گفتار اول : تعریف اجاره و اوصاف آن
در ذیل، به تعریف اجاره و اوصاف آن می‏پردازیم.

بند اول : تعریف اجاره

اجاره، مصدر سماعی و در لغت به معنای مزد و جزا بر عمل است(معلوف، ۱۳۸۴: ۸). اجاره به کسر و ضم و فتح همزه به کار رفته است لیکن لفظ مشهور تر آن است که با کسره تلفظ می‏شود(ابن منظور،۱۴۰۵ه.ق: ۲۱۰). از نظر برخی از اهل لغت، اجاره مصدر سماعی فعل«اَجر» بر وزن ضرب و قتل می‏باشد که مضارع آن با کسر و ضم است(جزیری، ۱۴۰۶: ۹۵). در اصطلاح فقهی، اجاره عقدی است مفید تملیک منفعت به عوض مالی که یا وارد بر اعیان است، مانند اجاره اراضی و خانه و یا وارد بر نفس عمل است، مانند اجاره فرد و کار اشخاص در برابر عمل و منفعت(ناصری،۱۳۸۴: ۱۷۳).

قانون مدنی در ماده ۴۶۶، در تعریف اجاره بیان نموده است، اجاره عقدی است که به موجب آن مستاجر، مالک منافع عین مستاجره می‏شود، اجاره دهنده‏ را موجر و اجاره کننده را مستاجر و مورد اجاره را عین مستاجره گویند. در قانون مدنی تعریف جامعی از اجاره نشده و این ماده بیشتر به بیان آثار اجاره پرداخته است و این تعریف، تعریف ناقصی است زیرا اولاً : در تعریف فوق، ذکری از مدت به میان نیامده است در صورتی که مدت، از ارکان صحت اجاره است ثانیاً : به معوض بودن عقد اجاره اشاره نشده است ثالثاً : عقد اجاره در مورد اشخاص، اشیاء و حیوان قابل تصور است ولی این تعریف ظاهراً فقط اشیاء را در بر می‏گیرد(ره پیک، ۱۳۸۷: ۹۰).برخی نیز اجاره را به تملیک منافع معلوم در مقابل عوض معلوم تعریف نموده‏اند(نجفی، ۱۳۶۵: ۲۰۴).برای پرهیز از ایرادات فوق می‏توان گفت که اجاره عقدی است که به موجب آن، مستاجر در مقابل مالی که می‏دهد، برای مدت معین، مالک منافع عین مستاجره می‏شود(کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۱۲۳). بر اساس این تعریف، اجاره هم عقدی است معوض است و هم جنبه موقتی دارد.منافع عین مستاجره در یک طرف و مال الاجاره در طرف دیگر، قرار می‏گیرد. مدت اجاره باید تعیین شود والاّ اجاره باطل خواهد بود(مواد ۴۶۸ ، ۴۰۷ ، ۴۱۴ ق.م).

بند دوم : اوصاف اجاره

عقد اجاره نیز دارای اوصافی است که به اختصار به شرح زیر بیان می‏شود:

۱- اجاره، عقدی معین است؛ زیرا نام و احکام مشخص در قانون دارد.

۲- اجاره، عقدی معاوضی است؛ اجاره‏ی غیر معاوضییعنی تملیک منافع به صورت مجانی که از مصادیق هبه خواهد بود(طباطبایییزدی، ۱۴۰۹ه ق؛ ۵۷).

۳- اجاره، عقدی مستمر است؛ منفعت در عقد اجاره به صورت تدریجی ایجاد می‏شود.

۴- اجاره، تملیک منافع معلوم است؛ در صورتی که در اجاره منافع نامعلوم باشد، غرر راه می‏یابد(نجفی، ۱۳۶۵: ۲۶۰).

۵- اجاره، عقدی رضایی است؛ اصولاً برای صحت عقد اجاره، صرف ایجاب و قبول کافی است.

۶- اجاره، عقدی لازم است؛ بنابراین هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را ندارد مگر در موارد

خاص(ماده ۴۹۷ق. م).

۷- اجاره، عقدی موقت است؛ موقت بودن عقد اجاره، معمولاً با شاخص زمان مشخص می‏شود، لیکن روش های دیگری هم برای موقتی کردن اجاره وجود دارد :

الف) تعیین مدت (مثلاً مدت ۳ ماه).

ب) تعیین کار معین،مثل آنکه شخصی اجیر شود تا کار معین انجام دهد(م ۵۱۴ ق.م).

ج) تعیین مسافت (اجاره ماشین برای طی مسافت ۳۰۰ کیلومتر).

در ذیل، به بررسی احکام خیار عیب در عقد نکاح و اجاره و همچنین شرایط ایجاد خیار در ایندو عقد و آثار آن می‏پردازیم.

مبحث اول: احکام خیار عیب در عقد نکاح

در این مبحث، احکام خیار عیب در عقدنکاح و تاثیر عیب در نکاح را مورد بررسی قرار خواهیم داد.قبل از ورود به احکام خیار عیب در نکاح، لازم است به صورت مختصر، شباهتها و تفاتهای فسخ وطلاق را بیان کنیم.

قانونگذار مدنی، طلاق و فسخ نکاح را جزء موارد انحلال نکاح در کنار هم آورده است.فسخ، عبارت است از پایان بخشیدن به هستی حقوقی قرارداد به وسیله اراده یکی از دو طرف یا شخص ثالث(شهیدی، ۱۳۷۷: ۱۱۴). البته باید توجه داشت که در عقد نکاح، حق فسخ فقط مخصوص طرفین است و طلاق،یک تاسیس حقوقی برای پایان بخشیدن به زندگی مشترک در نکاح دائم است. بین طلاق و فسخ نکاح، شباهتهای زیر وجود دارد:

۱- طلاق و فسخ نکاح، هر دو عمل حقوقییک جانبه(ایقاع) هستند و هر دو از زمان اعلام وقوع از جانب زوج یا زوجه، عقد نکاح را منحل می‏ نمایند( مدنی، ۱۳۸۷: ۳۷).

۲- طلاق و فسخ نکاح، نسبت به گذشته تاثیر ندارند و به رابطه زناشویی از تاریخ وقوع فسخیا طلاق خاتمه می‏دهند.

۳- از لحاظ عده نیز فسخ نکاح مانند طلاق است، یعنی مدت عده حسب مورد سه طهر، سه ماه، یا وضع حمل می‏باشد(ماده ۱۱۵۲ ق.م به بعد).

۴- طبق ماده۴۹ قانون حمایت خانواده مصوب۱۳۹۱، عدم ثبت طلاق و فسخ نکاح، مستوجب مجازات است« چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی به ازدواج دائم، طلاق یا فسخ نکاح اقدام یا پس از رجوع تا یک ماه از ثبت آن خودداری یا در مواردی که ثبت نکاح موقت الزامی است از ثبت آن امتناع کند، ضمن الزام به ثبت واقعه به پرداخت جزای نقدی درجه پنج و یا حبس تعزیری درجه هفت محکوم می‏شود. این مجازات در مورد مردی که از ثبت انفساخ نکاح و اعلام بطلان نکاح یا طلاق استنکاف کند نیز مقرر است».

با وجود این،بین طلاق و فسخ نکاح، تفاوتهایی به شرح زیر وجود دارد:

۱- طلاق ایقاعی تشریفاتی است، چرا که قانونگذار شرایط خاصی را برایطلاق در نظر گرفته است از جمله اینکه زن در طهر غیر مواقعه باشد، طلاق به صیغه مخصوص و در حضور دو شاهد عادل واقع شود. اما فسخ نکاح نیاز به چنین تشریفاتی ندارد.

۲- حق فسخ نکاح،منحصر به مرد نیست و زن در مورد مصرح در قانون، می‏تواند نکاح را فسخ کند در حالی که در حقوقایران، طلاق اصولاً به وسیله شوهر یا به نمایندگی از او واقع می‏شود.

۳- طلاق مخصوص نکاح دائم است ولی موارد فسخ در نکاح دائم و منقطع یکسان، است ( ماده

۱۱۵۲و ۱۱۵۳ ق.م).

۴- هرگاه نکاح قبل از نزدیکی فسخ شود، جز در موردعَنن، زن حق طلب مهر ندارد. اما در طلاق قبل از نزدیکی، زن مالک نصف مهر یا مهرالمتعه خواهد بود(نظری،۱۳۸۰: ۳-۲).

۵- طلاق حق است، که زوج به محض وقوع عقد نکاح صاحب آن حق می شود، اما فسخ امری عارضی است که بر نکاح وارد می‏شود و مانع از بقای آن می‏گردد و عقد لازم را قابل فسخ می‏گرداند( ابو زهره، ۱۳۶۹ ه.ق: ۲۲۷).

۶- در طلاق رجعی، در ایام عده برای مرد حق رجوع وجود دارد ولی در فسخ نکاح، رجوع مطرح نیستو انحلال نکاح و جدایی به طور کامل اتفاق می‏افتد.

۷- سبق سه طلاق متوالی، موجب حرمت زن بر مرد می‏گردد تا اینکه ازدواجبا محلل این امکان را برای ازدواج مجدد شوهر سابق فراهم آورد و تکرار نه بار طلاق، موجب حرمت ابدی است. ولی فسخ نکاح، موجب حرمت نمی‏گردد(دیانی، ۱۳۷۹: ۱۴۵).

گفتار اول: شرایط ایجاد خیار عیب در عقد نکاح

قانونگذار در ماده ۳۹۶ قانون مدنی ده نوع خیار بر شمرده است، ولی در عقد نکاح، به لحاظ جنبه اجتماعی و ارتباط این عقد با نظم عمومی، تنها خیارتدلیس، تخلف از وصف و خیار عیب، جاری می‏گردد. توسل به هر یک از این خیارات شرایطی دارد، اما از آنجا که موضوع بحث در این تحقیق خیار عیب است، تنها شرایط ایجاد خیار عیب مورد بحث قرار می‏گیرد.در ماده ۴۲۳ قانون مدنی مقرر شده است:« خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت می شود که عیبمخفی و موجود در حین عقد باشد.» همچنین در ماده ۴۲۴ این قانون بیان شده است :« عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است، اعم از اینکه این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده، ولی مشتریملتفت آن نشده است». مطابق قواعد عمومی معاملات و وفق ماده ۴۲۶ قانون مدنی«تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می‏شود، بنابراین ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود». در خصوص قراردادها، قانونگذار مطابق این ماده، تعیین عیب را به عهده عرف واگذار کرده است اما از آنجا که تشخیص عرف به آسانی امکان ندارد و قواعد عرفی نیز مانند قانون، روشن و منضبط نیست، بیشتر این قواعد جنبه محلی داشته و رسوم و سلیقه هر گروه در چگونگی آن موثر است(کاتوزیان، ۱۳۸۲: ۲۷۹).

یکی از شرایط اساسی خیار عیب، وجود عیب در هنگام عقد است. به عبارت دیگر، زوج و زوجه‏ای می‏تواند به استناد عیب طرف مقابلش، نکاح را فسخ کند که این عیب در هنگام عقد نکاح وجود داشته باشد(ماده ۱۱۲۴ ق. م). عیب باید پیش از عقد وجود داشته و استمرار پیدا کرده تا آنجا که مقارن آن، ایجاب و قبول عقد نکاح واقع گردیده باشد. عیب حادث بعد از عقد نکاح و پیش از دخول موجب حق فسخ برای زوج نمی‏شود. این قول مشهور بین فقهاء امامیه است(نجفی، ۱۳۷۱ه.ق: ۱۷۷- بحرانی،۱۳۱۷ه.ق:۲۰۳-۲۰۴).اما این ماده، استثنایی دارد و آن ماده ۱۱۲۵ قانون مدنی است که مقرر می‏دارد:«جنون و عَنن در مرد هرگاه بعد از عقد هم حادث شود، موجب حق فسخ برای زن خواهد بود».بنابراین عیبی موجب حق فسخ خواهد بود که در هنگام عقد، وجود داشته باشد و استثناء بودن عَنن و جنون مرد نیز که بعد از عقد هم حق فسخ به زن می دهد بیشتر از باب عسر وحرج زن است چرا که اگر زن مجنون شود مرد توانایی تأمین مخارج او را دارد ولی زن توانایی چنین امری را ندارد و همچنین مرد می‏تواند به استناد ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی به راحتی اقدام به طلاق همسر مجنون خود کند ولی زن چنین حقی ندارد.

۲- مخفی بودن عیب در هنگام عقد

یکیدیگر از شرایط اساسی که موجب می‏شود که شخص بتواند از خیار عیب استفاده کند، مخفی بودن آن عیوب است. مطابق ماده ۴۲۴ قانون مدنی، عیب زمانی مخفی است که طرفین در حین عقد عالم به آن نبوده‏اند اعم از انکه عیب واقعاً مستور بوده یا اینکه ظاهر بوده، و فرد ملتفت نشده است.همانگونه که در قواعد سایر معاملات آمده است، در نکاح نیز استناد به خیار در صورتی ممکن است که عیب هنگام عقد مخفی باشد. زیرا زن یا مردی که پیش از عقد، از معایب مورد اشاره آگاهی داشته و با علم به آن مبادرت به عقد نکاح کند، حق فسخ او ساقط می‏شود، زیرا او به ضرر خویش اقدام کرده است و هیچ موجبی ندارد که قانونگذار نکاح را به خاطر رفع ضرر او قابل فسخ بداند.دیدیم که ماده۱۱۲۶ قانون مدنی در این زمینه مقرر می‏داشت:« هر یک از زوجین که قبل از عقد عالم به امراض مذکور در طرف دیگر بوده، بعد از عقد حق فسخ نخواهند داشت».

برخی از حقوقدانان در پاسخ به این سوال که معیارتمیز «مخفی بودن» عیب، داوری عرفی نوعی است یا این وصف در رابطه با علم و جهل خریدار ارزیابی می‏شود، عنوان می‏کنند که آنچه در تحقق خیار عیب مؤثر واقع می‏شود علم و جهل خریدار است نه داوری عرف(کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۲۸۲). از ماده ۴۲۵ قانون مدنی که جهل یا علم خریدار را در وجود یا عدم وجود خیار موثر می‏داند، صحت این گفته تأیید می‏شود.سوالی که مطرح می‏شود این است چنانچه پس از طلاق (قبل از دخول) زوج متوجه شود که در زوجه عیبی وجود داشته که موجب حق فسخ، برای او بوده آیا می‏تواند به استناد عدم علم و مخفی بودن نکاح را فسخ کند و نصف مهریه‏ای که پرداخت نموده مطالبه کند؟به نظر میرسد که پاسخ به سوال، منفی است زیرا به واسطه طلاق زوجیت از بین رفته است و وقتی نکاحی وجود ندارد، فسخ نکاح هم معنایی پیدا نمی‏کند. به ویژه اگر توجه کنیم که طلاق قبل از نزدیکی طلاق بائن بوده و برای مرد حق رجوع وجود ندارد. در طلاق رجعی، هنوز علقه زوجیت باقی است و زن و شوهر از یکدیگر ارث می‏برند ممکن است حق فسخ، برای زوج موجود باشد اگر اوآگاه به وجود عیب نباشدمی‏تواند با فسخ نکاح، از جاری شدن آثار نکاح از جمله ارث زوجین، مخالفت به عمل آورد. اگر چه بعد از وقوع نزدیکی، وقوع

طلاق یا فسخ، تفاوتی در تعلق مهریه به زوجه نخواهد داشت.

گفتار دوم: قواعد عمومی حاکم بر فسخ نکاح

هر عمل و واقعه حقوقی را قواعد، احکام و شرایطی است. فسخ نکاح هم که یک نوع عمل حقوقی(ایقاع) است، از این امور مستثنی نبوده، فسخ نکاح تنها در صورت وجود رابطه زوجیت متصور است، چرا که فسخ مربوط به عقدی است که به طور صحیح منعقد شده باشد و فسخ در عقد باطل، معنایی ندارد.قواعد قابل اعمال در فسخ نکاح عبارت است از:

۱- فوریت فسخ نکاح ۲- رضایی بودن فسخ نکاح، که در ذیل بررسی می‏شود.

بند اول: فوریت فسخ نکاح

ماده ۱۱۳۱ قانون مدنیبیان می‏دارد: « خیار فسخ فوری است و اگر طرفی که حق فسخ دارد بعد از اطلاع به علت فسخ، نکاح را فسخ نکند خیار او ساقط می شود به شرط آنکه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد. تشخیص مدتی که برای امکان استفاده از خیار لازم بوده، به نظر عرف و عادت است».از توجه به این ماده دو نکته برداشت می‏شود: اسقاط خیار عیب در حالتی است کهشخص: ۱- علم به وجود عیب (علت خیار) ۲- علم به فوریت اعمال آن داشته باشد.مطابق اطلاق ماده ۱۱۳۱ ق.م، خیارات موجود در نکاح، فوریهستند و دارنده حق فسخ باید در کوتاهترین مدتی که عرفاً می‏تواند حق فسخ خود را اعمال کند، اراده خود را بر برهم زدن نکاح اعلام دارد.اجازه تاخیر یا دادن فرصت بیشتر از آن مدت، برای فسخ نکاح موجب زیان طرف دیگر خواهد بود که او را با یک وضعیت غیر ثابت و متزلزلی مواجه خواهد نمود(حسنی، ۱۳۸۳: ۱۲۰).از آنجایی که دادن حق فسخ در نکاح برای جبران زیان روحییا جسمی است برای رفع این زیان، مدت زمانی که عرف مشخص می‏کند به او فرصت داده می‏شود که بتواند نکاح را فسخ کند.اما استثنایی هم وجود دارد وآن زمانی است که پس از سپری شدن مدتی که عرف مشخص می‏کند، شخص از حق خود مطلع شود. در این مورد به دلیل جهل به علت خیار (جهل به موضوع) که عذر موجهی است خیار باقی است. مثلاً زوجه نداند شوهرش مبتلا به جنون است یا به علت جهل به اصل خیار، و جهل به فوریت آن (جهل به حکم)، مانند آنکهشخص نداند جنون موجب فسخ نکاح است یا به فوریت اعمال حق فسخ، آگاهی ندارد. در این موارد،ممکن است که به خیار خود عمل نکند و برای عدم تمسک بدان معذور باشد و مثلاً ادعا کند که عالم به داشتن چنین حقفسخی نبوده است و یا اگر نسبت به چنین حقی آگاه بوده، جاهل به فوریت اعمال آن بوده است. اکثر فقها بر این اعتقادند که خیار فسخ، فوری است. چنانکهبیان می‏کنند:«خیار فسخ فوری است، پس اگر زن و مرد به عیب طرف دیگر علم پیدا نمایند و اقدام ننمایند، خیار فسخ ساقط می‏شود و عقد لازم می‏گردد و در مورد خیار تدلیس نیز اینگونه است»(محقق حلی، ۱۳۶۸: ۲۶۸).

بنابراین خیار فسخ، فوری است و چنانچه شخص با علم به حق خیار از آن استفاده نکند به زیان خویش عمل کرده و حق فسخ او ساقط می‎‏شود.

بند دوم: رضایی بودن فسخ نکاح

ماده ۱۱۳۲ قانون مدنی مقرر می‏دارد:«در فسخ نکاح، ترتیباتی که برای طلاق مقرر است شرط نیست».فسخ نکاح یک عمل حقوقی رضایی است، رضایی بودن در مقابل تشریفاتی بودن است.تشریفاتی بودن به این معناست که اعمال آن باید همراه با تشریفات یا با واژه‏های خاصی باشد. فسخ نکاح ایقاعی است که تنها با اراده صاحب حق واقع می‏شود(کاتوزیان، ۱۳۷۴: ۴۲۶).فسخ نکاح، مثل فسخ معاملات، با قصد انشاء زوج یا زوجه، تحقق پیدا می‏کند و نیازی به رسیدگیو حکم دادگاه ندارد و با اعلام اراده صاحب حق، منفسخ می‏گردد(مدنی، ۱۳۸۵: ۱۴۵). مطابق ماده ۴۴۹ قانون مدنی« فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‏شود». پس اعلام فسخ نکاح به هر وسیله ممکن است صورت گیرد، مثل اظهارنامه رسمییا پست سفارشی،بنابراین در فسخ نکاح لازم نیست صاحب حق به دادگاه مراجعه کند یا در اعمال این حق، حکم یا اذن از دادگاه بگیرد چرا که با اعلام اراده صاحب حق عقد منحل می‏شود. البته دخالت دادگاه برای تأیید وجود حق فسخ مفید است و همچنین در جهت اجبار طرف به اجرای آثار فسخ به کار می‏آید. حکم دادگاه دراینمورد جنبه اعلامی دارد نه تأسیسی، یعنی دادگاه اعلام می‏کند که انحلال نکاح از تاریخی که دارنده حق فسخ اراده خود را بر آن اعلام داشته، صورت گرفته است.

گفتار سوم : آثار ناشی از فسخ نکاح

مهر عبارت است از مالی که زوجین در نکاح دائم و موقت بر آن توافق کرده‏اند، که پرداختاین مال بر عهده زوج و به نفع زوجه است( صفایی، ۱۳۸۵: ۱۶۶). این تعریف، شامل مهرالمسمی است و مهرالمتعه و مهرالمثل نیز از اقسام مهر است که به حکم قانون، به عهده زوج قرار می‏گیرد. قانون مدنی مهر را تعریف نکرده و فقط به ذکر اقسام مهر پرداخته است که عبارت است از :مهر المسمی، مهر المثل و مهرالمتعه . علل الاصول انحلال نکاح تأثیری در وضعیت مهر زوجه ندارد، اما در مورد فسخ نکاح وضعیت تا حدودی متفاوت است. ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی بیان می‏دارد:« هر گاه عقد قبل از نزدیکی به جهتی فسخ شود، زن حق مهر ندارد مگر در صورتی که موجب فسخ،عَنن باشد که در این صورت با وجود فسخ نکاح زن مستحق نصف مهر است»نظر به ماده مذکور در صورت فسخ نکاح،مهر دارای دو فرض است:

الف)  وضع مهر در فسخ نکاح قبل از نزدیکی

فسخ نکاح، گاهیتوسط زن و گاهی توسط مرد صورت می‏گیرد. گاهی فسخ نکاح، قبل از نزدیکی و گاهی بعد از نزدیکی زن و مرد صورت می‏گیرد.اگر فسخ نکاح، قبل از نزدیکی صورت بگیرد چه از طرف مرد باشد وچه از طرف زن، زن حق مهر ندارد فقط یک استثناء وجود دارد که با وجود فسخ قبل از نزدیکی، زن مستحق نصف مهریه می‏شود و آن وقتی است که مرد دچار ناتوانی جنسی (عَنن) باشد و نتواند عمل زناشویی را انجام دهد( رستگار، ۱۳۷۹: ۹۲). تعلق نصف مهر هم به خاطر آن است که زن در اثر خلوت نمودن با شوهر و آزمایشی که از طرف شوهر خود شده است، متوجه می‏شود که همسر او مبتلا به عَنن است و از آنجایی که خود را در اختیار مرد قرار داده، مستحق نصف مهر است.قانون مدنی، نظریه سقوط مهر در صورت فسخ نکاح پیش از نزدیکی را پذیرفته است.بعضی از حقوقدانان در تایید استدلال خود به عدم تعلق مهر، بیان داشته‏اند که مطابق قواعد معاوضه و مستنبط از ماده ۲۸۶ ق.م در هر عقد معاوضی با فسخ، عوضین به ملکیت مالک قبل از فسخ یعنی مالک اولی در می‏آید؛ در فسخ نکاح نیز جنبه‏‏ی معاوضی نکاح چنین اقتضایی دارد؛ زیرا نزدیکی که استیفای بضع از ناحیه شوهر است، در حکمیکی از عوضین، است که صورت نگرفته است(قربانیان، ۱۳۸۴: ۵۸). پس با فسخ قبل نزدیکیزن مستحق مهر نخواهد بود، و در صورت پرداخت و تأدیه آن، حق استرداد مهر را دارد و تلف شدن و منتقل شدن به غیر هم مانع از اعمال و اجرایاین قاعده نیست. اما عده‏ای از فقها معتقدند چنانچه شوهر در اثر یکی از عیوب زن، نکاح را فسخ کند، زن مستحق نصف مهر خواهد بود؛ زیرا فسخ پیش از نزدیکی مانند طلاق قبل از نزدیکی می‏باشد( امامی، ۱۳۸۵: ص ۴۱۳). قانون مدنی، درصورت فسخ نکاح قبل نزدیکی، زن را مستحق مهر ندانسته است مگر در موردی که علت فسخ، عَنن زوج باشد که در این صورت، زوجه مستحق نصف مهر خواهد بود.

ب)  وضع مهر در فسخ نکاح بعد از نزدیکی

ماده‏ی ۱۰۸۲ قانون مدنیمقرر می‏دارد: « به مجرد عقد، زن مالک مهر می‏شود و می‏تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید». ماده ۱۱۰۱ استثنایی بر این قاعده وارد کرده است مبنی بر اینکه، اگر نکاح قبل از نزدیکی، فسخ شود زن را مهر نیست. از توجه به این دو ماده، مبرهن می‏شود که قانونگذار در مورد فسخ نکاح بعد از نزدیکی قیدی نیاورده است و بنابراین با رجوع به اصل قاعده، مطابق ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی، حکم می‏شود. یعنی در صورتی که نکاح پس از نزدیکی زوجین به جهتی فسخ شود،زوجه مستحق تمامی مهر خواهد بود،فسخ چه از جانب زن باشد و چه از جانب مرد. بنابراین، انحلال نکاح در اثر فسخ بعد از نزدیکی، در مهر تأثیری نمی‏گذارد، زیرا فسخ نکاح ناظر به آینده است و به گذشت سرایت نمی‏کند، و پیش تر مهر با وقوع نزدیکی مستقر شد و فسخ نکاح در مهر اثر نمی‏گذارد(حبیبی نوده، ۱۳۸۹: ۵۸). حال در این فرض اگر نزدیکی و فسخ نکاح قبل از تعیین مهر صورت گرفته باشد، زن مستحق چه چیزی خواهد بود؟ اگر مهر تعیین نشده باشد و اختیار آن به یکی از زوجین یا ثالثی داده شده باشد، باید آن کس که اختیار تعیین مهر را دارد، مهر را تعیین کند و زوج باید همان را بپردازد؛ و اگر آن کس قبل از تعیین مهر فوت کند، زوج باید به زوجه مهر المثل بدهد. در موردی که مهر تعیین نشده و با وقوع نزدیکی، نکاح فسخ می‏شود زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود. در مورد نکاح با مهر فاسد و باطل نیز اگرعلت بطلان مهر، مجهولیت مهر یا غیر قابل تملک بودن آن باشد، در فسخ بعد از نزدیکی، زن استحقاق مهر المثل را دارد و در صورتی که علت بطلان عدم تنفیذ مهر توسط مالک در مهر فضولی باشد، مرد باید مثل یا قیمت مهر را بدهد(قربانیان،۱۳۸۴: ۶۰).

بند دوم : اثر فسخ نکاح بر نفقه زوجه:

ماده ۱۱۰۷ قانون مدنی مقرر می‏دارد: « نفقه عبارت است از همه نیاز‏های متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‏ های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطه نقصان یا مرض». با انعقاد عقد نکاح، زوج ملزم به دادن نفقه به زوجه می‏باشد. اگر چه در فسخ نکاح پس از نزدیکی، زن حق مطالبه تمام مهر را دارد، ولی در مورد فسخ نکاح، نفقه ایام عده بر عهده شوهر نیست(مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه، ۱۳۸۱: ۲۱۰). البته استثناء هم وجود دارد که طبق ماده ۱۱۰۹ ق.م که بیان داشته، زن در صورت حامله بودن مستحق نفقه است. وجوب نفقه مُطلِقه حامل، اجماعی است. اگر چه قول مشهور بر آن است که در مدت عده فسخ، زن حامل مستحق نفقه نخواهد بود ولی قانون مدنی ایران از نظر بعضی از فقها پیروی نموده و در حالت فسخ نکاح و حامله بودن، زن را مستحق نفقه می‏داند(فخار پور، ۱۳۵۲: ۱۸۵). اگر زوجه مدعی حمل باشد قول او بدون مطالبه دلیل مسموع است اما اگر بعدها کذب آن آشکار شود باید آنچه را که در مدت عده دریافت نموده، مسترد دارد. اما استثنای بخش اخیر ماده ۱۱۰۹ ق.م، این پرسش را به میان می آورد که به چه دلیل مرد مکلف به پرداخت نفقه تا زمان وضع حمل است؟ به خاطر کودک یا مادر؟در مورد تعلق نفقه به مادر یا فرزند دو قول وجود دارد:

۱-  نظر کسانی که معتقدند نفقه از آن حمل است( شیخ طوسی، ۱۳۸۷ه.ق: ۱۲۴).

۲- نظر کسانی که معتقدند نفقه از آن مادر می‏باشد(نجفی، ۱۳۶۷ه.ق: ۳۶۲- شهید ثانی، ۱۳۷۵ه.ق: ۴۹۵).

قانون مدنی نیز اگر چه به طور صریح اشاره نکرده ولی ماده ۱۱۰۹ ق.م نشان می‏دهد که نفقه از آن مادر است، چرا که آنچه از این ماده مستثنیشده، نفقه زوجه است نه حمل، برخی حقوقدانان با این نظریه موافق هستند، و بیان داشته‏اند که «جنین پیش از تولد وجود مستقلی ندارد و پاره‏ای از بدن مادر است و زوج از این بابت تکلیفی درباره انفاق به او پیدا نمی‏کند و این نفقه برای جبران زحمتیاست که زوجه متحمل می‏شود، زن تا زمانی که باردار است استحقاق گرفتن نفقه را دارد نه دستمزد»(کاتوزیان، ۱۹۶:۱۳۷۴). البته برخی دیگر با این نظریه مخالفت ورزیده‏اند و اعتقاد دارند که نفقه از آن حمل است نه زوجه(جعفری لنگرودی، ۱۳۷۶: ۲۱۲).از اهم تفاوتهایی که بین نفقه زوجه با حمل وجود دارد عبارت است از:

قانون مدنی در ماده ۱۱۵۰ عده را چنین تعریف نموده است: « عده، مدتی است که تا انقضایآن زنی که عقد نکاح او منحل شده است، نمی‏تواند شوهر اختیار کند». فقها علت نگه داشتن عده از سوی زن را طهارت رحم زن از وجود فرزند و جلوگیری از اختلاط انساب بیان نموده اند(بحرانی،۱۴۰۸ه.ق: ۲۳- شهید ثانی ۱۴۱۰ه.ق: ۲۱۳).زنانی که نکاح آنان فسخ می‏شود دو گروه‏اند؛ گروه اول: زنانی هستند که پس از فسخ نکاح ملزم به داشتن عده نیستند، که شامل زنانی هستند که با آنان نزدیکیواقع نشده و زنانی که یائسه هستند. گروه دوم: زنانی هستند که باید عده نگه دارند، و آنان زنانی هستند که شوهرانشان با آنها نزدیکی کرده‏اند که در خصوص این گروه، عده آنها با توجه به وضعشان متفاوت است، اگر زن حامله باشد که عده او تا زمان وضع حمل می‏باشد و با وضع حمل، عده او منقضی می‏شود، هر چند که فوری پس از فسخ نکاح صورت گیرد(حائری شاه باغ،۱۳۸۵: ۱۰۲). این مسئله در قرآن نیز اشاره شده است، خداوند فرمود: «الاحمال اجلهن ان یضعن حملهن ….» یعنی عده زنان باردار تا وضع حمل آنان است( آیه ۴ سوره طلاق). عده زنان در طلاق و فسخ نکاح دائم سه طهر است مگر زنی که به اقتضای سن، عادت زنانگی نبیند که در این صورت مدت عده ۳ ماه خواهد بود.در صورتی که نکاح منقطع فسخ شود. عده زن دو طهر می‏باشد، مگر اینکه زن به اقتضای سن، عادت زنانگی نبیند که در این صورت ۴۵ روز خواهد بود و در صورت حامله بودن، عده او وضع حمل او می‏باشد.

گفتار چهارم : تاثیر رفع عیب در نکاح در حق دارنده خیار

یکیاز موضوعاتی که در مورد عیوب موجد خیار در نکاح، با توجه به پیشرفت علم پزشکی و درمان پذیری کامل اکثر بیماری‏ها در عصر فعلی، مطرح می‏شود این است که آیا با درمان و بهبودی، و از بین رفتن عیب، حق فسخی که برای شخص به واسطه عیب به وجود آمده، زایل می‏گردد یا خیر؟ ( مثلاً اگر زنی نابینا یا زمین گیر باشد و پیش از آنکه مرد نکاح را فسخ کند، بهبود یابد آیا شوهر همچنان می‏تواند نکاح را به خاطر عیب گذشته فسخ کند). در این زمینه دو دیدگاه وجود دارد دیدگاه اول؛ حق فسخ با عیب، ایجاد شده است و در صورت شک در بقاء آن، وجود حق استصحاب می‏شود، بنابراین پس از درمان و رفع عیب، دارنده حق می‏تواند نکاح را فسخ کند.علمای برجسته‏ای چون آیت الله بهجت و سیستانی از جمله کسانی هستند که بر این باورند با از بین رفتن عیب، حق فسخ که در گذشته به وجود آمده از بین نمی‏رود(مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه،۱۳۸۱: ۱۸۵). ولی باید گفت که تمسک به استصحاب در این مورد محل بحث است؛ زیرا محل استصحاب شک و تردید است در حالی که با زوال علت فسخ که همان عیوب می‏باشد، جایی برای فسخ باقی نمی‏ماند(نقل از ناصری،۱۳۸۴: ۱۴۴). در تأیید این نظر می‏توان به ماده ۴۲۱ قانون مدنی در بحث خیار غبن، اشاره کرد که با وجود حاضر شدن غابن به پرداخت مابه‏التفاوت خیار غبن ساقط نمی‏شود زیرا خیار با عقد بیع ایجاد شده است و با تردید در وجود یا عدم وجود آن، وجود خیار استصحاب می‏شود.دیدگاه دوم؛ با پیشرفت علم و قابل درمان شدن عیوب، دیگر مبنایی برای حق فسخ وجود ندارد. از آنجایی که خیار برایجلوگیری از ضرر می‏باشد و در صورت رفع عیب قبل از اعمال خیار، ضرر منتفیاست و مصلحت خانواده هم در آن است که از انحلال نکاح جلوگیری شود و حال که عیب بر طرف گردیده دیگر دلیلی برای فسخ وجود ندارد( صفایی، ۱۳۸۵: ۲۱۳-۲۱۴). عقد نکاحی که به صورت صحیح واقع شده است، با علاج و درمان بیماری، دلیلی برای فسخ نکاح وجود نخواهد داشت زیرا با زوال علت، حکم مبتنیبه آن علت نیز منتفی می‏گردد( طوسی، ۱۴۱۲ ه.ق: ۲۹۴).در

تأیید نظر دوم می‏توان به قسمت اخیر ماده ۴۷۸ قانون مدنی در بحث اجاره اشاره کرد که رفع عیب توسط موجر را سبب اسقاط خیار دانسته است.برخی حقوقدانان در این خصوص رویه واحدی را اتخاذنکرده و بین عیوب فرق گذاشته اند؛ در مورد بهبود قَرن بعد از عمل جراحی معتقد به عدم حق فسخ هستند« به نظر میرسد هرگاه عمل جراحی در رفع قَرن طوری باشد که موجب تفویت استمتاع شوهر نگردد حق فسخ او ساقط می‏گردد زیرا فسخ برایجبران زیان است و زیانیموجود نیست تا موجبفسخ گردد » اماایشان در مورد رفع عیب افضاء معتقد به بقایحق فسخ می‏باشند و دلیل خود را استصحاب قرارداده‏اند( امامی، ۱۳۷۱: ۴۶۸). عده‏ای دیگر از حقوقدانان معتقدند که اگردر اثر پیشرفت علم پزشکی، این عیوب به صورت بیماری درمان پذیر درآید، دیگر عیب به حساب نمی‏آید واسقاط حق فسخ در چنین مواردی هر چند که با ظاهر عبارت قانون مخالف است، ولی به طور مسلم با روح قانون و مقصود مقنن موافق تر به نظر میرسد(کاتوزیان، ۱۳۷۴: ۲۸۲-۲۸۳). این استدلال با اصول حقوقی سازگار است و اغلب حقوقدانان ایرانی این دیدگاه فقهی رابرگزیده‏ و آن را موافق مصلحت خانواده دانسته‏اند(صفایی و دیگران،۳۲۲:۱۳۸۴- کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۱۵۶). در میان علما، کسانی چون آیتالعظمی نوری همدانی معتقد است که اگر متخصص نظر دهد که عیب در کوتاه مدت قابل درمان می‏باشد، حق فسخ ندارد چرا که با درمان عیوب قبل از اعمال فسخ، موضوع فسخ از بین می‏رود و در نتیجه طرف مقابل حق فسخ ندارد (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه، ۱۳۸۱: ۲۵۶).در بند ۱ ماده ۱۱۲۲قانون مدنی پیش از اصلاح چنین مقرر شده بود « ….عَنن به شرط اینکه بعد از گذشتن مدت یک سال از تاریخ رجوع زن به حاکم، رفع نشود» در بیماری عَنن که مهلت یکساله برای درمان قبل از اصلاحات ذکر شده بود نشانگر آن است که با گذشت یکسال و عدم علاج، مشخص می‏شود بیماری علاج ناپذیر و عیب محصوب می‏گردد و موجب فسخ نکاح است. از آنجایی که تنها عیبی که در مرد درمان پذیر به نظر می‏آید عَنن است هرگاه عیب برطرف گردد،حق فسخ منتفی است. فقیهان در بحث عیوب موجب فسخ نکاح ذیل «قرن» بیان نموده‏اند که چنانچه بیماری قرن مانع از نزدیکی مرد شود، شکی در وجود حق فسخ نیست، وگرنه چنانچه مانع از نزدیکی مرد نباشد بلکه امکان مقاربت هرچند به دشواری وجو داشته باشد در این صورت در وجود یا عدم وجود حق فسخ، فقها اختلاف کرده‏اند. شهید ثانی در مسالک  نظریه سقوط خیار فسخ را به اکثر فقها نسبت می‏دهد(شهید ثانی، ۱۴۱۶ه.ق :۱۱۵- نجفی،۱۳۶۷ه.ق: ۳۳۳). وقتی اصل بیماری قرن وجود داشته باشد و عنوان« قَرناء» برای وی صادق باشد، در صورتی که نزدیکی امکان داشته باشد، حق فسخ ساقط می‏شود(میر داداشی،۱۳۸۹: ۷۵-۷۶).افزون بر این از حکم مذکور در فقه درباره بیماری قرن، که امکان مقاربت هرچند با دشواری وجود دارد، می‏توان برای بحث ما کمک گرفت و بیان نمود چنانچه زن قبل از اعمال حق فسخ از سوی همسرش، به درمان خویش مبادرت ورزد، حق فسخ موضوعش را از دست می‏دهد یعنی به این زن دیگر عنوان« قَرناء » یا « عَفلاء » اطلاق نمی‏شود تا حق فسخ جریان یابد. این نظر با ملاک سقوط حق فسخ در صورت عدم ممانعت از نزدیکی بیماری قرن، سازگار است.

آنچه منطقی تر به نظر می‏رسد این است که از روح و هدف قانون، استنباط می‏شود که مبنای حق فسخ، جلوگیری از ضرر همسر است. حال که علم، این عیوب را به بیماری‏های ساده مبدل ساخته، می‏توان ادعا کرد حفظ نکاح و عدم فسخ با مقصود قانونگذار و اصول حقوقی موافق است.لذا دیدگاه دوم با روح و هدف قانون، سازگار تر است. و بنابراینبهتر است که حق فسخ را از زمانی معتبر بدانند که آن بیماری علاج ناپذیر باشد.

گفتار پنجم :احکام بیماری‏های جدید بر فسخ نکاح

با وجود بیماری‏هاییمانند ایدز، هپاتیت، سفلیس و مانند آن که بسیار خطرناک تر از عیوب احصاء شده در قانون مدنی هستند، این سوال به ذهن می‏آید که آیا می‏توان این عیوب را داخل در دسته عیوب موجد فسخ دانسته و در صورت بروز این عیوب، به زوجین حق فسخ نکاح را داد؟ و یا تنها راه ممکن برای خلاصی زوجین از عیوب دیگر، مراجعه به دادگاه وطی نمودن راه پر فراز و نشیب و به دست آوردن حکم دادگاه مبنی بر عسر و حرج است. در این گفتار ابتدا به توضیح مختصر از چند نمونه از این نوع بیماری‏هایخطرناک و سپس به بررسی حصرییا تمثیلی بودن عیوب موجب فسخ نکاح پرداخته خواهد شد.

بند اول: بعضی ازبیماری‏ها‏ از نگاه علم پزشکی

امروزه به رغم پیشرفت های علم پزشکی و ارائه راهکارهای جدید جهت پیشگیری از بیماریها، بیماری‏های خطرناک و صعب العلاجی در دنیا شایع گردیده که در این گفتار به معرفی سه نوع از این نوع بیماری‏ها که مشکلات زیادی را برای مردم به بار می‏آورد،خواهیم پرداخت.

۱- هپاتیت

هپاتیت‏های ویروسی، یکی از مهمترین معظلات بهداشتی هستند و در بین آنها هپاتیت‏های منتقله از راه خون،سهمقابل توجهی از مرگ و میر، ناتوانی، بار اقتصادی، اجتماعی و روانی را به خود اختصاص داده ‏اند، هپاتیت به دو نوع حاد و مزمن، تقسیم می‏گردد، این نوع بیماری در اثر ویروسها، مصرف دارو، الکل و جایگزینیچربی و مانند آن در کبد ایجاد می‏گردد. هپاتیت ویروسی جزء علل مهم درگیری کبدی می‏باشد که اکثر آلودگی با ویروس های هپاتیت G, E, D, C, B, A و همچنین ویروسهایCMV, EBV سرخک و سرخجه و …. ایجاد می‏شود( عسگری و دیگران،۱۳۸۶: ۲). روش های انتقال ویروس HBV عبارت است از: