قانون مدنی در ماده ۱۱۵۰ عده را چنین تعریف نموده است: « عده، مدتی است که تا انقضایآن زنی که عقد نکاح او منحل شده است، نمی‏تواند شوهر اختیار کند». فقها علت نگه داشتن عده از سوی زن را طهارت رحم زن از وجود فرزند و جلوگیری از اختلاط انساب بیان نموده اند(بحرانی،۱۴۰۸ه.ق: ۲۳- شهید ثانی ۱۴۱۰ه.ق: ۲۱۳).زنانی که نکاح آنان فسخ می‏شود دو گروه‏اند؛ گروه اول: زنانی هستند که پس از فسخ نکاح ملزم به داشتن عده نیستند، که شامل زنانی هستند که با آنان نزدیکیواقع نشده و زنانی که یائسه هستند. گروه دوم: زنانی هستند که باید عده نگه دارند، و آنان زنانی هستند که شوهرانشان با آنها نزدیکی کرده‏اند که در خصوص این گروه، عده آنها با توجه به وضعشان متفاوت است، اگر زن حامله باشد که عده او تا زمان وضع حمل می‏باشد و با وضع حمل، عده او منقضی می‏شود، هر چند که فوری پس از فسخ نکاح صورت گیرد(حائری شاه باغ،۱۳۸۵: ۱۰۲). این مسئله در قرآن نیز اشاره شده است، خداوند فرمود: «الاحمال اجلهن ان یضعن حملهن ….» یعنی عده زنان باردار تا وضع حمل آنان است( آیه ۴ سوره طلاق). عده زنان در طلاق و فسخ نکاح دائم سه طهر است مگر زنی که به اقتضای سن، عادت زنانگی نبیند که در این صورت مدت عده ۳ ماه خواهد بود.در صورتی که نکاح منقطع فسخ شود. عده زن دو طهر می‏باشد، مگر اینکه زن به اقتضای سن، عادت زنانگی نبیند که در این صورت ۴۵ روز خواهد بود و در صورت حامله بودن، عده او وضع حمل او می‏باشد.

گفتار چهارم : تاثیر رفع عیب در نکاح در حق دارنده خیار

یکیاز موضوعاتی که در مورد عیوب موجد خیار در نکاح، با توجه به پیشرفت علم پزشکی و درمان پذیری کامل اکثر بیماری‏ها در عصر فعلی، مطرح می‏شود این است که آیا با درمان و بهبودی، و از بین رفتن عیب، حق فسخی که برای شخص به واسطه عیب به وجود آمده، زایل می‏گردد یا خیر؟ ( مثلاً اگر زنی نابینا یا زمین گیر باشد و پیش از آنکه مرد نکاح را فسخ کند، بهبود یابد آیا شوهر همچنان می‏تواند نکاح را به خاطر عیب گذشته فسخ کند). در این زمینه دو دیدگاه وجود دارد دیدگاه اول؛ حق فسخ با عیب، ایجاد شده است و در صورت شک در بقاء آن، وجود حق استصحاب می‏شود، بنابراین پس از درمان و رفع عیب، دارنده حق می‏تواند نکاح را فسخ کند.علمای برجسته‏ای چون آیت الله بهجت و سیستانی از جمله کسانی هستند که بر این باورند با از بین رفتن عیب، حق فسخ که در گذشته به وجود آمده از بین نمی‏رود(مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه،۱۳۸۱: ۱۸۵). ولی باید گفت که تمسک به استصحاب در این مورد محل بحث است؛ زیرا محل استصحاب شک و تردید است در حالی که با زوال علت فسخ که همان عیوب می‏باشد، جایی برای فسخ باقی نمی‏ماند(نقل از ناصری،۱۳۸۴: ۱۴۴). در تأیید این نظر می‏توان به ماده ۴۲۱ قانون مدنی در بحث خیار غبن، اشاره کرد که با وجود حاضر شدن غابن به پرداخت مابه‏التفاوت خیار غبن ساقط نمی‏شود زیرا خیار با عقد بیع ایجاد شده است و با تردید در وجود یا عدم وجود آن، وجود خیار استصحاب می‏شود.دیدگاه دوم؛ با پیشرفت علم و قابل درمان شدن عیوب، دیگر مبنایی برای حق فسخ وجود ندارد. از آنجایی که خیار برایجلوگیری از ضرر می‏باشد و در صورت رفع عیب قبل از اعمال خیار، ضرر منتفیاست و مصلحت خانواده هم در آن است که از انحلال نکاح جلوگیری شود و حال که عیب بر طرف گردیده دیگر دلیلی برای فسخ وجود ندارد( صفایی، ۱۳۸۵: ۲۱۳-۲۱۴). عقد نکاحی که به صورت صحیح واقع شده است، با علاج و درمان بیماری، دلیلی برای فسخ نکاح وجود نخواهد داشت زیرا با زوال علت، حکم مبتنیبه آن علت نیز منتفی می‏گردد( طوسی، ۱۴۱۲ ه.ق: ۲۹۴).در

تأیید نظر دوم می‏توان به قسمت اخیر ماده ۴۷۸ قانون مدنی در بحث اجاره اشاره کرد که رفع عیب توسط موجر را سبب اسقاط خیار دانسته است.برخی حقوقدانان در این خصوص رویه واحدی را اتخاذنکرده و بین عیوب فرق گذاشته اند؛ در مورد بهبود قَرن بعد از عمل جراحی معتقد به عدم حق فسخ هستند« به نظر میرسد هرگاه عمل جراحی در رفع قَرن طوری باشد که موجب تفویت استمتاع شوهر نگردد حق فسخ او ساقط می‏گردد زیرا فسخ برایجبران زیان است و زیانیموجود نیست تا موجبفسخ گردد » اماایشان در مورد رفع عیب افضاء معتقد به بقایحق فسخ می‏باشند و دلیل خود را استصحاب قرارداده‏اند( امامی، ۱۳۷۱: ۴۶۸). عده‏ای دیگر از حقوقدانان معتقدند که اگردر اثر پیشرفت علم پزشکی، این عیوب به صورت بیماری درمان پذیر درآید، دیگر عیب به حساب نمی‏آید واسقاط حق فسخ در چنین مواردی هر چند که با ظاهر عبارت قانون مخالف است، ولی به طور مسلم با روح قانون و مقصود مقنن موافق تر به نظر میرسد(کاتوزیان، ۱۳۷۴: ۲۸۲-۲۸۳). این استدلال با اصول حقوقی سازگار است و اغلب حقوقدانان ایرانی این دیدگاه فقهی رابرگزیده‏ و آن را موافق مصلحت خانواده دانسته‏اند(صفایی و دیگران،۳۲۲:۱۳۸۴- کاتوزیان، ۱۳۸۵: ۱۵۶). در میان علما، کسانی چون آیتالعظمی نوری همدانی معتقد است که اگر متخصص نظر دهد که عیب در کوتاه مدت قابل درمان می‏باشد، حق فسخ ندارد چرا که با درمان عیوب قبل از اعمال فسخ، موضوع فسخ از بین می‏رود و در نتیجه طرف مقابل حق فسخ ندارد (مرکز تحقیقات فقهی قوه قضاییه، ۱۳۸۱: ۲۵۶).در بند ۱ ماده ۱۱۲۲قانون مدنی پیش از اصلاح چنین مقرر شده بود « ….عَنن به شرط اینکه بعد از گذشتن مدت یک سال از تاریخ رجوع زن به حاکم، رفع نشود» در بیماری عَنن که مهلت یکساله برای درمان قبل از اصلاحات ذکر شده بود نشانگر آن است که با گذشت یکسال و عدم علاج، مشخص می‏شود بیماری علاج ناپذیر و عیب محصوب می‏گردد و موجب فسخ نکاح است. از آنجایی که تنها عیبی که در مرد درمان پذیر به نظر می‏آید عَنن است هرگاه عیب برطرف گردد،حق فسخ منتفی است. فقیهان در بحث عیوب موجب فسخ نکاح ذیل «قرن» بیان نموده‏اند که چنانچه بیماری قرن مانع از نزدیکی مرد شود، شکی در وجود حق فسخ نیست، وگرنه چنانچه مانع از نزدیکی مرد نباشد بلکه امکان مقاربت هرچند به دشواری وجو داشته باشد در این صورت در وجود یا عدم وجود حق فسخ، فقها اختلاف کرده‏اند. شهید ثانی در مسالک  نظریه سقوط خیار فسخ را به اکثر فقها نسبت می‏دهد(شهید ثانی، ۱۴۱۶ه.ق :۱۱۵- نجفی،۱۳۶۷ه.ق: ۳۳۳). وقتی اصل بیماری قرن وجود داشته باشد و عنوان« قَرناء» برای وی صادق باشد، در صورتی که نزدیکی امکان داشته باشد، حق فسخ ساقط می‏شود(میر داداشی،۱۳۸۹: ۷۵-۷۶).افزون بر این از حکم مذکور در فقه درباره بیماری قرن، که امکان مقاربت هرچند با دشواری وجود دارد، می‏توان برای بحث ما کمک گرفت و بیان نمود چنانچه زن قبل از اعمال حق فسخ از سوی همسرش، به درمان خویش مبادرت ورزد، حق فسخ موضوعش را از دست می‏دهد یعنی به این زن دیگر عنوان« قَرناء » یا « عَفلاء » اطلاق نمی‏شود تا حق فسخ جریان یابد. این نظر با ملاک سقوط حق فسخ در صورت عدم ممانعت از نزدیکی بیماری قرن، سازگار است.

آنچه منطقی تر به نظر می‏رسد این است که از روح و هدف قانون، استنباط می‏شود که مبنای حق فسخ، جلوگیری از ضرر همسر است. حال که علم، این عیوب را به بیماری‏های ساده مبدل ساخته، می‏توان ادعا کرد حفظ نکاح و عدم فسخ با مقصود قانونگذار و اصول حقوقی موافق است.لذا دیدگاه دوم با روح و هدف قانون، سازگار تر است. و بنابراینبهتر است که حق فسخ را از زمانی معتبر بدانند که آن بیماری علاج ناپذیر باشد.

گفتار پنجم :احکام بیماری‏های جدید بر فسخ نکاح

با وجود بیماری‏هاییمانند ایدز، هپاتیت، سفلیس و مانند آن که بسیار خطرناک تر از عیوب احصاء شده در قانون مدنی هستند، این سوال به ذهن می‏آید که آیا می‏توان این عیوب را داخل در دسته عیوب موجد فسخ دانسته و در صورت بروز این عیوب، به زوجین حق فسخ نکاح را داد؟ و یا تنها راه ممکن برای خلاصی زوجین از عیوب دیگر، مراجعه به دادگاه وطی نمودن راه پر فراز و نشیب و به دست آوردن حکم دادگاه مبنی بر عسر و حرج است. در این گفتار ابتدا به توضیح مختصر از چند نمونه از این نوع بیماری‏هایخطرناک و سپس به بررسی حصرییا تمثیلی بودن عیوب موجب فسخ نکاح پرداخته خواهد شد.

بند اول: بعضی ازبیماری‏ها‏ از نگاه علم پزشکی

امروزه به رغم پیشرفت های علم پزشکی و ارائه راهکارهای جدید جهت پیشگیری از بیماریها، بیماری‏های خطرناک و صعب العلاجی در دنیا شایع گردیده که در این گفتار به معرفی سه نوع از این نوع بیماری‏ها که مشکلات زیادی را برای مردم به بار می‏آورد،خواهیم پرداخت.

۱- هپاتیت

هپاتیت‏های ویروسی، یکی از مهمترین معظلات بهداشتی هستند و در بین آنها هپاتیت‏های منتقله از راه خون،سهمقابل توجهی از مرگ و میر، ناتوانی، بار اقتصادی، اجتماعی و روانی را به خود اختصاص داده ‏اند، هپاتیت به دو نوع حاد و مزمن، تقسیم می‏گردد، این نوع بیماری در اثر ویروسها، مصرف دارو، الکل و جایگزینیچربی و مانند آن در کبد ایجاد می‏گردد. هپاتیت ویروسی جزء علل مهم درگیری کبدی می‏باشد که اکثر آلودگی با ویروس های هپاتیت G, E, D, C, B, A و همچنین ویروسهایCMV, EBV سرخک و سرخجه و …. ایجاد می‏شود( عسگری و دیگران،۱۳۸۶: ۲). روش های انتقال ویروس HBV عبارت است از: