستقل بودن تعهد بانک از قرارداد پایه از آثار این توافق است که نه با قوانین امری مباینتی داشته و نه بر خلاف نظم عمومی است. از این رو پذیرش آن در نظام حقوقی ایران بدون اشکال است.

پس از کشمکش های تاریخی فراوان، بالاخره این اصل در مقررات یکنواخت برای ضمانت نامه های عندالمطالبه«یو آر دی جی »۱۹۹۲  اتاق بازرگانی بین المللی بیان شد. این مقررات در سال ۲۰۱۰ میلادی مورد بازبینی و اصلاح قرار گرفت. در بند الف ماده ۵ این مقررات درباره استقلال ضمانت نامه های بانکی چنین آمده است: «ضمانت نامه طبیعتا از رابطه پایه و از درخواست صدور ضمانت نامه مستقل است و رابطه پایه هیچ ربطی به ضامن ندارد و ضامن ملتزم به آن نیست. اشاره ای که در ضمانت نامه به رابطه پایه و برای مشخص کردن آن می شود، طبیعت مستقل ضمانت نامه را تغییر نمی دهد. تعهد ضامن به پرداخت مبلغ ضمانت نامه، تابع ادعا ها و دفاعیات ناشی از هیچ رابطه دیگری غیر از رابطه بین ضامن و ذینفع نمی باشد». و طبق ماده ۶ همین مقررات: «ضامن بر اساس اسناد عمل می کند و نه کالا، خدمات یا اجرای کاری که اسناد ممکن است مربوط به آنها باشد. برای اینکه این مقررات در باب ضمانت نامه ها لازم الاجرا باشد باید به صورت شرط ضمن عقد در ضمانت نامه درج گردد و اندراج این شرط به منزله پذیرش حکومت کامل این مقررات از جمله اصل استقلال بر ضمانت نامه منعقده می باشد». منابع دیگر حاکم بر این اسناد، اصل استقلال را پذیرفته و مورد تصریح قرار داده اند[۱۱]. با توجه به مطالب بیان شده باید اصل استقلال را از اصول بنیادین حاکم بر این اسناد دانست، به نحوی که وجود این معاملات وابسته و مبتنی بر این اصل می باشد.

۲-۳-۴٫ آثار اصل استقلال در ضمانت نامه های بانکی و اعتبارات اسنادی
اصل استقلال در این اسناد دارای آثاری است. از جمله اینکه ایرادات ناشی از قرارداد پایه در مقابل ذینفع قابل استناد نیست و اینکه بانک صرفا بر مبنای اعتبارنامه/ ضمانت نامه عمل نموده و به قرارداد پایه میان طرفین توجهی نمی کند. در این بخش به بررسی این آثار در رابطه اشخاص درگیر در معاملات اسنادی می پردازیم.

۲-۳-۴-۱٫ آثار اصل استقلال در رابطه میان ذینفع و بانک
از نتایج مهم اصل استقلال در این اسناد، اصل عدم توجه ایرادات است، بدین نحو که بانک نمی تواند به ایراداتی که از روابط پایه ناشی می شود، در مقابل ذینفع استناد جوید؛ خواه ایراداتی که در قرارداد پایه میان ذینفع و ضمانت خواه در ضمانت نامه یا متقاضی در اعتبار نامه قابلیت طرح دارد و خواه ایراداتی که از قرارداد او با ضمانت خواه- متقاضی ناشی می شود[۱۲].

تعهدات مربوط به پرداخت بانک و حق ذینفع برای دریافت وجه این اسناد، معامله ای کاملا جدا از رابطه پایه محسوب می شود و ذینفع نیازی به اثبات و نشان دادن تخلف ضمانت خواه/ متقاضی از تعهد خود ندارد[۱۳]. بلکه ذینفع با عمل کردن به شروط مندرج در خود ضمانت نامه- اعتبار نامه محق به مطالبه وجه  است. بانک نیز صرفا به مطابقت ظاهری درخواست ذینفع و اسناد منضم به آن(در صورت لزوم)، با مفاد ضمانت نامه/ اعتبار نامه رسیدگی می نماید و در احراز تطابق ظاهری درخواست ذینفع و اسناد منضم به آن با مفاد ضمانت نامه/ اعتبار نامه، وجه آن را به وی می پردازد. بانک نه تنها هیچگونه بررسی و تحقیق در مورد قرارداد پایه را ندارد، بلکه معمولا مایل به انجام چنین کاری نیست؛ چرا که بررسی و تحقیق در قرارداد مذکور، منوط به داشتن امکانات و تخصص در زمینه های مختلف است که از عهده بانک خارج می باشد[۱۴].

اثر اصل استقلال در مقررات بین المللی نیز تبلور یافته است. از میان مقررات مورد مطالعه، « یو سی پی ۶۰۰» با صراحت هرچه تمام به این اثر حقوقی اصل استقلال(عدم امکان استناد به ایرادات و دفاعیات ناشی از رابطه معاملاتی پایه یا ناشی از قرارداد گشایش اعتبار) اشاره می نماید. بند الف ماده ۴، «یو سی پی ۶۰۰» پس از بیان اینکه اعتبار اسنادی بنا به طبیعت خود معامله ای جدا از عقد بیع یا قرارداد دیگری است که اعتبار آن برآن مبتنی است، و اینکه بانک ها به هیچ وجه مرتبط یا مقید به مفاد این قرارداد( معامله پایه) نمی باشند، اگرچه در اعتبارنامه هرگونه اشاره ای به آن قرارداد شده باشد، به درستی نتیجه می گیرد: «تعهد بانک به پرداخت، معامله اعتبار یا اجرای هر تعهد دیگری به موجب اعتبار اسنادی، تابع و در معرض ادعا ها و دفاعیات متقاضی اعتبار که از رابطه متقاضی اعتبار با بانک گشاینده یا از رابطه او با ذی نفع اعتبار سرچشمه می گیرد، نخواهد بود»[۱۵].

این نکته را باید متذکر شد که ادعای بی اعتباری قرارداد پایه از سوی مضمون عنه- متقاضی اعتبار نیز تاثیری بر تعهد بانک ضامن- گشاینده اعتبار در مقابل ذینفع ندارد[۱۶]. سوالی که مطرح می شود این است که آیا با وجود استقلال ضمانت نامه می توان وجه آن را به نفع ثالث توقیف نمود. در پاسخ به این سوال دو دیدگاه مطرح شده است. یکی از حقوق دانان توقیف ضمانت نامه بانکی را به نفع شخص ثالث امکان پذیر نمی داند و برای پیش گیری از این کار می افزاید: «باید اصل استقلال را به نحوی تفسیر کرد که از توقیف ضمانت نامه به وسیله شخص ثالث پیش گیری گردد»[۱۷]. در رد این نظریه می توان گفت «۱– ضمانت نامه بانکی سند ذاتا تجاری نیست تا با صدور، محل آن به به ذینفع منتقل گردد، هرچند که انتقال محل نیز در حقوق ما پذیرفته نشده است. ۲- تا زمانی که ضمانت نامه از طرف ذینفع مطالبه نشده و حتی در زمانی که ضمانت نامه نباشد در این صورت هیچ دارائی برای توقیف وجود ندارد و این مساله غیر از این است که اصل استقلال مانع شخص ثالث است»[۱۸].

۲-۳-۴-۲٫ آثار اصل استقلال در رابطه میان بانک ضامن/ گشاینده و ضمانت خواه/ متقاضی اعتبار
برای گشایش اعتبار اسنادی- ضمانت نامه بانکی قراردادی میان متقاضی اعتبار/ ضمانت خواه و بانک منعقد می گردد. با این وجود قرارداد اعتبار نامه/ ضمانت نامه از قرارداد فوق الذکر دارای استقلال کامل است و شرایط و نتایج این قرارداد که میان بانک و متقاضی/ ضمانت خواه منعقد شده است، تأثیری بر رابطه بانک و ذینفع ندارد، در نتیجه بانک گشاینده اعتبار/ ضامن نمی تواند برای معافیت از التزام به پرداخت دربرابر ذینفع، خودداری یا عجز متقاضی اعتبار/ ضمانت خواه از پرداخت وجه اعتبار و سایر هزینه ها را به عنوان دفاع مطرح سازد.

در مورد ضمانت نامه متقابل نیز باید گفت که این ضمانت نامه ها پس از صدور از ضمانت نامه اصلی مستقل می باشند. و برای سازوکار پرداخت آنها باید به شروط مندرج در ضمانت نامه مراجعه نمود و هرگاه ضامن اصلی تعهدات خود را نسبت به ضامن متقابل انجام داد، صرف نظر از اینکه وجه را به ذینفع پرداخته یا خیر، می تواند به مضمون عنه رجوع کند[۱۹]. از آنجایی که ضمانت نامه بانکی، مستقل از روابط پایه است، ورشکستگی مضمون عنه تاثیری بر تعهد ضامن نداشته و او باید تعهد خود را در مقابل ذینفع به موقع اجرا گذارد. در این باره که ضامن/ گشاینده چه زمانی حق رجوع به مضمون عنه/ متقاضی اعتبار برای وصول وجه ضمانت نامه- اعتبار نامه را داراست، فروضی قابل طرح است که همگی از توافق میان ضمانت خواه- متقاضی و بانک ناشی می شود. اگر بر طبق توافق بانک برای ضمانت خواه/ متقاضی اعتبار تسهیلات اعتباری فراهم کرده باشد، ابتدا وجه ضمانت نامه/ اعتبار نامه را به ذینفع پرداخته آنگاه برای وصول آن و سود حاصله به ضمانت خواه- متقاضی رجوع می کند. در سایر موارد، بانک در موقع مطالبه وجه از سوی ذینفع، جریان را به اطلاع ضمانت خواه- متقاضی رسانده تا وی جهت تادیه وجه اقدامات لازم را انجام دهد. در صورتی که اقدامی صورت نگیرد بانک از محل وثیقه اخذ شده وجه ضمانت نامه/ اعتبار نامه را به ذینفع می پردازد و این خود نشانه استقلال ضمانت نامه/ اعتبار نامه است. چرا که در هر صورت بانک باید وجه مورد نظر را پرداخت نماید و دستورات ضمانت خواه/ متقاضی اعتبار برای عدم پرداخت وجه از محل وثیقه هیچگونه اثری ندارد.