«حقوق انگلیس پوشش بیمه ای علی الاصول از تاریخ مقرر در بیمه نامه شروع می شود ولی ممکن است تاریخ دیگری برای آن معین شود، لذا امکان شروع آن در تاریخی غیر از تاریخ صدور بیمه نامه وجود دارد».

لذا در واقع باید پرداخت اولین قسط از حق بیمه در قراردادهایی که پوشش بیمه ای منوط به آن است را شرط صحت قرارداد مذکور دانست.

۱-۱۳- بررسی زمان انعقاد در حقوق ایران:

در حقوق ایران نیز ممکن است صدور بیمه نامه و آغاز اعتبار آن در یک زمان نباشد. ولی معمولاً قرارداد بیمه بلافاصله بعد از صدور دارای اعتبار است و چنانچه تاریخ معینی برای شروع اعتبار آن تصریح نشود، تعهد طرفین با امضای سند بیمه نامه شروع می شود. از طرف دیگر قانون ایران در ماده یک خود بیان می کند که «بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران کند یا وجه معینی را بپردازد …» در واقع اعتبار قرارداد بیمه را منوط به پرداخت حق بیمه از طرف بیمه گذار کرده است. لذا در مورد بیمه های عمر به نظر می رسد همانطوریکه در حقوق انگلیس بیان شده است. پرداخت اولین حق بیمه در بیمه عمر ملاک صحت قرارداد است.

۱-۱۴-بررسی نحوه پرداخت حق بیمه

اصولاً حق بیمه توسط وجه نقد پرداخت می شود ولی حق بیمه می تواند کالا و یا خدمات نیز باشد در این خصوص عرف بیمه ای این است که هر چند کالا و خدمات می تواند به عنوان حق بیمه منظور شود ولی باید به صورت وجه نقد تقویم شود و در بیمه نامه ذکر شود در حقوق ایران با توجه به صراحت ماده یک قانون بیمه که تاکید بر پرداخت وجه یا وجوهی از طرف بیمه گذار نموده است. به نظر می رسد می توان بوسیله چک یا سفته نیز پرداخت حق بیمه را انجام داد و جهت جلوگیری از هر گونه ابهامی می توان شرط وصول این اسناد را در قراردادها گنجاند و آنها را به شرطی پرداخت شده به حساب آورد که آن اسناد وصول شود.

۱-۱۵- ماهیت حقوقی بیمه هایی که ذینفع شخص ثالث است

بیمه اشخاص انواع مختلفی دارد که شامل بیمه های عمر و حوادث و بیمه بیماری و درمان می باشد در بررسی ماهیت آنها می توان بر این اساس که آیا ذی نفع (استفاده کننده از سرمایه بیمه) خود بیمه گذار است یا شخصی غیر از بیمه گذار ذینفع قرارداد بتوان بین آنها تفاوت قائل شد و ماهیت خاصی را برای آنها در نظر گرفت. در مورد بیمه های بیماری و درمان استفاده کننده از سرمایه بیمه ای خود بیمه گذار است در بیمه های حوادث شخصی نیز در اکثر موارد استفاده کننده بیمه گذار است فقط در یک مورد شخصی ثالث استفاده کننده از سرمایه بیمه ای
می باشد و آن وقتی است که بیمه گذار در اثر حاد ثه ای فوت می کند و در نتیجه ثالث استفاده کننده از سرمایه بیمه ای می باشد که تقریباً این مورد بسیار شبیه به بیمه عمر به شرط فوت می باشد. (البته باید توجه داشت که در بیمه های عمر پرداخت حق بیمه اختیاری است ولی در بیمه حوادث و درمانی اختیاری نیست) در مورد بیمه های عمر نیز باید توجه داشت ممکن است در بعضی از حالات استفاده کننده از سرمایه بیمه ای خود بیمه گذار باشد و در بعضی از موارد استفاده کننده از سرمایه بیمه ای شخص ثالث است بر این اساس در بیمه های عمر ممکن است حالات زیر اتفاق بیافتد که عبارتند از:

۱- بیمه گذار خود را به نفع خود بیمه می کند به این صورت که بیمه گذار بیمه حیات به نفع خود منعقد
می کند. (ذی نفع خود بیمه گذار است)

۲- بیمه گذار ثالث را به نفع خود بیمه می کند که بیشتر در مورد بیمه های عمر به شرط فوت اتفاق می افتد در توضیح این قسمت به عنوان مثال می توان گفت که مثلاً شخصی با شرکت بیمه قرارداد بیمه عمر منعقد می کند که در این قرارداد بیمه گذار شخص ثالثی را بیمه می کند. (بیمه شده شخص ثالث است) که اگر در طول مدت بیمه آن شخص ثالث غوت کند سرمایه بیمه ای را خود بیمه گذار دریافت می کند (ذینفع بیمه گذار است)

۳- بیمه گذار شخص ثالث را به نفع شخص ثالث دیگری بیمه می کند. در این نوع قرارداد بیمه گذار شخص ثالثی را بیمه می کند و اقساط حق بیمه را می پردازد که اگر آن شخص ثالث در طول قرارداد فوت کند سرمایه بیمه ای به شخص دیگر غیر از بیمه گذار می رسد. (ذینفع شخص ثالث است)

۵- در حالتی که بیمه گذار عمر خویش را به نفع شخص ثالث بیمه می کند. مثلاً مردی خود را بیمه عمر به شرط فوت می کند که اگر تا مدت ۱۰ سال فوت نماید شرکت سرمایه بیمه ای را به شخص ثالث (همسر او) پرداخت کند. (ذینفع شخص ثالث است)

در بررسی ماهیت این نوع از قراردادها باید گفت که «عقودی را که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد است. هر یک از دو طرف در برابر مالی که می دهد یا دینی که بر عهده می گیرد مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می کند معوض می گویند». (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۲۸)

بر این اساس می توانیم بگوئیم در تمام مواردی که در بیمه های عمر ذینفعغ خود بیمه گذار است و همچنین در مورد همه انواع بیمه های بیماری و درمان و بیمه های حوادثی که منجر به فوت بیمه شده نمی شود با توجه به دارا بودن شرایط یک قرارداد معوض می توان آنها را در واقع نوعی قرارداد معوض دانست که عوضین آن عبارت است از پرداخت حق بیمه از طرف بیمه گذار به بیمه گر و از طرف دیگر متقابلاً بیمه گر متعهد است که اگر
حادثه ای که مورد پوشش بیمه قرار دارد رخ بدهد براساس شرایط مبلغ سرمایه تعهد شده را به بیمه گذار بدهد.

اما در مواردی که ذینفع قرارداد شخص ثالثی است و همانطوری که می دانیم بر طبق اصل نسبی بودن قراردادها، اثر عقود منحصر به طرفین آن است و تعهد به نفع ثالث جزء موارد استثنایی است برای همین برای شناخت ماهیت این دسته از قراردادهای بیمه های اشخاص در بررسی آثار آن در این قسمت سعی خواهیم نمود با مقایسه آنها با موارد مشابه نظرات مختلف ارائه شده را مورد تحلیل قرار داده و ماهیت آنها را بررسی کنیم.

۱-۱۵-۱- مقایسه با عقد هبه:نها  ا را برر

ماده ۷۹۵ قانون مدنی هبه را چنین تعریف می کند که «هبه عقدیست که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کسی تملیک می کند، تملیک کننده را واهب، طرف دیگر را متهب، مالی را که مورد هبه است را عین موهوبه
می گویند». علاوه بر آن ماده ۸۰۱ قانون مدنی هبه ای را که همراه با شرط عوض  باشد معوض نامیده است.
دکتر کاتوزیان علت نامگذاری به هبه معوض را چنین بیان می کند:

«شاید علت نامگذاری به دلیل از بین رفتن حق رجوع واهب در صورت اجرای آن باشد.» (دکتر کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص۳۲).

نه به این صورت که هبه بصورت قراردادی معوض درآید که شرط به عنوان عوض قرارداد قرار گیرد. فقهای ما نیز هبه را چنین تعریف کرده اند که «هبه از نظر شرع، تملیک بدون عوض و بطور منجز و در حال حیات است یعنی اموریکه عوض در آنها شرط می شود و صدقه که برای رضای پروردگار عز و وجل است در داخل هبه قرار ندارند و هبه نامیده نمی شوند». (الحلی، ۱۴۰۳ق.م، ص۲۲۹)

وجود شباهت بین قرارداد بیمه ای که استفاده کننده شخصی غیر از طرفین قرارداد اصلی بیمه است با هبه معوض ذهن را به شباهت ماهیت این دو نهاد تقریب می کند وعده ای از فقها و حقوق دانان نیز بیمه را با هبه معوض مقایسه نموده اند مثلاً آیت الله خویی در این زمینه بیان داشته اند که: «اگر شخصی در هر ماه یا هر سال مبلغی از مال خود را به دیگری که شرکت بیمه است تحت عنوان هبه معوضه بدهد و در ضمن عقد شرط کند که در صورت وقوع حادثه و ورود خسارت بر جان و مال یا منزل او بیمه گر متعهد است نسبت به جبران خسارت وارده اقدام نماید» (خویی، ۱۳۹۰ق.م ص۳۲۸)

علاوه بر آیت الله خویی تعداد دیگری از فقیهان نیز عقد بیمه را شبیه عقد هبه دانسته اند که از جمله آنان
(حکیم ۱۳۵۳، ص۱۵۳)، (حلی، ۱۳۸۴ق، ص۱۳۸) می باشند.

در بررسی دقیق بین این دو نهاد باید دانست که در هبه پس از قبض مال موهوب، متهب مخیر بین رد مال و دفع عوض است ولی در بیمه چنین نیست و وجوه پرداختنی بیمه گذاران جزو اموال بیمه گر است. همچنین هبه جایز است و تا زمانی که عین موهوبه موجود است قابل رجوع می باشد. (م۸۰۳ قانون مدنی)

در انواعی از بیمه، مثل بیمه حوادث و بیمه درمانی حق بیمه های دریافتی بیمه گر غیرقابل برگشت است و در مورد بیمه های عمر می دانیم که این قراردادها از طرف بیمه گذار جایز است و می تواند آن را فسخ کند. عده ای از فقیهان نیز نظریه هبه بودن را رد کرده اند به عنوان مثال محقق ثانی بیان می کنند که «به تصریح فقها هبه مجهول صحیح نیست لذا نمی توان شیر موجود در PESTAN(به خاطر محدودیت سایت در درج بعضی کلمات ، این کلمه به صورت فینگیلیش درج شده ولی در فایل اصلی پایان نامه کلمه به صورت فارسی نوشته شده است) یا حمل را فروخت» (محقق ثانی، ۱۴۱۰ق.م، ص ۱۴۳

از جهتی دیگر نیز می توان بیمه را غیرقابل تطبیق با هبه معوض دانست و آن جهت این است «اگر هبه معوض به فرض که قابل تطبیق با بیمه باشد چون عقد معاوضه ای است با غرر باطل و نامشروع می شود.» (خامنه ای، ۱۳۵۹، ص۱۴۸-۱۴۷)

با توجه به آنچه بیان گردید به نظر می رسد که یبمه هایی که در آن ذینفع شخص ثالث است را نمی توان به هبه و هبه معوض قابل تطبیق دانست.

قانون مدنی ایران در ماده ۸۲۵ خود وصیت را به دو قسم تملیکی و عهدی تقسیم می کند. در بیمه بر طبق قراردادی که بین بیمه گذار و بیمه گر منعقد می شود بیمه گذار اقساط معینی به بیمه گر می پردازد و وصیت
می کند که پس از فوت او یا شخص ثالث، سرمایه بیمه ای به ورثه بیمه گذار یا شخص معین شده از طرف
بیمه گذار پرداخت شود. بدلیل شباهتی که بین این دو نهاد  وجود دارد شاید به نوعی بتوان آن را وصیت نامید ولی تفاوت هایی نیز دارند که به بررسی آنها می پردازیم.

۱- بر طبق تعریف وصیت اولاً موصی باید از مال خود وصیت کند و موصی به باید از مال او پرداخت شود در حالیکه در این نوع سرمایه پرداخت شده از مال بیمه گر است و این برخلاف تعریف قانون از وصیت است.
در مقام پاسخ به این اشکال ممکن است بیان شود که بیمه گذار با اجاره بیمه گر در مال او وصیت کرده است ولی ماده ۸۴۱ قانون مدنی به صراحت وصیت به مال غیر را باطل می داند.

۲-  در وصیت بین موصی و موصی له رابطه ای مستقیم وجود دارد که بلافاصله بعد از فوت موصی و بدون دخالت غیر، موصی به، به موصی له تملیک می شود ولی در بیمه انتقال به واسطه بیمه گر است.

ممکن است در بررسی و مقایسه این دو نهاد بتوان بیان نمود که بیمه عمر در واقع وصیت به تملیک است.
در این مورد لازم است بدانیم که «وصیت به تملیک از مصادیق وصایای عهدی است و شامل دو وصیت است که یکی عهدی و یکی تملیکی است که رابطه موصی با شخصی که قرار است این عمل را به نیابت او انجام دهد وصیت عهدی است.»

در بررسی این نظر هم باید توجه داشت که در وصیت عهدی مال مورد وصیت از دارایی موصی منتقل
می شود و وصی صرفاً واسطه ای جهت تملیک است در حالیکه در بیمه سرمایه از ملکیت بیمه گر خارج می شود نه از سرمایه بیمه گذار. همچنین در وصیت، وصی در حکم امین است و باید مال را به موصی له تملیک کند در حالیکه وضعیت بیمه گذار نسبت به سرمایه پرداختنی مالکانه است و نه امانی. با توجه به موارد بالا واضح است که این نوع از بیمه ها را نمی توان وصیت نامید.

۱-۱۵-۳- مقایسه با عقد حواله:

ماده ۷۲۴ قانون مدنی می گوید که حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می شود. مدیون را محیل و طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه می گویند. در بررسی این عقد از نظر حقوقی باید دانست که اگر محال علیه مدیون محیل باشد حواله عقدی است که «مرکب از انتقال دین و انتقال طلب می باشد و در صورتیکه محال علیه مدیون محیل نباشد حواله فقط دارای یک جنبه و آن هم انتقال دین از ذمه محیل به ذمه محال علیه است که به خواهش محیل بعمل می آید و به این جهت است که ماده ۷۲۷ قانون مدنی بیان می کند که محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن است.» (امامی، ۱۳۷۲، ص۲۸۵)

همچنین طرفین حواله (محیل و محتال) می توانند آن را اقاله کنند و پس از اقاله محتال می تواند به محیل رجوع کرده و طلب خود را بخواهد. در بیمه عمر که یکی از انواع بیمه های اشخاص است. در حقیقت «بیمه
می تواند وسیله ایفای دین توسط بیمه گذار در برابر شخص ثالث باشد یا بیمه گذار از طریق بیمه عمر می تواند دین خود را تضمین کند.» و این موضوع باعث می شود لااقل بتوان بیمه عمر را به نوعی شبیه عقد حواله دانست زیرا در عقد حواله محیل به بدهکار خود که محال علیه باشد دستور می دهد که طلب را به محتال بپردازد و این وضعیت شبیه به یبمه عمر به نفع ثالث است که در نتیجه قراردادی که بین طرفین منعقد می شود سرمایه بیمه ای به استفاده کننده پرداخت می شود.

در بررسی این نظر باید گفت که حواله متشکل از دو عمل حقوقی ادغام شده است که به موجب آن طلب محیل از محتال منتقل می شود و به موجب توافق محتال با محال علیه، دین محیل را محال علیه به عهده می گیرد، در حالیکه در بیمه عمر، ذینفع دخالتی ندارد و قرارداد بین بیمه گذار و بیمه گر انجام می شود. همچنین به صراحت ماده ۷۲۵ قانون مدنی که واقع شدن حواله را منوط به رضای محتال و قبول محال علیه می داند باید در بیمه هم به همین نحو باشد در صورتیکه در بیمه عمر این قضیه بین دو طرف بیمه گر و بیمه گذار است و ثالث (استفاده کننده) نقش خاصی را دارا نیست. همچنین در حواله باید دینی موجود باشد و در صورت عدم وجود دین احکام ح.اله جاری نیست در حالیکه در بیمه به نفع ثالث فقط رد بعضی از موارد خاص ممکن است. بیمه وسیله ایفای دین یا تضمین آن باشد و این امر همیشگی نیست و ممکن است در بعضی از موارد بیمه گذار به استفاده از سرمایه بیمه ای (شخص ثالث) بدهکار نباشد برای همین است که نمی توان این دو نهاد را مشابه هم دانست.

۱-۱۶-نظریه ضمان:

بر طبق تعریف ماده ۶۸۴ قانون مدنی ضمان عقدی است که عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند ضمان می تواند به صورت معوض نیز باشد یعنی ضامن در ازای آن مبلغی پول یا چیز دیگری را دریافت کند همچنین در اثر ضمان باید نوجه داشت که «در فقه شیعه ضمان به معنای انتقال ذمه، از مدیون به ضامن است و دائن حق ندارد به مدیون مراجعه کند زیرا ذمه او بری است و همچنین هرگاه ضامن دین را پرداخت کند حق مطالبه از مدیون را دارد ولی قبل از پرداخت حق مطالبه ندارد اما در نظر اهل سنت ضمان، ضم ذمه به ذمه است. یعنی عملی به نفع دائن ولی در فقه شیعه عملی است؟ به نفع مدیون.»

قانون مدنی نیز درباره ۶۹۸ خود اثر ضمان را در ماقع انتقال ذمه مدیون به ضامن می داند همچنین قانون مدنی تعلیق در ضمان را نپذیرفته است ولی بیان داشته که التزام به تادیه ممکن است معلق باشد (ماده ۶۹۹ قانون مدنی) همچنین دکتر کاتوزیان عقد ضمان را چنین تعریف نکرده اند که: «ضمان عقدی است که شخص در برابر طلبکار و با موئافقت او دین دیگری را برعهده بگیرد و انتقال آن را بر ذمه خود بپذیرد.» (کاتوزیان، ۱۳۶۹ ،۲۴۱)

وجود شباهت بین بیمه و ضمان، عده ای از علما و فقیهان را بر آن داشته تا آنها را با هم مقایسه نمایند از جمله امام خمینی در تحریرالوسیله بیان می کند که بیمه احتمال دارد که ضامن در برابر عوض باشد. (امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص۴۷۶)

ولی باید دانست با وجود بعضی از شباهت ها این دو نهاد دارای تفاوتهایی هستند بطوریکه نمی توان آنها را با هم مقایسه نمود از جمله اینکه در ضمان باید دینی موجود باشد در حالیکه در بیمه که استفاده کننده شخص ثالثی است، شخص ثالث هیچ طلبی ندارد همچنین در اصل بیمه پرداخت خسارت منوط به رخ دادن حادثه است و در واقع تعهدات بیمه گر همانطوریکه قبلاً گفته شده است معلق است و در حالیکه ضمانت معلق به صداقت قانون باطل است. همچنین در بیمه، بیمه گر بعد از پرداخت می توانتد به مدیون مراجعه کند. همچنین باید دانست که اصولاً در بیمه ها معمولاً بیمه گذار به شخص ثالث بدهکار نیست. وجود این تفاوت ها باعث می شود که نتوان این دو نهاد را با هم مقایسه نمود.

۱-۱۷– نظریه تعهد به نفع ثالث:

بر طبق این نظریه ماهیت بیمه هایی که در آن ذینفع فردی غیر از بیمه گذار است شامل در عنوان کلی تعهد به نفع ثالث می باشد. اصولاً شخص ثالث «اشخاصی هستند که اراده ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است و به علاوه قائم مقام متعاملین نیز نیستند.» (شهیدی، ۱۳۸۴، ص ۷۳)

اصولاً تعهد به نفع ثالث به دو صورت اصلی و تبعی انجام می گیرد در تعهد به نفع ثالث تبعی طرفین ضمن عقدی که برای خود منعقد می کنند تعهدی هم به نفع ثالث انجام می دهند و تعهد به نفع ثالث جنبه فرعی دارد.

در تعهد به نفع ثالث اصلی، قصد و نیت طرفین از انعقاد عقد صرفاً منتفع ساختن ثالث است و به همین منظور یکی از طرفین که تصمیم به منتفع ساختن شخص ثالث گرفته است ضمن انعقاد عقد با طرف دیگر وی را متعهد می کند تا با اجرای تعهد موضوع عقد شخص ثالث را منتفع کند. در مورد بیمه های اشخاص که منتفع آن شخص ثالث است باید گفت که در واقع تعهداتی که به سود شخص ثالث می شود از نوع تعهد اصلی می باشد از آنجائیکه تعهد به سود شخص ثالث با قواعد کلی و اساسی حقوق منطبق نیست لذا حقوق دانان برای توجیه ماهیت این نهاد نظرات مختلفی را بیان داشته اند که به شرح آنها می پردازیم.

۱-۱۷-۱- نظریه معامله فضولی:

براساس این نظریه «طرف معامله عقد را بصورت فضولی به سود شخص ثالث منعقد می سازد و پس از آن معامله هرگاه ثالث این معامله را تنفیذ نمود، عقد بین ثالث و طرف دیگر معامله کامل می شود.» (همان، ص ۷۳)

اگر بخواهبم این نظریه را در مورد بیمه اشخاص که ذنفع شخص ثالث است بررسی کنیم در واقع بیمه گذار از طرف ثالث که در واقع همان ذینفع می باشد با بیمه گر بطور فضولی معامله ای را انجام می دهد. در معاملاتی که بصورت فضولی انجام می گیرد در واقع «معامله توسط فضول برای ثالث انجام می گیرد و پس از انعقاد خود کنار می رود و اصیل با ثالث (متعهدله) روبرو می شود.» (کاتوزیان، ۱۳۶۴، ص ۱۸۹)

۱-۱۷-۲- نظریه تعدد عقد:

این نظریه بیان می دارد که قرارداد بیمه شامل دو عقد است به این ترتیب که در ابتدا بین بیمه گذار و بیمه گر عقد بیمه منعقد می شود و بیمه گذار طلب خود را که ناشی از این عقد است به موجب قراردادی جدید به ثالث منتقل می کند، اگر شخص ثالث موافقت نمود با ایجاب و قبول طرفین قرارداد جدیدی منعقد می شود که طلب یبمه گذار را به استفاده کننده (شخص ثالث) انتقال می دهد.

«وقتی سرمایه بیمه ای به شخص ثالث تعلق می گیرد که بیمه گذار فوت نموده است و اصولاً یکی از طرفین قرارداد و عقد دوم (بیمه گذار) اصولاً دیگر در قید حیات نیست تا قرارداد دوم را منعقد کند و حتی ممکن است ثالث تا بعد از  فوت بیمه گذار هم اصولاً از وجود قرارداد بیمه و ذینفع بودن خود مطلع نشود.» (نشاط، ۱۳۷۲، ص۳۸)

همچنین اگر بخواهیم این نظریه را بپذیریم در اینصورت اگر بیمه گذار قبل از انتقال تعهد به ثالث فوت کند نباید سرمایه بیمه ای به ثالث برسد و سرمایه باید به وراث بیمه گذار برسد. در حالیکه مشاهده می کنیم در بیمه عمر به نفع ثالث با فوت بیمه گذار سرمایه به ثالث که ذینفع قرارداد است می رسد نه به وراث بیمه گذار.

۱-۱۷-۳-نظریه ایجاد سیستم حق:

براساس این نظریه طرفین با انعقاد قرارداد بدون آنکه نیاز به اراده ثالث باشد مستقیماً حتی برای ثالث جعل
می کنند طبق نظریه ایقاع در «قرارداد اصلی متعهد التزامی  به سود ثالث می کند و همین التزام برای او حق بوجود می آورد. بدون آنکه نیاز به رضای طلبکار (ثالث) باشد.» (کاتوزیان، ۱۳۶۴، ص۳۹۷)

در تحلیل این نظر باید دانست که تعهد به نفع ثالث ریشه قراردادی دارد و از تراضی متعهد  با طرف قرارداد برخاسته است در نتیجه اگر قرارداد اصلی به دلیلی منحل شود تعهد به نفع ثالث نیز از بین می رود.

در نتیجه اگر تعهدی راکه به نفع ثالث، در واقع حاصل از اراده طرفین در عقد است و به هیچ وجه یک طرفه از جانب یکی از طرفین قرارداد نیست. به نظر می رسد تعهد به نفع ثالث در واقع ایجاد و حبل مستقیم حق به نفع ثالث باشد که ریشه قراردادی دارد.

مقدمه:

دولت برای رسیدن به اهداف خود، وظایف و تکالیفی را بر عهده دارد و برای تحقق آن اهداف، با به خدمت گرفت وسایل ، ابزار و نیروی انسانی که در اختیار دارد ، فعالیت گسترده ای در جامعه انجام می‌دهد. گستردگی فعالیت روزمره دولت با تمام سازمانهای عریض و طویلش در قوای سه‌گانه (مقننه، مجریه و قضائیه) و نیروهای مسلح ، در بسیاری از موارد با اشتباهات و تقصیرات کارکنان و در نتیجه ایراد خسارت به دیگر اشخاص حقیقی یا حقوقی همراه است. سئوالی که مطرح می‌شود این است که آیا دولت را می‌توان همانند اشخاص خصوصی، مسئول خسارات یا زیانهایی دانست که از اقدامات دولت یا کارکنانش ناشی شده است؟ در حقوق خصوصی، لزوم جبران خسارتی که برخلاف حق به دیگری وارد آمده است ، یکی از قواعد مسلم حقوقی می باشد که در تمام نظامهای حقوقی پذیرفته شده است. تا آنجا که در نظریه‌های جدید، به جای «حقوق مسئولیت» از «حقوق جبران خسارت» صحبت به میان می‌آید^[۱]. اصول حقوقی و عدالت اقتضاء دارد ، همان گونه که اشخاص حقیقی اگر خسارت و زیانی وارد آورند ، متحمل پرداخت خسارت می‌شوند؛ در مورد اشخاص حقوقی خواه دولت یا غیر آن نیز همین گونه عمل شود. اصل وحدت احکام شخص حقیقی و شخص حقوقی که در ماده ۵۸۸ قانون تجارت انعکاس یافته ، موید آن است. این گرایش جدید، با قاعده فقهی «لا ضرر»^[۲] به مفهومی که هیچ ضرری نباید بدون جبران باقی بماند، هماهنگی کامل دارد. اما جای این سئوال باقی است که آیا در نظام حقوقی ایران، چنین مسئولیتی برای دولت پذیرفته شده است یا خیر؟ در چه مواردی کارمند خاطی باید شخصاً جوابگو باشد؟ و در چه مواردی خسارت از بیت‌المال پرداخت می‌شود؟ با توجه به اتفاقات روزمره‌ای که در ارکان مختلف دولت  بویژه در نیروهای مسلح رخ می‌دهد، داشتن تصویری واضح از شرایط و حدود مسئولیت دولت از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. در این مقاله سعی شده است در حد امکان با بررسی مبانی و منابع حقوقی مسئولیت دولت و سازمانهای دولتی (به معنی عام)[۳][۳] ، در حد امکان پاسخ روشنی به سئوالهای فوق داده شود. البته مباحث راجع به مسئولیت مدنی دارای ابعاد مختلفی است. مباحثی از قبیل: مسئولیتهای قراردادی و غیر قراردادی، شروط زایل کننده یا تحدید کننده مسئولیت، تجزیه در اسباب مسئولیت یا تداخل مسبب و مباشر یا دخالت اسباب متعدد در ایجاد خسارت و اشکال زیانهای مادی و معنوی از مباحث مهمی هستند که هر یک فرصت و مقاله‌ی جداگانه‌ای را می‌طلبد. در این مقاله پس از بیان مختصری راجع به مبانی مسئولیت، به منابع قانونی مسئولیت مدنی در جمهوری اسلامی ایران اشاره خواهد شد.

۲-۱-مفهوم مسئولیت مدنی:

در نوشته‌های حقوقی، از عبارت «مسئولیت مدنی» تعریف یکسانی به چشم نمی‌خورد. گاهی این عبارت در معنای کلی و به مفهوم «مسئولیت حقوقی»، در برابر «مسئولیت کیفری» و «مسئولیت اخلاقی» استعمال شده است. در این مفهوم، همه عناوین الزامات خارج از قرارداد شامل غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا، استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر و خسارات حاصله از عدم اجرای تعهد و زیانهای ناشی از جرم زیر چتر عنوان کلی «مسئولیت مدنی» قرار می‌گیرند. ولی عده‌ای هم دایره مفهوم «مسئولیت مدنی» را محدودتر از این می‌بینند و برای برخی الزامهای خارج از قرارداد مثل غصب و اسیفاء و استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر بحث مستقلی را مطرح نموده‌اند[۴][۴].

عبارت «مسئولیت مدنی»، در قانون تعریف نشده است. اما در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ آمده است: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». از این رو گفته می‌شود در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسئولیت مدنی دارد[۵][۵]. این تعریف هم آنقدر کلی است که شامل تمام شقوق الزامات ناشی از عقد، شبه عقد، جرم، و شبه جرم می‌شود. اما  در این مقاله، صرف نظر از مشکلاتی که در ارائه تعریفی جامع از «مسئولیت مدنی» وجود دارد، بیشتر به مواردی توجه شده است که دولت، خارج از الزامهای قراردادی به اشخاص حقیقی یا حقوقی خسارت و زیان وارد کرده باشد.

۲-۲-مبانی مسئولیت:

قواعدی همچون: لاضرر، اتلاف، تسبیب، ضمان ید و ضمان غرور از مهمترین مبانی مسئولیت در فقه بشمار می‌روند. ماحصل این قواعد آن است که از دیدگاه اسلامی:

هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند (لا ضرر و لا ضرار فی‌السلام)،

هر کس مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن)،

هر کس بر مال دیگری مستولی شود، ضامن نقص و تلف آن است ( علی الید ما اخذت حتی تؤدیه)،

هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیانی به او برساند باید جبران خسارت نماید (المغرور یرجع الی من غره)،

و بطور کلی آنچه از مبانی مسئولیت در حقوق اسلام استنباط می‌شود آنست که، هیچ زیانی نباید بدون جبران باقی بماند. همینکه زیان وارد شده ناروا و قابل انتساب به فعل زیانبار شخصی باشد، از نظر فقه اسلامی، آن شخص مسئول جبران خسارت وارده به زیان دیده می‌باشد. در این فرمول کلی فرقی نمی‌کند که عامل زیان، شخص حقیقی باشد یا حقوقی؛ دولتی باشد یا غیر دولتی، موضوع خسارت از اموال باشد یا از ابدان؛ عین باشد یا منفعت. همینکه از نظر عرف بتوان اضرار ناروایی را به کسی نسبت داد، او ضامن جبران خسارت است[۶][۶].

اما در متون کلاسیک و حقوق عرفی، تئوری‌هایی که به عنوان مبنای مسئولیت مدنی مطرح شده اند، حول دو نظریه اصلی «تقصیر» و «خطر» تمرکز یافته است. اگر برای دولتها نیز همانند سایر اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی، مسئولیتی فرض شود، با همین مبانی قابل توجیه و اثبات است. لذا، قبل از بررسی منابع حقوقی مسئولیت مدنی دولت در حقوق ایران، مختصری در باب دو نظریه مشهور «تقصیر» و «خطر» توضیحاتی داده می‌شود.

الف – نظریه تقصیر:

براساس این نظریه، مسئولیت مدنی صرفاً در صورتی قابل طرح و انتساب است که وارد کننده خسارت در انجام عمل خسارت بار و زیان‌آور، مرتکب تقصیری شده باشد. ملاک در این مسئولیت سنجش اخلاقی رفتار مباشر خسارت است که اگر از نظر اجتماع، انحراف و تجاوز از رفتاری باشد که برای حفظ حقوق دیگران لازم است ، وی ملزم به ترمیم خسارت است و اگر از نظر اخلاقی رفتار وی عاری از سرزنش باشد، ضمانی به عهده او نیست. بر طبق نظریه تقصیر تنها دلیلی که میتواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارت توجیه کند، وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر وارده است. تئوری تقصیر، خود بر مبنای دیگری استوار است؛ و آن اینست که اندیشه جبران خسارت از آرمانهای کهن اخلاقی و انسانیت است. اخلاق به انسان می‌آموزد که خسارت ناشی از گناه باید جبران شود و توبه زمانی انسان خاطی را آسوده خاطر می‌کند که زیانهای ناشی از کار خود را جبران کند[۷][۷].

ب – نظریه خطر:

تا اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسئولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم (Machinisme) جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. بالنتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسئولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در دنیای صنعتی مواردی پیش می آید که نمی توان گفت که تقصیر خوانده سبب وقوع زیان بوده است، زیرا نمی توان به طور قطع ادعا نمود که هر گاه تقصیر وی نبود، ضرر هم واقع نمی شد. در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسئول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی ببار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسئول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.

نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته می‌شود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد؛ به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهایی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت»[۸][۸]. از این رو عده‌ای با قرار دادن کار نامتعارف به عنوان مبنای مسئولیت، سعی کرده‌اند نظریات «تقصیر» و «خطر» را تعدیل کنند. در واقع «کار نامتعارف» ضمن اینکه به شدت و غلظت «تقصیر» نیست،  نوعی بی مبالاتی است و گامی در جهت نظریه ایجاد خطر و نظریه‌ای بینابین و مختلط می‌باشد[۹][۹]. در ماده ۱۳۲ قانون مدنی آمده است: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خودباشد» . این ماده بر این نکته تاکید دارد که اعمال حق به زیان دیگری، در صورتی موجب مسئولیت است که بر خلاف متعارف باشد. در مقررات جدید مثل قانون کار، اگر چه بر جبران خسارت وارد شده به کارگر تکیه می‌شود، ولی به پیروی از نظریه سنتی، با توسعه وظایف کارفرما در فراهم کردن وسایل ایمنی، آموزش و نظارت، مسئولیت مدنی کارفرما به نحوی با تقصیر و خطای او پیوند خورده است. در ماده ۱۲قانون مسئولیت مدنی بر پایه تئوری « خطر »  آمده است « کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاط‌هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط های مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود». به موجب ماده ۹۱ قانون کار جمهوری اسلامی ایران «کارفرمایان و مسئولان کلیه واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون مکلفند براساس مصوبات شورایعالی حفاظت فنی برای تامین حفاظت و سلامت و بهداشت کارگران در محیط کار وسایل و امانات لازم را تهیه و در اختیار آنان قرارداده و چگونگی کاربرد وسایل فوق الذکر را به آنان بیاموزند و در خصوص رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی نظارت نمایند». در ماده ۹۵این قانون در حالیکه مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای مربوط گذاشته شده است؛ ولی در تبصره ۲ این ماده آمده است: «چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای موضوع ۸۵ این قانون برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت». این تمهیدات بیانگر آن است که در بسیاری از موارد که از نظریه خطر پیروی شده ، به گونه‌ای به تقصیر یا ترک وظیفه خوانده نیز توجه شده است.

با این حال مواردی هم دیده می‌شود که بدون انتساب فعل یا ترک فعل یا رفتار غیر متعارفی، شخص قانوناً مسئول جبران خسارت شناخته می‌شود. نمونه بارز آن، ماده ۱ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث می‌باشد. به موجب این ماده «کلیه دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسائل مزبور و قطارهای راه آهن اعم از این که اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند مسئول جبران خسارات بدنی و مالی هستند که در اثر حوادث وسائل نقلیه مزبور و یا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد شود». اما در پاسخ به ایرادی که بر نظریه خطر مطرح شد، عده‌ای نظریه تضمین حق را مطرح کرده‌اند. به موجب این نظریه مبنای مسئولیت در چنین مواردی تضمین قانونگذار است. زیرا هر کس حق دارد در جامعه سالم زندگی کند و از اموال خود سود ببرد و قانون از این حق حمایت می‌کند. اگر چه محکوم کردن کسی که خطایی مرتکب نشده، محکوم کردن بی‌گناه است؛ ولی قربانی حادثه نیز بیگناه است و محروم ساختن او از جبران خسارت نیز محکوم کردن بی‌گناه است. مطابق این نظریه، مسئله شناسایی مسئولیت مدنی اشخاص در واقع مسئله مربوط به رفع تزاحم بین حق زیان دیده و آزادی مالک شیء است که باید به نفع زیان دیده حل شود. البته نه در همه موارد ؛ بلکه در جایی که اعمال حق با اضرار به دیگری ملازمه نداشته باشد[۱۰][۱۰].

۲-۳-منابع مسئولیت مدنی دولت

در متون فقهی، بحث عمده‌ای در باب مسئولیت مدنی دولت مطرح نشده است. دلیل این نقص شاید به خاطر آن باشد که سازمان دولت به شکل امروزی، نهاد نوپایی است و کمتر مجال  بحث در این زمینه فراهم شده است. تنها موردی که می‌توان به رد پای مسئولیت دولت در متون فقهی به آن اشاره کرد، مسئله مربوط به تقصیر و خطای قاضی است. فقهای امامیه معتقدند که هر گاه ضرری از حکم قاضی متوجه جان یا مال کسی گردد، در صورتی که قاضی، در استنباط یا اجتهاد دچار خطا و اشتباهی شده باشد ، جبران خسارت بر عهده بیت المال است؛ ولی اگر ضرر به دلیل تقصیر قاضی باشد، ضمان یا پرداخت دیه بر عهده خود قاضی است[۱۱][۱۱].  شهید ثانی  در کتاب ” مسالک الافهام ” می فرمایند : «اگر قاضی در حکمی که راجع به اموال یا قصاص اشخاص می دهد، با وجود تلاش زیاد خطا کند، مسئولیت و ضمان تلف بر عهده بیت المال می باشد نه دارایی شخصی او».[۱۲][۱۲] ایشان در ”شرح لمعه” بر تقصیر قاضی در فرضی که تخطی از واجبات امر قضا نماید ، صحه گذاشته و حتی اگر سوءنیت او احراز نشود ، قضاوت در حال عصبانیت یا پرخاشگری را از موجبات مسئولیت قاضی بر مبنای تقصیر او دانسته اند[۱۳][۱۳].

۲-۴-قانون اساسی:

در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به پیروی از سابقه موضوع در فقه فقط به مسئله تقصیر و اشتباه قاضی اشاره شده و در مورد سایر ارکان و کارکنان دولت حکمی پیش بینی نشده است. به موجب این اصل، «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». اگر چه این اصل فقط در خصوص تقصیر و اشتباه قضات بیان شده است، ولی با توجه به مبانی مسئولیت در اسلام و تئوری‌هایی که گفته شد، باید معتقد باشیم که در اساس مسئولیت دولت، فرقی بین قضات و سایر عمال دولت نیست.

۲-۵-قانون مجازات اسلامی:

مواد ۵۷ و ۵۸ قانون مجازات اسلامی به نحوی با موضوع بحث ما مربوط می‌شود. در ماده ۵۷ این قانون آمده است: «هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد ، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد» در ماده ۵۸ ، مفاد اصل ۱۷۱ قانون اساسی به این شرح تکرار شده است: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی، متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارات بوسیله دولت جبران میشود و در مورد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود».

اولین سئوالی که از توجه به مواد ۵۷ و ۵۸ به ذهن متبادر می‌شود این است که ، چه تفاوتی در اشتباه قاضی و خطای سایر مقامات و مامورین دولت وجود دارد؟ این سئوال از آنجا ناشی می‌شود که در ماده ۵۷ ظاهر حکم این است که در صورت احراز اشتباه قابل قبول از طرف مامور، وی فقط از مجازات معاف خواهد شد؛ ولی به هر حال موجب برائت مرتکب از مسئولیت مدنی نمی‌گردد. در حالی که در مورد اشتباه قاضی، ظاهراً به گونه دیگری بیان شده و آن این است که قاضی فقط در صورتی ضامن زیان مالی خواهد بود که مرتکب تقصیر شده باشد. در توجیه این مطلب شاید گفته شود که کار قضاوت مشکل‌تر و احتمال خطا و اشتباه در آن، به مراتب بیشتر از کار دیگر مقامات و مامورین دولت است. به لحاظ شرایط خاص این مسئولیت و اینکه در عالم ماده امکان کشف واقعیت ممکن نیست و قاضی ناگزیر است که به ظاهر و بر اساس ادله‌ای که طرفین ارائه می‌دهند، حکم کند، لذا قاضی نباید جز در مواردی که تقصیری متوجه اوست، ضامن زیان ناشی از اشتباهش باشد.

هر چند در مقام و موقعیت پر مخاطره قضاوت تردیدی نیست؛ اما از منطوق ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی نمی‌توان چنین برداشتی را داشت که مامور دولت از نظر مسئولیت مدنی در هر حال باید پاسخگوباشد و دولت در قبال اقدامات اشتباه‌آمیز کارکنانش هیچگونه مسئولیتی ندارد. زیرا، از ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی که در باب چهارم ذیل عنوان حدود مسئولیت جزایی بیان شده و در مقام تبیین یکی از علل رافع مسئولیت جزایی آمده است؛ نباید تفسیری بیش از موضوع خود ارائه کرد. اگر چه این ماده می‌توانست به نحو مطلوب‌تری تنظیم شود، ولی ضعف نگارش نباید موجب برداشتی فراتر از محدوده حقوق جزا گردد. از طرف دیگر، اشاره به دو جنبه حدود مسئولیت جزایی و ضمان مالی ناشی از تقصیر و اشتباه قاضی در ماده ۵۸ این قانون ، بیشتر به خاطر تبعیت از سابقه موضوع در متون فقهی است. در منابع فقهی حدود مسئولیت جزایی و مدنی ناشی از اشتباه و تقصیر قاضی، ذیل یک عنوان مطرح شده است. لذا برای تعیین حدود مسئولیت مدنی کارکنان دولت و مواردی که دولت باید جوابگوی اقدامات خلاف قانون کارکنانش باشد، لازم است به مقررات مربوط به قواعد عمومی مسئولیت مراجعه شود. اما به هر حال این تفسیر از ضعف قانون نمی‌کاهد.

۲-۶-قانون مسئولیت مدنی:

یکی از آثار حکومت قانون ، حاکمیت آن بر اعمال و اقدامات قدرت است که نتیجه آن مسئولیت دولت در برابر زیانهایی است که در رهگذر فعالیتها و اقداماتش به دیگران می رساند[۱۵][۱۵]. این جنبه زیبا از قانون، مورد توجه قانونگذار قرار گرفته و تا حدودی، شرایط مسئولیت مدنی دولت و نهادها و سازمانهای دولتی، در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۷/۲/۱۳۳۹ پیش بینی شده است. به موجب این ماده «کارمندان دولت و شهرداری و موسسات وابسته به آنها که به مناسبت انجام وظیفه عمداً یا در نتیجه بی‌احتیاطی، خسارتی به اشخاص وارد نمایند، شخصاً مسئول جبران خسارات وارده می‌باشند. ولی هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و موسسات مزبور باشد، در اینصورت جبران خسارت، به عهده اداره یا موسسه مربوطه است. ولی در مورد اعمال حاکمیت دولت هر گاه اقداماتی که برحسب ضرورت برای تامین منافع اجتماعی طبق قانون بعمل آید و موجب ضرر دیگری شود، دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود». با توجه به منطوق و روح حاکم بر این ماده، توضیح سه نکته ضروری به نظر می‌رسد: اول اینکه، مبنای مسئولیت در این ماده بر نظریه تقصیر استوار شده و تقصیر شخصی از تقصیر دولتی تفکیک گردیده است. به این معنا که اگر خسارت و زیان به اشخاص ناشی از تقصیر شخصی کارمند یا مامور دولت باشد، خود او باید مسئول و پاسخگوی تقصیر شخصی‌اش ‌باشد. اما اگر ایجاد خسارت  و زیان مستند به عمل کارمند نباشد، بلکه به دلیل نقص وسایل و ابزار کار باشد، در این صورت مسئولیت آن بر عهده اداره یا موسسه مربوطه است. این در حالی است که در ماده۱۲ قانون مسئولیت مدنی، کارفرمایان مشمول قانون کار، مسئول اعمال کارکنان خود شناخته شده‌اند. دوم اینکه، مسئولیت دولت فقط شامل اعمال تصدی‌گری آن می‌شود و در اعمال حاکمیت[۱۶][۱۶]، هر چند موجب زیان عده‌ای باشد، مسئولیتی بر عهده دولت نیست. مثلاً قوه مقننه قانونی را تصویب می‌کند که عده‌ای از آن منتفع می‌شوند و بسیاری هم از رهگذر آن قانون متضرر می‌گردند. لذا عمل قانونگذاری که از مصادیق بارز اعمال حاکمیت است، ولو اینکه باعث زیان و خسارت عده‌ای شود، هر چند از نظر حقوق بین‌الملل ممکن است دولت مسئول شناخته شود، ولی از نظر حقوق داخلی موجب مسئولیت مدنی دولت نمی‌گردد. زیرا همانطور که در مبانی مسئولیت گفته شد، اینگونه خسارتها از آثار و نتایج قهری زندگی اجتماعی می‌باشد. اقدامات دولت در زمان جنگ از قبیل: اشغال اراضی، تخریب زمینها، کشته و مجروح شدن افراد نظامی یا غیر نظامی در صحنه‌های جنگ و پشت جبهه، از مصادیق اعمال حامیت برای دفاع از کیان کشور محسوب است که مسئولیت مدنی دولت در آن راه ندارد. مطلب سوم این است که، در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی نسبت به حالتی که زیان وارده ناشی از تقصیر کارمند و مامور دولت  و همچنین مربوط به نقص وسایل اداره نباشد، یا خسارت ناشی از سوء مدیریت و تدبیر باشد، حکمی ندارد. لذا در اینگونه موارد باید بر اساس اصول کلی مسئولیت و عندالزوم با مراجعه به قوانین خاص دیگر به موضوع رسیدگی شود. اینگونه ابهامات است که کار قضاوت را در باب مسئولیت مدنی دولت مشکل‌تر می‌کند.

ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی، دایره مسئولیت کارفرمایان مشمول قانون کار نسبت به اعمال کارکنان خود را بیش از آنچه در ماده ۱۱ پیش بینی شده، تعیین کرده است. در حالی که در ماده ۱۱ قانون مسئولیت مدنی، مسئولیت بر نظریه تقصیر استوار شده است؛  به موجب ماده ۱۲، «کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاطهایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاطهای مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود. کارفرما می تواند به واردکننده خسارت در صورتی که مطابق قانون مسئول شناخته شود مراجعه نماید». در مورد ماده ۱۲ ذکر دو نکته ضروری است: اول، اینکه، اگر چه بخش عمده‌ای از دستگاه های دولتی با داشتن مقررات استخدامی خاص، از شمول قانون کار خارج هستند، با این حال سازمانهای متعددی وجود دارند که از قانون کار تبعیت می‌کنند. دوم اینکه، نباید تصور شود که جون مسئولیت دولت در ماده ۱۱ تبیین شده و از نظر قانون گذاری صحیح نیست، بخشی از مسئولیت دولت در ماده‌ای و بخش دیگری از آن، با شرایط خاص، در ماده جداگانه مقرر شود، پس مفاد ماده ۱۲ نسبت به ارکان دولت و دستگاه های دولتی قابل اعمال نیست. زیرا. قابل استناد ندانستن مفاد این ماده نسبت به دولت، نه تنها مسئولیت بخش زیادی از ارکان و سازمانهای دولتی را که مشمول قانون کار هستند، نادیده می‌گیرد، بلکه موجب تبعیض در حقوق مسئولیت دولتی و خصوصی می‌گردد. قانون شمول مقررات قانون کار و حفاظت فنی و بهداشت کار در مورد کارکنان و اتباع خارجی نهادهای انقلاب و موسساتی که تولیدات غیر تسلیحاتی دارند نیز، موید این مطلب است که کلیه قوانین و مقررات مربوط به حفاظت فنی و بهداشت کار، در مورد آن دسته از کارکنانی که در نهادهای انقلاب به کار اشتغال دارند و مشمول مقررات استخدامی خاص نمی باشند، لازم الاجرا است.  به موجب تبصره یک این قانون، کارکنان واحدهای تولیدی ، صنعتی و خدماتی وابسته به نهادهای انقلاب و یا سایر موسسات که تولیدات غیر تسلیحاتی دارند، مشمول کلیه مقررات قانون کار خواهند بود. بنابراین مسئولیتهایی که در قانون کار نسبت به حوادث ناشی از کار برای کارفرمایان مقرر شده است، شامل کارفرمای دولتی نیز می‌شود. از این رو، بخشی از مسئولیت مدنی دولت را باید در قانون کار جستجو کرد.

۲-۷-قانون کار:

مطابق ماده ۹۵ قانون کار «مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای موضوع ذکر شده در ماده ۸۵ این قانون خواهدبود. هرگاه بر اثر عدم رعایت مقررات مذکور از سوی کارفرما یا مسئولین واحد ، حادثه ای رخ دهد ، شخص کارفرما یا مسئول مذکور از نظر کیفری و حقوقی و نیز مجازاتهای مندرج در این قانون مسئول است». البته از نظر کیفری شخص حقیقی، یعنی همان مسئول واحد مربوطه یا شخصی که در اجرای وظیفه قصور کرده‌است، تحت تعقیب قرار می‌گیرد. ولی تعقیب کیفری شخص خاطی رافع مسئولیت کارفرما که ممکن است دولت یا دستگاه و سازمان دولتی باشد، نیست. هر چند کارفرما نیز به نوبه خود حق دارد به استناد قسمت آخر ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی خسارت وارده را از کسی که مرتکب خطا و تقصیر شده است مطالبه نماید. البته به موجب تبصره ۲ این ماده، چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای مربوطه برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید، کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت. اشکالی که باقی می‌ماند این است که در یک سازمان دولتی ممکن است به خاطر وجود دو دسته از کارکنان (عده‌ای مشمول قانون کار و عده‌ای دیگر مشمول قانون خاص)، تعیین حدود و شرایط مسئولیت دولت با ابهام مواجه شود.

[۱][۱]  - دکتر ناصر کاتوزیان، الزامهای خارج از قرارداد: ضمان قهری، جلد اول و دوم ، انتشارات دانشگاه تهران، سال ۱۳۸۲، شماره ۵۵

[۲][۲]  - این قاعده برگرفته از حدیث نبوی است که فرموده‌اند: لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام . در تفسیر این قاعده، عده‌ای گفته‌اند که حکم ضرری در اسلام وجود ندارد. در نتیجه از این قاعده برای محدود کردن حکم شارع استفاده کرده‌اند. عده‌ای دیگر بر نهی از ایجاد ضرر تکیه کرده‌اند. و گروهی نیز بر این عقیده‌اند که هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند.

[۳][۳]  - دولت در معنای خاص فقط به قوه مجریه و هیات دولت گفته می‌شود . ولی در مفهوم عام، تمام ارکان حکومتی از جمله قوای سه‌گانه و نیروهای مسلح و سازمانهای وابسته را شامل می‌شود.

[۴][۴]  - دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره‌های ۷ تا ۱۲ و ۴۰۵ تا ۴۱۰

[۵][۵]  - همانچا، شماره ۷ .

[۶][۶]  - دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۶۴

[۹][۹]  - دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۵ ص. ۲۰۳

[۱۰][۱۰] - برای مطالعه بیشتر رجوع کنید: دکتر ناصر کاتوزیان، همانجا، شماره ۷۸ ص. ۲۰۸

[۱۱][۱۱]  - شیخ محمد حسن نجفی ، جواهر الکلام ، ج ۴۰‌،‌صص ۷۸و ۷۹ -  شیخ طوسی ، تهذیب الاحکام ، ج ۲ ، ص ۳۵۸٫

[۱۲][۱۲]  - شهید ثانی ، مسالک الافهام ، ج ۲ ، ص ۳۴۶٫

[۱۳][۱۳]  - شهید ثانی ، شرح لمعه ، ج ۳ ، ص ۷۲

[۱۴][۱۴]  - صادق متنی نژاد، مبانی مسئولیت مدنی دولت، اصل مقاله از آدرس http://hoghoogh.com.online.fr/maseoliatemadaniedowlat.htm قابل دریافت است.

[۱۵][۱۵] - دکتر محمد جواد صفار، قوه قضائیه و مسئولیت دولت(state)اصل مقاله از آدرس http://www.ghavanin.com/PaperDetail.asp?id=140 قابل دریافت است.

[۱۶][۱۶]  - برخی مصادیق اعمال حاکمیت و اعمال تصدی دولت، در ماده ۶۴ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی مصوب ۱۳۷۹ بیان شده است. همچنین در تبصره ماده چهارم قانون راجع به دعاوی بین اشخاص و دولت مصوب ۱۳۰۹ در مورد اعمال تصدی دولت گفته شده است: اعمال تصدی اعمالی است که دولت از نقطه نظر حقوقی مشابه اعمال افراد انجام می دهد مانند خرید و فروش اجاره و استیجاره و امثال آن .

ولی در مورد آزادی صدمه آن عمیق تر و جراحت آن ریشه دارتر زیرا حیثیت انسانی مورد تجاوز و تعدی قرار گرفته است در این صورت سزای بیشتری بر مرتکب باید تحمیل شود و این چنین میشود ولی این امر در جایی بعنوان قانون مکتوب نیست نظام و قاعده ای که به آدمی تحمیل میگردد که او باید از آن عبرت بگیرد اگر چشم عبرت بین و دل پند پذیر داشته باشد ریشه بسیاری از جنگها و انقلابها در این موضوع نهفته است که باید با دقت و تامل کافی به آن نگریسته شود یعنی جنگها و انقلابها ناشی از تجاوز به آزادی افراد است وقتی حقوق آزادی دسته ای یا گروهی از مردم مورد تجاوز قرار میگیرد و به سر حد انفجار میرسد به جنگ منجر میشود یا به انقلاب منتهی میگردد انقلاب بوجود می آید تا تبعیض ها را از بین ببرد و تجاوز به حقوق و آزادی مردم را نابود کند و عدالت را اجراء نمایدو آنچه را از مسیر خود خارج گردیده که بر طغیان و عصیان نموده است به مسیر واقعی وعادلانه و حقیقی خود باز گرداند باعتبار دیگر انقلاب به سبب آنستکه حقوق از دست رفته مردم به آنها بازگرداند و آزادی آنها احیاء گردد بنابراین اگر تجاوز به آزادی صورت گیرد و ادامه یابد لاجرم کسب مجدد آزادی تاوان می خواهد و تاوان آن غرامت ها و زیانهائی که از دگرگونی و انقلاب ناشی میگردد و صدمه جانی و مالی آن کم نیست ولی برای منظوریکه انجام میشود و همانا تحصیل آزادی است تحمل این صدمات و لطمات جایز میباشد و همینطور اگر به ریشه جنگها توجه شود معلوم میگردد که حقوق آزادی افراد و گروه و دسته ای از مردم نادیده گرفته شده است که ملتی را مهیای جنگ نموده و دولت آن کشور نیز به پشتوانه این نیروی مردمی جنگ را آغاز کرده یا در دفاع شرکت کرده است مثال روشن و بارزی که برای این امر میتوان آورد همان انقلاب اسلامی و جنگ بین ایران و عراق است در انقلاب اسلامی چون سردمداران رژیم پهلوی برای اعتقادات مردم ارزشی قائل نبودند و آزادی عقیده و ارزشهای آراء آنان را قبول نداشتند و به مردم گرفته شده بود هر کس این رژیم را قبول ندارد میتواند از ایران برود و بعبارت دیگر آنها را از مملکت اخراج میکردند یعنی جای برای اعتقادات و آرائی که مخالف رژیم باشد در ایران وجود ندارد بدین ترتیب مردم تاب تحمل این توهین را باعتقادات و نظرات خود نتوانستند تحمل کنند و علیرغم رفاه اقتصادی که وجود داشت به دنبال این منظور بودند که اعتقادات خود را بیان و متجلی سازند و بیان عقیده و اعتقاد در امور رفاه اقتصادی ترجیح داده و انقلاب کردند و حکومت را ساقط نمودند حکومت مذکور نیز از اختیارات قانونی خود سوء استفاده کرده بود و از دامنه آزادی که اختیارات قانونی برایش قائل شده بود تجاوز کرده بود و حقوق مردم را محدود کرده بود سزای چنین وضعیتی انقلاب و سقوط حکومت بود همین طور در جنگ بین ایران و عراق نیز این وضعیت مشهود بود رئیس جمهور عراق پیمان الجزایر که کتضمن توافق ایران و عراق در خصوص خط مرزی شط العرب بین دو کشور بود و در سال ۱۹۷۵ منعقد شده بود نادیده گرفت و آن را پاره کرد و گفت که عراق تعهدی در قبال این توافق نامه ندارد تصور وی چنین بود که با توجه به انقلابی که در ایران رخ داده است و نیروی نظامی ایران از اقتدار برخوردار نمیباشد و این نیرو فقط با حضور شاه میتوانست مقتدرانه عمل کند و امروز با سقوط شاه اقتدار آن نیرو از بین رفته است و مردم نیز در قبال این تجاوز برای تغییر خط مرزی عکس العمل و واکنش موثری بخرج نمی دهد و نتیجتا حکومت عراق نمیتواند به مطامع خود در ایران دست پیدا کند و علاوه بر تغییر خط مرزی موضوع پیمان الجزایر است قسمتی از خاک خوزستان را که با زبان عربی تکلم میکنند بعنوتن یک منطقه وابسته به عراق از ایران جدا کند بنحویکه ملاحظه میکنید رئیس جمهور عراق نیز خواست و آرزوی ملت ایران و اعتقادات و آراء آنان را نادیده گرفت و برای آنها ارزشی قائل نشد و نتیجتا ملت سرافراز و مسلمان ایران نیز این توهین و تحقیر بآراء عمومی را نمیتوانست تحمل کند و بدین ترتیب نیروهای گروه و وسیع مردم به جبهه ها هجوم بردند تا از اعتقاد و ارزشهای انقلاب خود دفاع کنند پس از هشت سال آن گردید که ارزشهای انقلاب مردم برای آنها حفظ گردید و نشان داد که نیروی ایمان و اعتقاد و آزادی بر نیروهای مسلم برتری دارد و اگر رئیس جمهور عراق در مقابل نیروهای مسلح شاه توافق نامه را امضاء کردهاست امروز این اعتقادات و نظرات مردم ایران او را برعایت آن توافقنامه ملزم میکند و ارزش اعتقاد و نظرات مردمی کمتر از قدرت نیروی مسلح نمیباشد و مردم از آزادی نظریه و اعتقاد و ایمان خود قدرتمندتر دفاع میکنند نکته دیگری که میتواند مبین برتری قوه رای و نظریه و آزادی و قدرت انتخاب باشد به سبب آنستکه این قوه نیروی خود را از روح و روان میگیرد در حالیکه نیروی نظامی به یک امر خارجی و جسمی وابستگی دارد و چون روح وروان برتر از جسم و حاکم بر آن میباشد لاجرم نیروی ایمان و اعتقاد و آزادی اندیشه که روحی است بر نیروی جسمی برتری و مزیت دارد بنابراین معلوم میشود که محدوده آزادی را باید مراعات کرد تجاوز به آزادی از سوی دولت یا ملت عواقب وخیم و صدمات و لطمات سنگینی را تحمل میکند به دنبال می آورد تجاوز به آزادی یا تجاوز از آزادی های مشروع وقانونی موجب میشود که همان آزادی مشروع تحت الشعاع قرار گرفته و تضییع شود زیرا اگر تجاوز به آزادی یا تجاوز از آزادی از سوی ملت باشد در این صورت نتیجه آن هرج و مرج و بی نظمی خواهد بود چون دوام و بقاء جامعه بدون رعایت نظم و ق

در فصل بیست و سوم مقنن میفرماید: تفیش عقاید ممنوع است و هیچکس را نمیتوان به حرف داشتن عقیده ای مورد تعرض و مواخذه قرار داد در این اصل نظریه پردازی و داشتن عقیده آزاد میباشد و هیچکس نمیتواند مانع از آزاد اندیشی دیگری شود داشتن هر گونه عقیده و نظریه آزاد است حکله و تهاجم به فردی که دارای اندیشه و عقیده دیگری میباشد ممنوع است این امر تا مرز انتشار و ترویج میباشد وقتی به این مرز رسید اصل بیست چهارم حکومت میکند که میفرماید نشریات و مطبوعات در بیان مطالب آزادند مگر آنکه مخل به مبانی اسلام یا حقوق عمومی باشد تفصیل آنرا قانون معین میکند بنابراین نظریه و عقیده و مطلبی قابلیت نشر و طبع را در نشریات و مطبوعات دارد و مطبوعات و نشریات میتوانند آزادانه آنرا منتشر کنند، استثنائا اگر این مطلب مخل به مبانی اسلام و یا حقوق عمومی باشد مطبوعات و نشریات محدود میشوند بدین ترتیب دامنه آزادی مطبوعات و نشریات در بیان مطلب تا حدی است که به نبانی اسلام خلل واردند یا مخل حقوق عمومی نباشد در تعارض بین حفظ مبانی اسلام یا حقوق عمومی و آزادی بیان مطلب در نشریات و مطبوعات، حقوق عمومی یا مبانی اسلام مرجح میباشد و دامنه آزادی بیان مطلب در نشریات و مطبوعات راممنوع میسازد حقوق اجتماع بر حقوق فرد و حقوق اعتقادی و توحیدی اسلام و مردم مسلمان بر بیان مطالب مخل عیانی آن مرجح میباشد و سرانجام چهلم میفرماید هیچکس نمیتواند اعمال حق خویش را وسیله افراد به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد مهمترین اصلی که در این قضیه برای ما میتواند کارساز باشد و موضوع را مبین و توجیه نماید این اصل چهلم است.

زیرا همانطوریکه در فوق گفته شد آزادی دارای مرز و حد میباشد و مرز آزادی تا حدی است که بحقوق دیگران لطمه و صدمه وارد نشود یا تجاوز به حقوق دیگران صورت نگیرد و یا بحقوق عمومی تجاوز نشود و آزادی وقتی به این مرز میرسد محدود میگردد و امکان سوء استفاده از آزادی وجود داشته باشد آزادی بنحو یکسان و مساوی برای افراد جامعه موجودیت پیدا میکند و متجلی میشود بنابراین حقوق یکسان و برابر برای آحاد جامعه محقق میگردد این اصل یک قاعده منطقی و اساسی را بیان میکند که هیچکس حق ندارد بدیگری ضرر بزند و وقتی جلوگیری از آسیب به دیگران تحقق یابد آزادی برای همه تامین گردیده است زیرا دامنه و فراخنای آزادی بحدی میباشد که آدمی بدیگری زیان وارد نکند و عقل و منطق سلیم نیز این امر را می پذیرد که حفظ و رعایت حقوق دیگران باید صورت گیرد و انجام شود بعبارت دیگر هر کس حق دارد که از حقوق خود کاملا استفاده کند و تکلیف دارد که مراعات نماید حقوق دیگران در اثر این امر تضییع نگردد و اگر هر فردی در اجتماع این قاعده را مراعات نماید دامنه حقوق و آزادیها مشخص و معلوم میگردد و از اصطحکاک و تعارض حقوق با یکدیگر جلوگیری میشود شناخت و احترام حقوق دیگران باعث میشود که آدمی لاجرم میزان اطلاعات حقوقی خود را نیز افزایش دهد و محدوده حقوق خود را نیز بهتر شناسائی کند و گر چه معیار کلی و اساسی همان عقل است که دستور میدهد هر بد را که بخود نمی پسندی بدیگری مپسند اگر دوست نداری به حقوق تو تجاوز شود یا نادیده گرفته شوند به حقوق دیگران تجاوز منما یا حقوق دیگران را نادیده نگیر و قاعده ای نیز در فقه اسلام مطرح است که میگوید لاضرر و لاضرار فی الاسلام یعنی در اعتقاد و ایمان اسلامی مردم مسلمان لطمه زدن و آسیب رساندن بحقوق دیگران جائی ندارد و هیچکس نباید بحقوق دیگر لطمه و آسیب برساند.

مضافا به آنکه افراد تکلیف پیدا میکنند که قوانین را و خصوصا ؛ قانون اساسی را عمیقا مطالعه نمایند تا از محدوده حقوق خود و دیگران مطلع شوند و با شناخت حقوق خود از حقوقش کاملا استفاده نمیکند و اجازه نمیدهد دیگری بحقوق او تجاوز نماید و همچنین بحقوق دیگران نیز تجاوز نمیکند و حقوق آنها را محترم میشمارد و توقع و انتظار متقابل نیز دارد که دیگران نیز حقوق او را محترم بشمارند و تمام قوانین بعدی نیز بر اساس همین قاعده بناگذاشته شده است و مبین چگونگی استفاده از حقوق خود و رعایت حقوق دیگران و ضمانت اجرای قانونی تخلف و نقض حقوق دیگران را بیان کرده است بنابراین اگر قاعده مذکور رعایت شود کار محاکم دادگستری بشدت کاهش خواهد یافت زیرا آنچه که محاکم مذکور میخواهند باجراء در آورند توسط مردم مراعات میشود کار دادگستری آنستکه پس از وقوع جرم یا تضییع حق مالی و غیره مبادرت به صدور حکم به اعاده وضع سابق میدهد و به جبران خسارات حکم میکند ولیکن رعایت این قاعده توسط افراد باعث میگردد که اصولا چنین جرم یا تضیع حقی انجام نشود و ارتکاب نیابد که بدینوسیله ملاحظه میگردد شق رعایت حقوق توسط مردم به منزله واکسیناسیون جامعه و آحاد افراد ملت در مقابله با جرم و تضییع حق میباشد و کار دادگستری به منزله معالجه میباشد و مخارج و هزینه های هنگفتی از این جهت بر مردم تحمیل میشود تا دادگستری بتواند به معالجه بپردازد و تازه معلوم نیست که قطعا و دقیقا درست و صحیح معالجه کرده باشد و جبران خسارت را کم یا زیاد مورد حکم قرار نداده باشد یا مجازات را منطبق با محل ارتکابی تعیین کرده و یانکرده باشد در حالیکه حفظ حقوق همدیگر در اجتماع اصولا ما را دچار این هزینه ها نمیکند و ما در مخاطره معالجه ای قرار نمی دهد که ممکن است نتیجه آن درست هم نباشد آیا با این همه محاسن شایسته است که طریق اول توسط کلیه آحاد جامعه مراعات گردد هیچکس بیمناک نخواهد بود که حق او ضایع میشود و هیچکس نیز بخود اجازه نمیدهد که بحقوق دیگری تجاوز کند آزادی در چنین وضعیتی کاملا مراعات گردیده است و نتیجه چنین امری حفظ و بقای آزادی است، آزادی افراد با حفظ آزادی دیگران تضمین و تامین میگردد این را بعنوان یک واقعیت و حقیقت انکار ناپذیر همیشه باید آویزه گوش خود کنیم و بدانیم که عملکرد بر خلاف این واقعیت نتیجه معکوس خواهد داشت و سوء استفاده از آزادی موجب زوال و نابودی آزادی است%

در روز شنبه ۳۱/۶/۸۰ در نمازخانه دادگستری کل خراسان که بعنوان سالن اجتماعات مورد استفاده قرار می گیرد اولین جلسه محاکمه مردی که ۱۶ زن را طی حدود یکسال بقتل رسانده بود برگزار می شد برای دقایقی حدود یک ربع ساعت در جلسه مذکور شرکت کردم بعلت انبوه جمعیت اعم از اولیاء دم و مردم عادی و قلت جا از ورود مردم جلوگیری می شد زیرا صندلی خالی برای نشستن وجودنداشت-

مبارزه بین خوبی و بدی، زشتی و زیبایی، ظلمت و تاریکی، خیر و شر می باشد که متهم مدعی است برای کمک بخوبی و گسترش خیر و جلوگیری از فساد و شر اقدام نموده است ولی از طرف دیگر بزرگترین گناه را که قتل نفس است صورت میداده و چون این قتل را به اعتقاد خویش در راه گسترش عدل و داد می شمرده است از آن استقبال میکرده و ندامت و پشیمانی نیز ندارد قضیه را عکس می کنیم اگر فرض کنیم که این زنها به فحشاء کمک می کرده اند و موجب سقوط جوانها را از پیمودن راه درست می شده و به بیراه کشانده می شدند و درست باشد و آنها مصمم شوند برای گسترش اعمال زشت و غیرانسانی با یکدیگر متحد شوند و مردان و زنانی را که دارای طرز تفکر مخالف آنها هستند بکشند آیا باز هم متهم جرات انجام این قتل ها را پیدا می کرد یا دست از این کار می کشید یا آنکه بکار خود سرعت شتاب بیشتری می بخشید به عبارت دیگر آیا در شرایطی که این طرز فکر نیز معتقداتی داشت وضع به گونه ای دیگر و از زاویه ای متفاوت قابل ارزیابی بود اینها همه مسائل اعتقادی است و نظری و تئوری می باشد ولیکن در عمل باید به قانون بسنده کرد زیرا اگر عمل به معتقدات گسترش یابد باید شاهد مرگهای زیادی باشیم که این اعتقادات برای دارنده آن ارزش و اعتبار دارد و قتلی که می کند از دیدگاه خودش قابل توجیه است فردی که با اعتقاد فاسد بودن دیگری را می کشد و فرد فاسد مورد نظر او نیز ممکن است همین اعتقاد را در مورد شخص مقابل داشته باشد و بخود حق بدهد که طرف مقابل را از پا درآورد و اگر چنین فرضیه و اعتقادی در اجتماع جان بگیرد دیگر از اجتماع اندی باقی نخواهد ماند طرفدار هر اعتقادی بخود اجازه می دهد که دارنده اعتقاد دیگر را از پا درآورد و با توجه به تفاوت و تغایر اعتقادات هر روز باید بیشتر از روز قبل شاهد قتل باشید بدین سبب قانون گزار برای جلوگیری از هرج و مرج و خونریزی مقرراتی را با عنوان قانون وضع کرده و همگان را تکلیف به رعایت آن نموده است که عملی را انجام دهند یا آنکه از انجام عملی خودداری نماید و بدین وسیله افراد را بطور خصوصی منع کرده اند که خودشان قانونگذار کنند فساد را تشخیص دهند و حکم قضیه را نیز صادر کنند و خودشان آنرا به مرحله اجراء بگذارند در این صورت شرع و قانون به هیچ گرفته و نظام حکومتی به مسخره گرفته شده دولت و قوه مقننه و قوه مجریه همه به بازی گرفته شده اند و اعتقادی برای آن از جهت عامل ملفوظ نمی شود یعنی این فرد در این نظام و مملکت زندگی بکند ولی خود را مکلف به مراعات قوانین و نظامات این مملکت نمی داند و از امنیت آن استفاده می کند و به امنیت آن خیانت می کند و همه آنها را قربانی می نماید تا به مقصود خود دست پیدا کند زیرا احترام به امنیت وقتی حاصل می شود که مقررات و نظامات آن کشور محترم شمرده شود فرق نمی کند این اقدامات که هر فردی انجام دهد که خود را منشرع و مذهبی معرفی می کند یا دچار شهوت گردیده یا به قصد اخاذی این کار را می نماید یا در سایه فریب به کمک رسانب این عمل را انجام می دهد دواعی و انگیزه های متفاوتی ممکن است در اینکار موثر باشد ولیکن آنها از حیث قانون هیچ تاثیری در عملیات مجرمانه ارتکابی ندارند زیرا عمل مجرمانه را قانون تعیین می کند و خارج از استثنائاتی که قانون عمل مجرمانه را مجازات نمی کند بقیه عملیات مجرمانه مشمول مقررات قانونی می باشد که مجازات برای آن تعیین نموده است زیرا با حفظ این قوانین است که مردم اعتماد می کنند در اجتماع زندگی کنند و در سایه قانون به سر برند ما نباید این امنیت را از مردم سلب نماییم و بالعکس باید هر چه بیشتر سعی کنیم که استحکام اعتقاد به قانون و قانون مندی بیشتر گردد.

امر به معروف و نهی از منکر نیز درجات دارد باید ابتدای با بایکوت و ردگردانی و سپس با زبان امر به معروف و نهی از منکر را انجام داد و عقل را به قانون واگذار نمود از دیگر سو روایات متعددی در خصوص فساد می باشد که در صدد اسلام اتفاق افتاد و توسط پیامبر گرامی اسلام حضرت محمد (ص) و حضرت علی (ع) مورد حکم یا فتوا قرار گرفته شده است اگر ما معتقد به این هستیم که مسلمان می باشیم از آنها که نمی توانیم سبقت بگیریم آنطور که روایت شده مردی در زمان پیامبر گرامی اسلام نزد آن حضرت آمده و اقرار به زنا می نمایند که آن حضرت از وی روی می گرداند و مقصود آن بوده است که وی را از اقرار منع کند و باز دارند تا آنکه بالاخره وی ۴ بار اقرار می کند و پس از آنکه دلائل ثبوت جرم تمام و کمال اداء می شود دستور رجم صادر می فرمایند و تا قبل از ثبوت و حتی با سه بار اقرار نیز حکم صادر نمی شود و موضوع دیگری سعد بن زیاد در حال چرخش می باشد که حضرت رسول از در مسجد وارد می شوند و به او می گویند ای سعد چکار میکنی و او می گوید که دوستان فکر می کردند که اگر به خانه بروی و زن خود را در حال زنا با مرد بیگانه پیدا میکنی چکار خواهی کرد و من گفتم با همین شمشیر آنها را به دو نیم خواهم کرد پیامبر فرمودند در آن صورت حد خدا را چه خواهی کرد منظور آنستکه جرمی را که هنوز ثابت نکرده ای چگونه به مجازات آن اقدام میکنی آن مرد گفت وقتی خدا شاهد است من دیده ام مگر نیازی به اینکه شهود شهادت بدهند با اینکه مرتکب اقرار کند وجود ندارد و آن حضرت فرمودند برای آنها حدی است که باید همانطور که خداوند فرموده معلوم و ثابت شود و برای تو که مرتکب فسق می شود حد قتل جاری می شود نزد خداوند ممکن است تو پاک باشی ولی از حیث مقررات قضایی که برای نظم اجتماع است محکوم می شود زیرا مصلحت اجتماع بر مصلحت فرد ترجیح دارد و حکم قتل در مورد تو اجرا می شود در قضیه دیگری که در زمان حضرت علی (ع) اتفاق افتاد زن زانیه ای نزد آن حضرت می رود و اقرار به زنا می کند و می گوید می خواهد از زنایی که مرتکب شده تطهیر شود و فقط این امر با اجرای مجازات در مورد او صورت می گیرد آن حضرت زن را می فرستند و می گویند برو و روز دیگر بیا و مقصود آن بوده که زن دست از اقرار بردارد و در همان حال رو به آسمان می کند و می گویند خداوندا او یکبار اقرار کرد و روز بعد و دو روز بعد نیز این ماجرا تکرار می شود تا چهار بار اقرار تمام می شود و آنوقت به زن می گویند تو بچه اینداری که خرد سال باشد و به سرپرستی و شوهر تو نیازمند باشد و آن زن می گوید چرا و حضرت به او می گویند تو کفیل بچه ات می باشی تا شیرخوارگی او تمام شود زن مایوس و ناامید از آنکه نتوانسته خود را پاک کند بر می گردد در همان راه به یک مرد یهودی می رسد و آن مرد ماوقع را از آن زن سوال می کند و زن قصه خود را به آن مرد می گوید و مرد در پاسخ برای رفع مشکل زن می گوید که من سرپرستی فرزند ترا عهده دار می شوم و او را به ادامه می سپارم که شیر به او بدهد زن با مرد مذکور نزد حضرت برمیگردند و زن می گوید این مرد قرار شد سرپرستی فرزندم را قبول کند و دایه برای شیر خوارگی بچه ام بگیرد و آن مرد که حضور دارد تایید می کند حضرت نگاه ناراحتی خود را بر روی مرد می پراکند و میگوید که زن فردا در اجتماع برای رجم حاضر شود و زن رجم می شود بعداً نارضایتی حضرت را از کفالت خود جستجو و پرسش می کند و آن حضرت در پاسخ می فرمایند اگر آن زن نزد خدا توبه میکرد به مراتب بهتر از اجرای حد در مورد او بود و اسلام می خواهد که به او فرصتی برای توبه بدهد و تو مانع اینکار شدی بنابراین ذهنیت ها امری است که در خلاء وجود دارد تا با واقعیت بیرونی تصدیق شود که در این صورت تحقق می یابد و اگر با واقعیات خارجی منطبق نباشد از مرحله ذهنی بیرون نمی آید و خارج نمی شود آدمی از حیث ذهنی می تواند بهترین و پاکترین افراد باشد و تا حدی که مربوط به زندگی شخصی خودش می باشد به آنها عمل کند ولی حق ندارد به مرحله اجرا درآورد زیرا قانون همانطوریکه حمایت هایی را از افراد اجتماع به عمل می آورد به همان اندازه نیز آزادیهای آن را سلب می نماید و بنابراین به فرد اجازه نمی دهد که ذهنیت خلاف قانون خود را در مورد دیگری به اجراء درآورد ما وقتی به زندگی اجتماعی تن می دهیم خواه و ناخواه قواعد حاکم بر آن را نیز پذیرا می شویم و از این جهت اگر خلاف عهد بکنیم و قوانین را زیر پا بگذاریم خود را مستحق مجازات نموده ایم در وجود آدمی بعضی اوقات خواسته هایی فدای خواسته های دیگر می شود که ممکن است غلط یا درست باشد وقتی آدم در دو راهی تصمیم گیری قرار گرفته است مبنی بر اینکه به عملی اقدام نماید یا از عملی خودداری کند یا اینکه اینکار یا آن کار را بکند هر یک از آنها را که انتخاب کند و انجام دهد دیگری را در پای آن قربانی کرده است که ممکن است منطق و عقلاً درست باشد یا غلط باشد ولی به هر حال انجام این امر از حقوق مشخص می باشد وقتی مربوط به امور نفی باشد و از همین جهت وقتی در اجتماعی زندگی می کند خواسته ها، تمایلات و مطالبات خود را قربانی کرده است مگر آنچه را که قانون مجاز می داند یا نهی کرده است بنابراین او نمی تواند امری را که قربانی کرده احیا کند زیرا حضور او در اجتماع اجازه این امر را به او نمی دهد و اگر چنین راه عقب گرد و قهقران را طی نماید به قانون نیز اجازه می دهد که به مجازات او اقدام و عمل کند.