ابتدا به تبیین دیدگاه و سپس به تحلیل و نقد دیدگاه می‌پردازیم.
الف-  تبیین دیدگاه

سبب مقدّم در وجود، یعنی سببی که به لحاظ زمانی اوّل ایجاد شده است. مثلاً اگر کسی چاهی بکند و دیگری جلوی آن سنگ گذارد و عابری با سنگ برخورد کرده در چاه افتد، مسئولیت پرداخت خسارت بر عهده حفر کننده چاه است و برعکس اگر اوّل سنگ گذاشته شده بود، واضع سنگ مسئول خواهد بود.

صاحب این نظریه محمدحسن بجنوردی است که آن را در «قواعد الفقهیه» با استظهار و پس از مقدمه‌چینی نسبتاً طولانی، مطرح، تبیین و «بر اثبات آن اصرار ورزیده است». ایشان به عنوان مقدمه‌ی اوّل می‌گوید: «به هر حال همانگونه که دانستی، تسبیب موجب ضمان است. بنابر مستفاد از همان روایاتی که [قبلاً] ذکر کردیم و گریزی از حکم به ضمان در موضوعاتی که مصداق روایات مذکور هستند، بدون نیاز به قیاس کردن نیست».

بنابراین این فقیه نخست ضمان آور بودن تسبیب را مفروغ عنه دانسته و سپس مصادیق مندرج در روایات را به عنوان مقدمه دوّم بیان می‌کند و می‌گوید این برای حکم به ضمان آور بودن این مصادیق (مصادیق مذکور در روایات) نیازی به قیاس ندارند. سپس ایشان در تکمیل مقدمه مزبور به بیان مصادیقی که در روایات مذکور است؛ می‌پردازد:

 

عنوان «کلّ شی یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه». سپس ایشان نتیجه‌گیری می‌کند که خصوصیّتی در طریق مسلمین نیست، بلکه منظور حدیث همان اضرار به مسلمانان است.

عنوان «من حفر بئراً فی ملک غیره أو فی الطریق، فهو ضامن لما یسقط فیها». سپس ایشان می‌گوید: خصوصیّتی در کندن چاه نیست، بلکه مراد (حدیث) ایجاد هر آنچه که عادتاً سبب تلف مال می‌شود (به شرط اینکه) تلف فعلیّت داشته باشد و بر سبب مترتّب باشد.

خبر سکونی از حضرت امام جعفر صادق (علیه‌السلام) که می‌فرماید: «من أخرج میزاباً أو کنیفاً أو أتد و تداً أو أوثق دابه أو حفر بئراً فی طریق المسلمین، فأصاب شیئاً فعطب فهو له ضامن».

لذا ایشان بر پایه این احادیث منقول یک قاعده کلی استظهاری استنباط و ارائه می‌کند. او دراین‌باره می‌نویسد: «انصاف این است که از این روایت قاعده ی کلّی به دست می‌آید؛ مبنی بر اینکه: هر فعلی که از فاعل مختار صادر شده و عادتاً سبب وقوع تلف در مال یا جان مسلمین گردد و میان آن و تلف، فعل فاعل عاقل مختار از روی عمد و اختیار به گونه‌ای که عرف و عقل عقلاً زیان را به آن مستند بداند واقع نشود فاعل سبب ضامن است». بنابراین اشاره این قاعده را به صورت عمومی و کلی را با دو قید بیان می‌کند. این دو قید عبارت‌اند از:

فعل فاعل سبب وقوع زیان باید [عرفاً] و عادتاً موجب زیان شود؛ بنابراین اگر زیانی عادتاً و عرفاً به فعلی اسناد داده نمی‌شود. لذا وی مسئول نخواهد بود.

بین فعل مزبور و وقوع زیان فعل فاعل عاقل مختار و غیر عامد واسطه قرار نگیرد.

ب- تحلیل مطلب و نقد دیدگاه

این نظریه نقیض نظریه ضمان سبب متأخّر در وجود است. اگر با طیف وسیعی از اسباب طولی در ارتباط با زیان مواجه باشیم با اعمال هر یک از دو نظریه در نتیجه درست در جهت عکس هم به منتهی‌الیه هر یک از دو طرف این طیف هدایت می‌شویم و این خود گواه بر افراط و تفریط موجود در

 

هر یک از دو نظریه است. عموماً در برخورد و تلافی این دو نظریه در مثال سنگ و چاه چهار حالت با چهار حکم متصور است. اگر نخست چاه حفر شده باشد و سپس سنگ گذاشته شده است، طبق هر یک از این دو نظریه حسب مورد حافر یا واضع مسئول است و اگر این قضیّه عکس شود احکام نیز معکوس می‌شوند. لذا به طور اجمالی اثبات صحت و درستی هر یک از دو نظریه با بطلان نظریه‌ی دیگر تلازم دارد.

 

از طرفی اگر در مثال سنّتی پیشین، کارد را هم اضافه کنیم و به همین کیفیت هر اندازه که میان سبب مقدّم در وجود و متأخّر در وجود، اسباب دیگری که اگر هر اندازه هم خطرناک باشند وجود داشته باشند، باز هم سبب جنایت به حساب نمی‌آیند. به فرض مثال اگر کسی چاه بکند و شخصی در آن کاردی را کار بگذارد و سبب سوّمی سنگی را بگذارد، طبق هر یک از این دو نظریه، حسب مورد واضع سنگ و یا حافر چاه ضامن خواهد بود و صاحب کارد بی‌قید از مسئولیت خواهد بود، یا حداکثر این که سبب مقدّم باید ثابت نمایند که عادتاً حفر چاه یا وضع سنگ منجر به جنایت نمی‌شود. لذا بدین ترتیب ملاحظه می‌شود که اسباب میانی بلاجهت از مزیّت عدم مسئولیت برخوردار می‌شوند، در صورتی که سبب مقدّم یا مؤخّر، حسب هر یک از دو نظریه، سبب مسئول قلمداد می‌شود و این امر بی‌شک ترجیح بلا مرجّح است.

 

نظریه اشتراک در ضمان
ابتدا به تبیین دیدگاه و سپس به تحلیل و نقد دیدگاه می‌پردازیم.

الف- تبیین دیدگاه

یکی از نظریات فقهی در رابطه با تمییز سبب مسئول در تعدد اسباب طولی قاعده‌ی اشتراک اسباب متعدد در ضمان است. اصولاً نظریه اشتراک در ضمان در جایی جریان دارد که رابطه استناد عرفی برقرار است و در واقع این دیدگاه بیانگر اشتراک همه اسباب در مسئولیت است و میزان آن را تعیین نمی‌کند. در تعدّد اسباب عرضی نحوه مداخله یا درجه تقصیر و یا میزان تأثیر، بر حسب رویکرد قانون یا رویّه قضایی عامل تعیین‌کننده در تقسیم مسئولیت است. در تعدّد طولی این رویکرد هم قابل پذیرش به نظر می‌رسد، ولی از منظر قانون و پشتوانه فقهی آن که همواره به دنبال انتخاب یک سبب مسئول است، قائل شدن به این حکم سهل امّا ممتنع به نظر می‌رسد.

به هر حال نظریه‌ی عرفی –عقلانی منبعث از دیدگاه اشتراک در ضمان، تساوی همه اسباب متعارف در مسئولیت است. لذا این دو (اشتراک و تساوی) باید از یکدیگر تمیز داده شوند.

مسئله محوری در این جا این است که با توجه به مبانی فقهی و حقوقی کشورمان در تعدّد اسباب طولی مسئولیت به صورت تساوی تقسیم می‌شود یا خیر؟ ظاهر ماده ۳۳۵ ق.م و مواد ۵۳۳ قانون و ۵۲۶ مجازات اسلامی ۱۳۹۲ (مواد ۳۶۶ و ۳۵۵ و ۳۳۶ق.م.ا سابق) متمایل به ترجیح نظریه‌ی تساوی اسباب است. امّا آیا به ظاهر مواد مزبور باید اکتفا کرد و نظریه عمومی سبب مسئول در فقه و حقوق کشورمان در تعدّد اسباب طولی را باید نظریه تساوی بدانیم؟ قبل از پاسخ باید خاستگاه این نظریه را در فقه بررسی کنیم.

آیت‌الله خویی در مبانی تکلمه المنهاج در مسئله ۲۷۲ در رابطه با اجتماع دو سبب برای زیان واحد پس از بیان مثال سنگ و چاه و بلافاصله پس از بیان نظر مشهور در فقه که همان ضمان سبب مقدّم در تأثیر است، بر نظریه مزبور ایراد گرفته و می‌گوید: «اظهر این است که ضمان بر عهده دو سبب [حافر چاه و واضع سنگ] است». در ادامه ایشان سبب عدوانی را نسبت به سبب غیر عدوانی ترجیح داده و در توجیه اشتراک دو سبب در ضمان می‌گوید: «دلیلی بر [صحت نظر] مشهور نزد اصحاب (فقهای امامیّه) نیست به جز آن که گفته شده است که اثر سبب نخست، [در نظریّه ضمان سبب مقدّم در تأثیر] استصحاب می‌شود و [یعنی] وسیله استصحاب سبب نخست، [در ضمان] بر سبب دوّم ترجیح داده می‌شود که در آن [اشکال] وجود دارد: زیرا اصلاً مجالی برای [جریان] استصحاب وجود ندارد؛ زیرا قبل از [بوجود آمدن] سبب دوّم اثری بر سبب نخست مترتّب نیست، [لذا] ضمان به هر دو سبب با هم مستند است».

هنگام نتیجه‌گیری نیز می‌گویند: «ضمن اینکه ضمان به هر دو منسوب اسـت، نسبت آن به هر یک از دو سبب نیز به میزان متساوی است. پس وجهی برای ترجیح دادن سببی که جنایت آن نسبت به لاحق سابق است وجود ندارد». این تحلیل در سخن پاره‌ای دیگر از فقیهان وجود دارد. ایشان پس از بیان اقوال مختلف فقها می‌گوید: «مسئله [تعدّد اسباب طولی] مسأله‌ای است که در روایات باب [جنایات یا دیّات] غیر منصوص است و ظاهر این است که در صورتی که زیان به هر دو مستند باشد ضمان بر عهده هر دو خواهد بود».

ایشان بر همین مبنا نیز در موردی که هر دو سبب عدوانی باشد، به دلیل صحت اسناد زیان به این دو سبب عدوانی، ضمان را فصل مشترک آن‌ها دانسته و از این حیث تفاوتی بین تقدّم و تأخّر هیچ یک از این دو سبب قائل نشده است؛ یعنی ایشان تقارن هر دو سبب به زیان را واجد خصوصیّتی نمی‌داند. لکن ایشان در نهایت با این عبارت « آری، هنگامی که یکی از آن ها عامد و دیگری غیر عامد باشد، بعید نیست که ضمان بر شخص عامد بار شود و علت آن در آنچه گفتیم است» سبب عامد و به طریق اولی سبب عدوانی را نسبت به سبب دیگر فراگیر و زیان را مستند به وی می‌دانند. محقق حلی احتمال اشتراک و تساوی در مسئولیت را مطرح کرده است. ایشان پس از بیان نظریه سبب مقدّم در تأثیر به عنوان نظریه اقوی احتمال تساوی خود را به این‌گونه بیان می‌کند « و چه بسا تساوی در ضمان به ذهن خطور کند زیرا تلف از از آن دو خارج نخواهد بود»، صاحب جواهر در این رابطه می‌گوید هر دو آن‌ها متجاوز و متعدّی بوده و دلیلی بر ترجیح سبب متأخّر در اثر یا سبب اقوی، وجود ندارد.

ب- تحلیل مطلب و نقد دیدگاه

این نظریه را نباید با دیدگاه «برابری اسباب و شرایط» در هم آمیخت. زیرا برابر دیدگاه مزبور که بر مبنای علمی تمییز علّت استوار است، هر گاه با نظریه حقوقی تقصیر در آمیخته شود؛ نتیجه‌ی آن این خواهد بود که هر کس در اثر تقصیر خود یکی از اسباب ورود زیان را فراهم آورد، در برابر زیان‌دیده مسئول خواهد بود و باید کلیّه نتایج آن را نیز تحمل کند.

بر اساس نظریه مزبور، نباید بین اسباب و شرایطی که زیانی را به بار آورده است، امتیاز گذارد؛ بنابراین بر فرض که هیچ یک از اسباب تقصیر نداشته و نتیجه را چه به اراده خود و چه به نحو عدوان نخواسته است، پس هیچ یک از آن‌ها نیز به تنهایی برای ایجاد ضرر کافی نیست و وجود همه برای ایجاد زیان ضرورت دارد. در این رابطه هر شرطی به شرط دیگر اعطای سببیت می‌کند و باعث می‌شود تا همه آن‌ها حادثه زیان را به وجود آورند. پس تمام آن‌ها سهم برابر دارند و بین هر عاملی خواه دور یا نزدیک رابطه سببیت موجود است. درحالی‌که در نظریه اشتراک بر خلاف نظریه قبلی، سخن در جایی است که بین زیان و سبب رابطه اسناد عرفی برقرار است و در نتیجه اسباب دور و باواسطه زیاد (شرط) کنار می‌رود. از طرفی نظریه اشتراک در صدد توجیه مسئولیت اسباب متعدّد است، هر چند که به عنوان یک انتقاد وارد به آن، ضابطه عینی روشنی برای تعیین میزان مسئولیت هر سبب به دست نمی‌دهد و به تعبیری نیازمند قاعده تکمیلی دیگری است.

در نظریه شرط ضروری که در حقوق عرفی مطرح می‌گردد تمام عوامل دخیل در حادثه ضامن هستند و از این لحاظ شاید به نظر برسد که نظریه شرط ضروری همان نظریه اشتراک در ضمان است، اما باکمی تأمل در می‌یابیم که چنین نیست زیرا در نظریه شرط ضروری تمام اعمالی که فقها به عنوان شرط یا سبب می‌نامند، مسئول هستند درحالی‌که فقها اصولاً شرط را ضامن نمی‌دانند؛ یعنی عواملی که فقط زمینه‌ساز و مقدمه حادثه هستند از عواملی که سبب (علت باواسطه) یا علت (بی‌واسطه) حادثه هستند تفکیک می‌شود؛ به عبارت دیگر واقع‌بینی در نظریه اشتراک در ضمان بالاتر است.

 

بند دوم: نظریات مربوط به اجتماع اسباب طولی در حقوق عرفی

در گفتارهای قبل به نظریات مربوط به اجتماع اسباب در فقه پرداخته شد و در زیر بعضی نظریات دیگر در حقوق عرفی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

نظریه سبب بلاواسطه یا متصل به نتیجه
بر اساس این نظریه، عاملی که بلا واسطه و به طور مستقیم، منجر به وقوع زیان شود ضامن تلقی می‌شود. طرفداران این نظریه این‌گونه استدلال می‌کنند که هرچند امکان دارد علل مختلف به طور غیرمستقیم در تحقق نتیجه موثر باشد ولی از نظر منطق و عرف باید آخرین عاملی که مستقیماً موجب صدمه و خسارت شده مسئول شناخته شود. مثلاً شخصی دیگری را با چاقو مجروح می‌کند و لباس مجروح در اثر تماس با زخم موجب ابتلا به بیماری کزاز شده و بیمار برای درمان به بیمارستان مراجعه می‌کند، پزشک در معالجه وی کوتاهی می‌کند و در نتیجه بیمار فوت می‌کند. در این مثال، پزشک، سبب فوت بیمار است، زیرا چه بسا مجروحینی را به نزد پزشک می‌آورند و شخص، درمان شده و بهبودی می‌یابد. پس نمی‌توان گفت بین عمل کسی که با چاقو مجروح کرده و نتیجه (فوت مجروح) شرط و رابطه سببیت وجود دارد.

اشکالی که به این نظریه گرفته شده است این است که سهم علل و اسباب دیگر را در نظر نگرفته است، زیرا چه بسا علل و اسباب بعید که سهم بیشتری در وقوع حادثه دارند تا علت بی‌واسطه و در این دیدگاه فرقی بین عوامل مختلف شرکت‌کننده در تحقق ضرر قائل نگردیده است.

نظریه سبب پویا
طرفداران این نظریه معتقدند برای احراز رابطه سببیت باید میان اسباب پویا و دینامیک و اسباب ایستا و غیرمتحرک تمییز قائل شد و تنها خطاها و اعمالی را سبب وقوع حادثه دانست که نقش متحرک داشته باشند و سایر عوامل ثابت و ایستای حادثه را کنار گذاشت؛ بنابراین در مورد یک حادثه که چند عامل در آن مداخله دارند، تنها رفتار پویا و متحرکی را که موجب ایجاد تغییرات و نتیجه محسوس خارجی شده، علت آن است؛ در نتیجه عوامل ثابت و غیرمتحرکی که فاقد اثر در این تغییرات بوده را باید غیرمسئول دانست. مثلاً اگر شخصی ضربه‌ای به دیگری وارد کند که مبتلا به بیماری قلبی است و این امر منتهی به فوت وی شود، علت مرگ ضربه ضارب است که یک شرط پویا و متحرک است نه بیماری قلبی که یک حالت ایستا و ساکن است؛ زیرا اگر ضربه ضارب نبود، عامل ایستا و ثابت بیماری قلبی، به تنهایی منجر به مرگ نمی‌شد.

ایراد وارد بر این نظریه آن است که در برخی خسارات ممکن است عدم تحرک باعث تحقق خسارت گردد، مثلاً هرگاه متصدی راه‌آهن به وظیفه خود عمل نکند و میله مخصوصی را که باید مانع حرکت اتومبیل‌ها به هنگام عبور قطار شود را پایین نیاورد و اتومبیل در حال گذشتن از روی خط آهن به سمت دیگری منحرف شود و با عابری برخورد کند، آیا متصدی راه‌آهن که در این مثال شرط ایستا معرفی شده است مسئول نیست؟

 

 

گفتار اول- حمایت در قوانین غیر جزایی
برخی از حمایت های صورت گرفته از حقوق استخدامی به صورت بسیار صریح و قاطع در قانون بیان شده است. در این قوانین، برخی از رفتار ها در برابر استخدام شوندگان یا استخدام شدگان تخطی شمرده شده و قابل تعقیب دانسته شده است. در این گفتار این رفتارها و حمایت های صورت گرفته در قانون از فردی که از این رفتارها آسیب دیده است، بیان می گردد.

الف- قانون کار
یکی از مهم ترین قوانینی که بر روابط کارگر و کارفرما و در کل بر حوزه کاری و استخدامی حاکمیت دارد، قانون کار می باشد. حقوق کار از شاخه های حقوق عمومی است. با اینکه رابطه کاری کارگر با کارفرما متعلق به دو فرد بوده و تابع قراردادهای خصوصی به حساب می آید، اما همین رابطه و در کل روابط حقوقی ایجاد شده در حوزه حقوق کار و روابط کاری، از این جهت در حوزه حقوق عمومی قرار گرفته است که دولت بتواند بر رابطه نابرابری که بین کارگر و کارفرما شکل می گیرد، نظارت داشته باشد.[۱]

در قانون کار افغانستان، تامین حق مساوی کار و حمایت از حقوق کارکنان، استفاده معقول از نیروی بشری و منابع کار، تحکیم انضباط کار و تولید، تثبیت حقوق و مکلفیت های کارکنان و کارفرمایان، تامین اجتماعی جهت ارتقای سطح زندگی مادی، اجتماعی و فرهنگی کارکنان از طریق تعمیم سیستم های معاش و مزد مترقی، تعمیم قانونیت و تطبیق یکسان اسناد تقنینی مرتبط به کار در تمام عرصه های کار و تولید و فراهم کردن تسهیلات عرضه خدمات کاریابی از جمله اهداف تصویب این قانون ذکر گردیده است.[۲]

در قانون کار برخی از رفتارها از سوی کارگر و کارفرما به عنوان تخطی حقوقی از قواعد و مقررات حاکم بر روابط کاری شناخته شده و قابل تعقیب دانسته شده است. برخی از این رفتارها قرار ذیل اند:

۱- کار اجباری. در قانون کار افغانستان، کار اجباری ممنوع قرار داده شده است و تاکید شده است که کار وقتی اجباری به حساب می آید که کارکن به وسیله تهدید و یا به نحو دیگر بر خلاف اراده اش به اجرای کار از سوی کارفرما مجبور گردد.[۳]

۲- تبعیض در استخدام. تبعیض در حوزه کار یکی از رفتارهای دیگری است که از سوی قانون کار افغانستان ممنوع قرار داده شده است. این تبعیض هم در مرحله استخدام و هم در مراحل بعد از استخدام که شامل تادیه و تامین معاشات و امتیازات می گردد، ممنوع قرار گرفته است. در قانون کار افغانستان تصریح گردیده است که در استخدام به کار، در تادیه معاش و امتیازات، در برخورداری از شغل، حرفه و تخصص و یا بدست آوردن شغل و حرفه و تخصص و در برخورداری از حق تحصیل و تامینات اجتماعی اعمال هر نوع تبعیض ممنوع می باشد.[۴]

۳- درخواست کار خارج از قرارداد. بر اساس قانون کار افغانستان، کارفرما می تواند از کارگر اجرای همان کاری را مطالبه کند که در قرارداد کار درج شده است. درخواست کاری خارج از قرارداد کار از کارگر نیز از رفتارهای ممنوعه است. قانون کار تصریح کرده است که اداره و یا کارفرما نمی تواند بدون به دست آوردن موافقت کارگر و غیر از موارد استثنایی که در قانون ممکن است پیش بینی شده باشد، کاری

 

را از کارگر مطالبه کند که در قرارداد کار تذکر نیافته است.[۵]

۴- ارجاع کار شبانه به زنان و نوجوانان و ارجاع اضافه کاری به زنان حامله و شیرده. در قانون کار افغانستان یکی از موارد ممنوع شده ارجاع کار شبانه به زنان و نوجوانان[۶] می باشد. همچنین قانون تصریح کرده است که زنان حامله و یا زنانی که طفل شیرخوار کمتر از دو سال دارند، نباید به اضافه کاری وادار شوند. [۷] البته حالات استثنایی نیز در این زمینه در نظر گرفته شده است. زنان شیرده که در کلینیک ها و مراکز صحی کار می کنند، از این ممنوعیت مستثنی می باشند.

ب- قانون خدمات ملکی
قانون خدمات ملکی افغانستان، قانونی است که حوزه کاری و صلاحیت کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات اداری که مدیریت روند استخدام در افغانستان را به عهده دارد را تعیین و روشن می کند. ایجاد اداره سالم از طریق طرح و تطبیق اصلاحات در سیستم اداری افغانستان، تثبیت وظایف خدمات ملکی، استخدام مامورین خدمات ملکی به اساس اهلیت، لیاقت و شایستگی و تنظیم طرز فعالیت مامورین خدمات ملکی[۸] به عنوان بخشی از اهداف این قانون شمرده شده است.[۹]

در قانون خدمات ملکی که ناظر بر مسوولیت ها و صلاحیت های کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدمات ملکی است، چیزی به عنوان رفتار ممنوعه و مغایر با حقوق قرار نگرفته است، اما در یکی از بندهایی که صلاحیت ها و مسوولیت های کمیسیون مستقل اصلاحات اداری و خدماتی بر شمرده شده است، تصریح گردیده است که یکی از مسوولیت های این کمیسیون جلوگیری از تبعیض نژادی، قومی، لسانی، دینی، مذهبی، جنسی و حزبی و رعایت حفظ توازن متداوم جنسی و قومی در بخش های خدمات ملکی می باشد.[۱۰]

از مفهوم این سخن بر می آید که در نظام استخدامی افغانستان، اعمال تبعیض بر اساس نژاد، قومیت، زبان، دین، مذهب، جنسیت و تعلقات حزبی ممنوع است و این کمیسیون موظف است که به عنوان نهاد نظار بر استخدام با این اعمال مقابله کند.

ج- قانون کارکنان خدمات ملکی
قانون کارکنان خدمات ملکی، یکی از مهم ترین قوانینی است که بر روند استخدام در افغانستان نظارت دارد. این قانون همچنین بر روابط استخدامی و مسوولیت هایی که بر اثر استخدام بین اداره و فرد استخدام شده ایجاد شده است نیز حاکم می باشد. در واقع می توان گفت که استخدام و انفکاک نیز بر اساس همین قانون در قلمرو حاکمیت دولت افغانستان صورت می گیرد و این قانون یکی از اصلی ترین و مهم ترین قوانینی است که بر حوزه استخدام و روابط استخدامی در افغانستان حاکمیت دارد.

در ماده دوم قانون خدمات ملکی پنج موضوع چون: تحقق اصلاحات در سیستم اداری، شفاف سازی رقابت استخدامی، تنظیم حقوق و مکلفیت های کارمندان، ارتقای ظرفیت کارمندان و ایجاد اداره سالم به عنوان پنج هدف  اصلی از وضع و تصویب این قانون بیان شده است که به صورت فشرده مورد بحث قرار می گیرد.[۱۱]

اول- تحقق اصلاحات در سیستم ادارات دولتی به مقصد بهتر شدن عرضه خدمات عمومی در کشور: اصلاح سیستم اداری در افغانستان یکی از تعهدات دولت افغانستان به جامعه جهانی نیز بوده است که در موافقت نامه کنفرانس بن نیز بر آن تصریح شده است. قانون کارکنان خدمات ملکی در پی این است که این هدف را محقق سازد و اداره دولتی افغانستان را اصلاح نماید.

دوم- استخدام کارکنان خدمات ملکی بر اساس اهلیت و شایستگی و بدون تبعیض و از طریق یک رقابت استخدامی آزاد آن هم به صورت شفاف و عاری از غل و غش: یعنی اینکه این قانون در پی این می باشد که وضعیت استخدامی و رقابت بر سر تصاحب کرسی های مدیریتی و اجرایی در افغانستان را به گونه ای شفاف و عاری از شک و تردید سازد که بعد از جریان رقابت، هم برنده رقابت خوشحال باشد و هم بازنده رقابت راضی از نتیجه اعلام شده باشد.

سوم-  تنظیم حقوق و مکلفیت های کنارکنان خدمات ملکی و امور ذاتی کارکنان: یعنی اینکه قانون کارکنان خدمات ملکی در پی این است که حقوق و مکلفیت های کارکنان خدمات ملکی و امور ذاتی آن ها را تنظیم کند تا کارکنان خدمات ملکی با دلچسپی بیشتری به کار و ماموریت خویش ادامه بدهند.

چهارم-  انکشاف مهارتها و حفظ مامورین مجرب خدمات ملکی و استخدام کاندیداهای مسلکی و ماهر در اداره های دولتی: با توجه به اینکه ارتقای ظرفیت و افزایش توانمندی های کارمندان یکی از اصول اداری می باشد، قانون کارکنان خدمات ملکی نیز این موضوع را به عنوان یکی از اهداف خود تعریف کرده است. انکشاف مهارت های اداری و حفظ مامورین با تجربه و استخدام کارکنان ماهر و متعهد جدید برای اداره های افغانستان می تواند به چرخش بهتر و روان تر امور اداری اداره ها و انجام مسوولیت های این اداره ها کمک نماید.

پنجم- ایجاد اداره سالم، مسلکی، حسابده، بی طرف و عاری از فساد و مداخله سیاسی به منظور ارائه خدمات موثر به مردم: روابط بین مردم و دولت در گذشته افغانستان روابط حاکم و رعیت بود. اما قانون اساسی جدید افغانستان این رابطه را رابطه صاحبان حق حاکمیت با نمایندگان شان تعریف کرده است. این تعریف و این رابطه جدید ایجاب می کند که از سوی اداره های دولتی به مردم خدمات موثر تری ارائه شود. از همین رو است که ایجاد اداره سالم که بتواند خدمات موثر تری را ارائه کند، به عنوان یکی از اهداف قانون کارکنان خدمات ملکی افغانستان ذکر گردیده است.

در قانون کارکنان خدمات ملکی نیز که یکی از اصلی ترین قوانین حاکم بر روابط استخدامی بین کارمندان و اداره دولتی می باشد، برخی از رفتارها از سوی کارمند و اداره دولتی به عنوان تخطی حقوقی از قواعد و مقررات حاکم بر روابط کاری و استخدامی شناخته شده و قابل تعقیب دانسته شده است. برخی از این رفتارها قرار ذیل اند:

اول- نقض اصل بی طرفی:[۱۲] اصل بی طرفی به عنوان یکی از مهم ترین اصول رفتاری در ماده سیزدهم قانون کارکنان خدمات ملکی مورد تصریح قرار گرفته است. از فحوای بند اول ماده سیزدهم قانون کارکنان خدمات ملکی، به وضاحت استنباط می شود که اصل بی طرفی یکی از اصولی است که باید هم مامور دولت که به صورت دایمی استخدام شده رعایت نماید و هم کارکن قردادی که به صورت موقت در استخدام دولت قرار گرفته است ملزم به رعایت آن باشد. با توجه به اینکه اداره عمومی متعلق به دولت است و در معرض مراجعه و توقع تمام مردم افغانستان قرار دارد، طبیعی است که برخورد بی طرفانه و غیر جانبدارانه با تمام مراجعین از نظر اخلاقی نیز قابل توقع می باشد.

دوم-  ارتکاب رشوت، اختلاس و فساد اداری:[۱۳] رشوت، اختلاس و فساد اداری از رفتارهای ممنوعه شمرده شده اند و کارمند دولت نباید در جریان کار مرتکب این رفتارها شود. اگرچنانچه کارمند دولت در بدل اجرای کار، حق الزحمه مستقیم از مراجعه کننده مطالبه کند، مرتکب عمل رشوت می شود. همچنان اگر اختلاس کند و امکانات دولتی را ضایع سازد و یا مرتکب فساد اداری گردد، یکی از رفتارهای ممنوعه را انجام داده است که با عواقب حقوقی و قانونی عمل خود روبرو می گردد. البته باید گفت که رشوت و اختلاس نیز خود بخشی از مصداق فساد اداری می باشد و اینکه در قانون کارکنان خدمات ملکی، هرکدام از رشوت و اختلاس در کنار فساد اداری و جدا از آن ذکر شده است، ممکن است اهمیت انگاری به قبح این رفتارها از سوی قانون گذار باشد. یعنی اینکه با این برجسته سازی و جدا ذکر کردن خواسته است ذهن اداره و مامور اداری نیز متوجه قباحت موضوع و حساسیت افکار عامه نسبت به آن گردد.

سوم- عدم مصوونیت از اعمال تبعیض آمیز:[۱۴] در بند هشتم از ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی، تصریح گردیده است که کارمند این حق را دارد که از رفتار تبعیض آمیز در اداره مصوون باشد و در معرض رفتار تبعیض آمیز بر اساس قومیت، زبان، مذهب، جنسیت و غیره قرار نگیرد. اگر چنانچه کارمندی در هنگام اجرای وظیفه و در محل کار خود و یا در مرحله ورود به رقابت های استخدامی در معرض رفتار تبعیض آمیز بر اساس زبان، قومیت، مذهب، سمت و جنسیت قرار بگیرد، رفتار ممنوعه در آن اداره و از سوی مرجع مسوول در آن اداره ارتکاب یافته است. آنچه در خصوص این مساله می توان اضافه کرد این است که در همین بند هشتم از ماده هفدهم قانون کارکنان خدمات ملکی علاوه بر اینکه این رفتار ممنوع قرار داده شده است، حق شکایت نیز برای فردی که در معرض این گونه رفتار قرار گرفته است، به رسمیت شناخته شده است.

 

 

مبحث اول:دایره شمول قوانین استخدامی
سیاست کلی نظام‌استخدام‌کشوری، آن است که قانون استخدامی  باید همه کارمندان دستگاه‌های اجرایی کشور را دربربگیرد تا از تبعیض جلوگیری بعمل بیاورد.زیراقانون،چه خوب چه بد باید شامل همه افراد بشود.چراکه گفته اند”ظلم بالسویه عدالت است.”گوناگونی قوانین استخدامی آن را پیچیده می‌کند ودرعین حال به نابرابری وتبعیض وضع استخدامی مستخدمان می‌افزاید. (عبدالحمیدابوالحمد،۱۳۸۹، ص ۵۴۳)

قانون استخدام کشوری ۱۳۴۵سعی در ایجاد یک قانون بنیادی وعام الشمول  در بخش دولتی داشته است.اما در عمل نتوانست وکارآمدی خود را ازدست داد،زیرا علاوه بر متن قانون که دستگاه‌های متعددی را از شمول قانون مستثنی کرده است،قوانین استخدامی خاصی بعد از آن تصویب شدند که کلیت قانون استخدامی را ازبین بردواینگونه تبعیض وبی عدالتی را دربین کارمندان موجب شد.

درراستای یکسان‌سازی قوانین استخدامی کل کشور،قانون مدیریت خدمات کشوری  در ماده۱۱۷ کلیه دستگاه‌های اجرایی کشور را مشمول مقررات این قانون دانسته است.طبق ماده ۵ این قانون :”کلیه وزارتخانه‌ها،موسسات دولتی،موسسات یانهاد‌های عمومی غیردولتی،شرکت‌های دولتی کلیه دستگاه‌هایی که شمول قانون برآنها مستلزم ذکر یاتصریح نام است ازقبیل شرکت ملی نفت ایران،سازمان گسترش ونوسازی صنایع ایران،بانک مرکزی،بانک‌ها وبیمه‌های دولتی دستگاه‌ اجرایی نامیده می‌شوند.”

باتوجه به این مواد اصل درقوانین استخدامی کشور بر این است که  کلیه وزارتخانه‌ها،موسسات وشرکت‌های دولتی تحت هرعنوان مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری می‌باشند.

البته همیشه در قوانین استخدامی کشور بدلیل مسائل فنی وتخصصی وضرورت‌های غیرقابلاجتنابدستگاه‌ها ومقاماتی از شمول قانون خارج می شوند.اما در هرصورت این استثنائات نباید تبعیض ونابرابری را موجب شود.

مبحث دوم:مستثنیات قانون مدیریت خدمات کشوری

درتدوین لایحه مدیریت خدمات کشور،باهدف رفع هرگونه تبعیض ونابرابری فقط نمایندگان مجلس،قضات،اعضای هیئت‌علمی دانشگاه وکارمندان شاغل درپست‌های سیاسی وزارت خارجه ومقامات سیاسی را ازشمول قانون مدیریت خدمات کشوری خارج کرد.اما متاسفانه مجلس هفتمبدلایل سیاسی براین دایره استثنائات افزود.

 

مستثنیات قانون مدیریت خدمات کشوری  در ماده۱۱۷ بیان شده‌است.طبق این ماده”کلیه دستگاه‌های اجرایی به استثناء نهادها،موسسات،تشکیلات وسازمان‌هایی که زیرنظرمستقیم رهبری اداره می‌شود،وزارت اطلاعات،نهادهای عمومی غیردولتی که باتعریف مذکور در ماده۳تطبیق دارند،اعضای هیئت علمی وقضات،شورای نگهبان،مجمع تشخیص مصلحت نظام ومجلس خبرگان رهبری مشمول مقررات این قانون می‌شود.”باتوجه به این ماده به بررسی ودسته بندی مستثنیات مشمولین این قانون می‌پردازیم.

گفتاراول:مقامات مستثنی شده

اگرچه در این قانون بطورصریح مقامات خاصی را از دایره شمول خود خارج نکرده است،اما باتوجه به  ماده ۷۱ ق.م.خ. بعضی از سمت‌های سیاسی راکه به عنوان مقام سیاسی اعلام کرده‌است:روسای سه قوه،معاون اول رئیس جمهور،نواب رئیس مجلس  شورای اسلامی،معاونین رئیس جمهور،استانداران،سفرا

 

ومعاونین وزراء می باشند.به غیرازین مدیران مذکور،مابقی را مدیران حرفه‌ای اعلام کرده‌است که انتصاب وانتخاب  ایشان را منوط به گذراندن مسیر ارتقاء شغلی مقرر کرده‌است.ازطرف دیگرمطابق بندب ماده۵۴عزل ونصب مقامات موضوع ماده۷۱ را بدون الزام به رعایت مسیر ارتقاء شغلی  ازاختیارات مقامات بالاتر دانسته است،به همین علت بطورکلی وضعیت حقوقی مقامات سیاسی مشمول قانون مدیریت خدمات کشوری نمی‌باشد واین مقامات صرفا ازنظرحقوق ومزایا تابع ق.م.خ.ک می‌باشند.

گفتاردوم:دستگاه‌های مستثنی شده

باتوجه به ماده ۱۱۷ دستگاه‌هایی که از شمول قانون مدیریت خدمات کشوری مستثنی شده‌اند را به تفصیل در ذیل بیان می‌گردد:

بند۱-نهادهایی که زیرنظر مستقیم رهبری اداره می‌شوند:به غیر ازدستگاه‌هایی که در قانون اساسی به صورت صریح آورده شده‌است،(بمانند صداوسیما،نیروهای مسلح…)موسساتی  نظیر کمیته امدادخمینی،شورای انقلاب فرهنگی زیرنظرمستقیم رهبری قراردارند.معلوم نیست مبنای مستثنی کردن  این دستگاه‌ها ازشمول قانون ق.م.خ.ک چیست؟البته عدم شمول قانون برنیروهای نظامی وانتظامی به لحاظ ویژگی هایی که استخدام در این دستگاه‌ها دارد پذیرفتنی است.

بند۲-وزارت اطلاعات:کارکنان این وزارتخانه مشمول مقررات خاص خود مصوب ۵/۴/۱۳۷۴هستند.

بند۳-نهادهای عمومی غیردولتی:طبق ماده۳قانون م.خ.ک “موسسه یانهادعمومی غیردولتی واحدسازمانی  مشخصی است که دارای استقلال حقوقی است وبا تصویب مجلس شورای اسلامی ایجاد شده یا می‌شودوبیش از پنجاه درصد بودجه‌ی سالانه آن  از محل منابع غیردولتی تامین می‌گردد وعهد‌ه‌دار وظایف وخدماتی است که جنبه عمومی دارد.”این موسسات یامعمولا مشمول قوانین خاص خود هستند یا مشمول قانون کار هستند.

بند۴-شورای نگهبان،مجمع تشخیص مصلحت نظام ومجلس خبرگان:انتصاب و ارتقاء اعضای این نهادها  در قانون اساسی مشخص شده‌است بدین سبب معقول است که این نهادها از شمول قوانین استخدامی خارج باشند.اما زمانیکه اعضای این نهادها  از محل منابع عمومی حقوق دریافت می کنند،قانون باید در مورد میزان آن تعیین وتکلیف کند.(مانند ماده ۷۱ درموردشورای نگهبان)اما مستثنی شدن این نهادها نباید بطورکل آنها را از شمولیت قانون خارج کند،یا اینکه رویه متفاوتی را درمبناهای حقوقی برای استثنائات در پیش بگیریم،بطورمثال مجلس خبرگان از نظرنهادی کاملا شبیه مجلس شورای اسلامی می‌باشد این در حالیست که مجلس شورای اسلامی مشمول ق.م.خ.ک است ومجلس خبرگان ازآن مستثنی شده است.

گفتارسوم:مشاغل مستثنی شده

مشاغلی که از قانون مدیریت خدمات کشوری مستثنی شده اند به قرار زیر است:

بند۱-اعضاءهیئت علمی:در همان ابتدای امر برای این مشاغل تخصصی مقررات خاصی تدوین شده،نخستین بار لایحه قانونی استخدام هیات آموزشی دانشگاه‌ها در ۱۳۴۲تصویب شد.در آبان ۱۳۶۰آیین نامه‌ایی تحت عنوان آیین‌نامه استخدامی هیات علمی دانشگاه‌ها وموسسات آموزش عالی به تصویب رسید که لازم‌الاجراست.اما این مشاغل از نظر بازنشستگی مشمول مقررات استخدامی کشور است.

بند۲-قضات:هرچند مقررات ناظر برقضات پراکنده می‌باشد،ولی این مشاغل هم مشمول قوانین خاص هستند.در سال ۱۳۶۱ قانون شرایط انتخاب قضات دادگستری تصویب شد که چندین بار اصلاح شده‌است.

بند۳-کارمندان سیاسی:تبصره ۵ ماده۱۱۷ ق.م.خ.ک مقرر می‌دارد:”کارمندان سیاسی وکارمندان شاغل در پست‌های سیاسی وزارت امورخارجه مشمول مقررات تشکیلاتی، مالی، استخدامی وانظباطی وزارت امورخارجه مصوب ۱۳۵۲ می‌باشد.”

بند۴-کارگران:تبصره۴ ماده۱۱۷ ق.م.خ.ک مقرر می‌دارد:”کارمندانی که بارعایت ماده ۱۲۴مطابق قانون کار جمهوری اسلامی ایران  در دستگاه‌های اجرایی اشتغال دارند از شمول این قانون مستثنی می‌باشند.”(امامی،۱۳۸۶، ص۲۱۰)

مبحث سوم:مستثنیات قانون استخدام کشوری

گفتاراول:نهاد‌ها ومقامات مستثنی شده

مطابق ماده ۲ و۳ ق.ا.ک اصلاحیه‌های بعدی آن می‌توان استثنائات را مظابق زیر دسته بندی کرد:

الف)وزارتخانه‌های امورخارجه،اطلاعات،جهاد ودفاع وپشتیبانی نیروهای مسلح

ب)شرکت‌های دولتی که مشمول مقررات استخدامی شرکت‌های دولتی مصوب ۱۳۵۲ واصلاحیه‌های بعدی آن می‌باشد.

ج)شهرداری پایتخت،موسسات تابع،انجمن بهداری وسازمان‌هایی که جنبه محلی دارند وهزینه آن‌ها از درآمدهای خاص محلی تامین می‌شود

چ)دارندگان رتبه‌های قضایی،اعضای رسمی هیات علمی  دانشگاه‌ها وموسسات عالی علمی دولتی

ح)مستخدمین مجلسین

خ)موسسات دولتی که به موجب قانون یا تشخیص سازمان امور اداری واستخدامی کشور

د)نخست وزیر،وزراء،معاونان آنان،سفرا،استانداران،مدیرعامل سازمان برنامه،دبیرکل سازمان امور اداری واستخدامی کشوروروسای دفتر دفاتر نخست‌وزیر و وزراء

 

 

 

 

 

فصل دوم:ورود به خدمت

مبحث اول:شرایط عمومی برای ورود به خدمت

گفتاراول:در قانون استخدام کشوری

درماده۱۴ قانون استخدام کشوری شرایط ذیل را برای ورود به خدمت برشمرده است:

الف-حداقل ۱۸سال تمام ونداشتن بیش از ۴۰ سال تمام

ب-تابعیت ایران

پ-انجام خدمت زیر پرچم یا معافیت قانون بودن

ت-نداشتن سابقه محکومیت جزایی موثر

ث-نداشتن سابقه محکومیت به فسادعقیده ومعتادنبودن به استعمال افیون

ج-حداقل داشتن گواهینامه پایان دوره ابتدایی

چ-داشتن توانایی انجام کاری که برای آن استخدام  می‌شود

تبصره۱:افرادی که مجددا به استخدام رسمی پذیرفته می‌شوند،مشمول محدودیت مربوط به حداکثرسن مذکور در بند الف این ماده نخواهند بود

تبصره۲:حداکثر سن مذکور دربند الف این ماده در مورد افرادی که داوطلب استخدام در مشاغل تخصصی که فهرست آن باپیشنهادسازمان اموراداری واستخدامی کشوربه تصویب شورا می رسد،۴۰ سال تمام می‌باشد.

گفتاردوم:درقانون مدیریت خدمات کشوری

درقانون مدیریت خدمات کشوری ذیل ماده۴۲ شرایط عمومی استخدام را چنین بیان می کند:

الف-داشتن حداقل بیست سال تمام وحداکثرچهل سال برای استخدام رسمی وبرای متخصصین بامدرک تحصیلی دکتری چهل وپنج سال

ب_داشتن تابعیت ایران

ج_انجام خدمت دوره ضرورت یامعافیت قانونی برای مردان

د_عدم اعتیاد به دخانیات وموادمخدر

ه_نداشتن سابقه محکومیت جزایی موثر

و_دارابودن مدرک تحصیلی دانشگاهی ویا مدرک همتراز(برای مشاغلی که مدرک همترازدر شرایط احراز آنها پیش بینی شده است)

ز_داشتن سلامت جسمانی وروانی وتوانایی برای انجام کاری که استخدام می‌شوند.

ح_اعتقادبه دین مبین اسلام یا یکی از ادیان شناخته شده در قانون اساسی .ج.ا.ا

ط_التزام به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

تبصره۱:بکارگیری موقت وتعیین حقوق ومدت خدمت اتباع خارجی  حسب قوانین ومقررات خاص خود انجام می‌شود

تبصره۲:استخدام  افراد دردستگاه‌های اجرایی در مشاغل تخصصی وکارشناسی ویا بالاتر منوط به احراز توانایی آنان در مهارت‌های پایه وعمومی فناوری اطلاعات می‌باشد که عناوین ومحتوای مهارت‌های مذکور توسط سازمان تهیه وابلاغ خواهدشد

تبصره۳:استخدام ایثارگران وخانواده‌های آنان براساس قوانین مصوب خود خواهد بود

تبصره۴:قوانین ومقررات گزینش به قوت خود باقی است

تبصره۵:بکارگیری افراد بامدرک تحصیلی دیپلم ویا با حداقل سن کمتر از رقم مذکور دراین ماده درموارد ویا مناطق خاص وبرای مدت زمان مشخص وبرای فرزندان شهداصرفا در مشاغلی که با پیشنهاد سازمان به تصویب هیئت‌وزیران می‌رسدمجاز می‌باشد.”

گفتارسوم:تحلیل شرایط عمومی ورود به خدمت

دوقانون مورد بررسی در بحث شرایط عمومی ورود به خدمت دارای شباهت‌ها وتفاوت‌هایی می‌باشد،درواقع بعضی از شرایط متناسب با زمان تغییرکرده که به تحلیل این شرایط می‌پردازیم:

 

 

بنداول:شرط سنی

در قانون استخدام کشوری حداقل سن را ۱۸ سال قرارداده‌است،منطق این عمل کاملا مشخص است زیرا قانونگذار فردی راکه به ۱۸ سال رسیده می تواند دارای رشد فکری وجسمی لازم برای برعهده گرفتن مسئولیت های اداری ،تلقی کند.همچنین گرفتن مدرک کامل آموزش متوسطه حداقل رسیدن به این سن می‌باشد وقانون گذار می‌تواند این فرض را قراردهد که فرد از آگاهی‌عمومی برخورداراست.در قانون مدنی۱۲۰۹ ۱۸سال تمام را معیاری برای رشد مدنی قرارداده بود،درواقع ازدید قانونگذار این حداقل سنی است که می‌تواند فرد را واجد رشد همه جانبه برای ورودبه خدمت بداند.

حداکثرسن هم درقانون استخدام کشوری ۴۰ سال می‌باشد.درواقع اداره می‌خواهد از شخص در زمانی که بالاترین بهره وری را داراست استفاده کند،زیرا قدرت یادگیری وآموزش پذیری جوانانبسیار بیشتر ازپیران است.استخدام شخصی در چهل سالگی که تجربه کار اداری هم تا این سن نداشته است برای اداره سودی دربرندارد.درضمن باتوجه به قانون بازنشستگی بارسیدن به سن ۶۰سالگی باید حقوقی را برای نیروی از کارافتاده درنظربگیرد.پس باید با هدف قابل‌تحمل بودن پرداخت حقوق بازنشستگی برای بودجه کشور نباید فردی که از خدمت کامل سی ساله ناتوان است استخدام کند.در قانون مدیریت خدمات کشوری هم این حداقل وحداکثر سن به چشم میخورد اما سن حداقل با دوسال افزایش مقرر شده است، وآن هم به این دلیل می‌باشدکه در بند دیگر مقررشده است که حداقل مدرک تحصیلی،فوق دیپلم می‌باشد.در شرایط عادی فردی بخواهد فوق‌دیپلم بگیرد به سن ۲۰ سالگی می‌رسدوبخاطرهمین قانون‌گذار حداقل سن ورود به خدمت را ۲۰سالگی قرار داده‌است.حداکثرسن در این قانون بمانند قانون استخدام کشوری ۴۰ سال می‌باشد.

 

هر جرمی از سه رکن قانونی، مادی و معنوی، برخوردار است.جرم اختلاس نیز از این قاعده مستثنی نیست.لذا در این مبحث که در قالب سه گفتار ارائه خواهد شد، به بررسی ارکان سه گانه جرم اختلاس می پردازیم.

 

گفتار نخست: رکن قانونی

رفتار هر شخصی، هر اندازه که زشت و نکوهیده باشد، زمانی قابل مجازات تلقی می شود که در قانون جرم انگاری شده باشد.[۱] این قاعده که در ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، همچون قانون پیشین، مورد تصریح و تاکید بوده است، مبین رکن قانونی می باشد.هر چند که به عقیده برخی ازحقوقدانان عنصر قانونی را نباید به عنوان یک  عنصر مجزای جرم مورد بررسی قرار داد ، زیرا به نظر ایشان عنصر قانونی در واقع پرتوی از اصل قانونی بودن جرم وجنایت است و زیر بنای عناصر مادی و روانی است . به عبارت دیگر عنصر قانونی درعرض عناصر مادی و روانی وجود ندارد که درکنار      آن ها و همسنگ با آن ها مورد بحث قرار گیرد ، بلکه هم عنصر مادی و هم عنصر معنوی (روانی) مبتنی بر قانون هستند ؛ یعنی بنا به تصریح قانون است که ما می‌توانیم رفتار یاحالت خاصی را به عنوان عنصر مادی یا روانی بشناسیم . بنابراین بحث از عنصر قانونی به صورت مجزای از عناصر مادی و روانی مورد ندارد .

درحقیقت عنصر قانونی پایه واساس دو عنصر دیگر می‌باشد و برای وجود عناصر یک جرم و تحقق آن ، عنصر قانونی مفروغ عنه می‌باشد و لذا حقوقدانان بسیاری از کشورها در بحث از عناصر و ارکان جرایم ، از عنصر قانونی به عنوان یک رکن نام  نبرده اند۱٫

 

به هر حال به تبعیت از شیوه معمول در میان حقوقدانان ایرانی در گفتار نخست این مبحث، به رکن قانونی جرم اختلاس می پردازیم.

 

الف)حقوق ایران

۱- جرم اختلاس در قوانین قبل از انقلاب اسلامی

اختلاس از زمان تصویب اولین قانون مجازات عمومی در سال ۱۳۰۴ جرم انگاری شده بود که این امر موید اهمیت این جرم می باشد.به موجب مواد ۱۵۲ ، ۱۵۳ و۱۵۸ قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۰۴این قانون نحوه تحقق بزه اختلاس و استفاده مامور رسمی یا غیر رسمی دولت از اموال دولت را که توام با تدلیس باشد ، مشخص می نمود. ماده۱۵۲ این قانون مقرر می داشت:[۲]

((هر یک از تحصیلداران و معاونین آنها وامانت داران ومحاسبین اسناد صندوق دولتی که نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یا اسناد مطالبات که به منزله نقدینه است یا اوراق حواله جات یا اسناد یا اشیای منقوله را که بر حسب وظیفه سپرده شده به آن هاست، اختلاس یا هر تصرف غیر قانونی نماید ، به علاوه رد مال و تادیه غرامت معادل نصف مال، محکوم به انفصال از خدمت دولت ازیک تا ده سال خواهند گردید)).

بعد ها، موارد متمم و ماده واحده و تبصره های متعدد در ۱۶/۹/۱۳۰۶ ، اسفند ۱۳۰۷، ۲۰/۱۰/۱۳۰۷ ،

 

۱۹/۱۲/۱۳۰۷،۳۰/۸/۱۳۸۰، ۵/۹/۱۳۰۸ و۷/۹۸/۱۳۰۸ و ۶/۵/۱۳۳۸ به قانون اصلی که همان ماده ۱۵۲ است ، اضافه شد و قانون اردیبهشت ماه سال ۱۳۳۴ راجع به تشکیل دیوان کیفر کارکنان دولت، احکامی چه از حیث ماهیت و چه از جهت شکل راجع به موضوع اختلاس و تصرف غیر قانونی و … در برداشتند و همین امر موجب سرگردانی دست اندرکاران امر قضا بود .

در بند هشت ماده واحده متمم قانون طرز تشکیل ورسیدگی دیوان در سال ۱۳۰۸، قانونگذار به تشریح وظیفه مأمور دولت که در ماده قانون مجازات عمومی مطرح است ، پرداخته و اشعار می دارد:

(( مراد از وظیفه مذکور در ماده۱۵۲ ق.م.ع نه تنها وظیفه ای است که به موجب قانون معین می‌شود ،بلکه هرکار و وظیفه ای که مستخدم رسمی یا غیر رسمی دولت عملا یا به امر آمرمافوق خود ، انجام  می دهد، وظیفه او شناخته می‌شود)).

در بند ۹ ، مقنن به تعریف مستخدم غیر رسمی پرداخته ، تعیین نموده که مقصود از مستخدم غیر رسمی کیست وتوضیح داده که چه کسانی تحت عنوان کارمندغیر رسمی دولت در صورت ارتکاب ارتشاء یا اختلاس مشمول مقررات موضوعه در این زمینه هستند و در این مصوبه مستخدم جزء و روزمزد را نیز مستخدم غیر رسمی به حساب آورده است ، اعم از اینکه حکم وزارتی داشته یا نداشته باشد . با تصویب این قانون و با تشریح و تفسیر مساله وظیفه مستخدم غیر رسمی اشخاص زیادی را مشمول مقررات ماده ۱۵۲ نمود تا اشخاص در مقام انجام وظیفه به دستور مافوق خود دست تعدی به اموال دولت دراز نکنند ، زیرا ممکن بود اشخاص آن را مستمسک قرار داده به بهانه این که وظیفه قانونی خود را انجام نمی داده مشمول مقررات اختلاس نخواهد بود، دست تعدی و تجاوز به اموال دولت که دراختیار خودشان بوده ، دراز کنند .

در سال ۱۳۰۹ یک سلسله مقرراتی وضع شد که ماده دوم آن موسسات بلدی را تشریح کرد و بیان نمود که مراد از موسسات بلدی،  موسسات بلدی و ادارات کشوری است ، نه افراد عادی و با وضع آن نیز مقداری از افراد عضو موسسات و شرکت های خصوصی را از شمول مقررات اختلاس خارج ساخت .

در دی ماه ۱۳۱۷ نیز مقرراتی در این زمینه وضع شد ؛ از جمله ماده دوم قانون مصوب دی ماه۱۳۱۷ درمقام تشدید مجازات مختلسین برآمد و ماده چهارم آن مراد مقنن از انفصال ابد از خدمات دولتی را تشریح و متذکر شد که منظور از انفصال ابد از خدمات دولتی در مورد مامورین به خدمات عمومی،انفصال ابد از خدمات در بنگاه های نامبرده درماده۳قانون محاکمه و مجازات مامورین به خدمات عمومی مصوب ۱۶/۲/۱۳۱۵ و محرومیت از خدمات دولتی و شهرداری و کشوری می‌باشد .

ازقوانین موضوعه در زمینه اختلاس میتوان به ماده ۴۰۰ قانون آیین دادرسی و کیفر ارتش اشاره کرد که به مجازات مختلسین نظامی اختصاص داشت که  به موجب آن هر مدیر یا محاسب و صندوق دار یاتحویل دار نظامی که از نقدینه متعلق به دولت یا اشخاص یااسناد و مطالبات که به منزله نقدینه است یا برگه ها یا حوالجات یا اسناد یا سایر اجناس و اشیای منقول که به حسب وظیفه به او سپرده شده است ، اختلاس یا تصرف غیر مجاز کند ، با رعایت مواد ۵۴ و ۵۳ قانون آیین دادرسی و کیفر ارتش قابل مجازات است و از دو سال الی ده سال حبس مجرد را نیز مد نظر دانسته که قابل اعمال بر مرتکبین جرم فوق الذکر می‌باشد .

این قانون نظر به اهمیت امور نظامی و رعایت حفظ اموال ارتش و سایر نیروهای مسلح اعم از نظامی و انتظامی از شدت بیش تری برخوردار است که با مجازات مقرر برای سایر اشخاص مختلس درسایر ادارات و وزارتخانه ها تفاوت زیادی دارد .

در نهایت، ماده ۱۶ قانون قاچاق مصوب سال ۱۳۱۲ و ماده نهم متمم بودجه سال ۱۳۱۰ و ماده چهارم قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۱۲ در این زمینه از قوانین قابل توجه محسوب می‌شوند .

قانونگذار ایرانی نیز در سال ۱۳۵۵ به علت پراکنده بودن مواد و مقررات مربوط به اختلاس و تصرف غیرقانونی و لزوم تفاوت مجازات نسبت به میزان اختلاس و تصرف غیرقانونی و این که جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی که اولی برداشت و تصاحب مال یا اسناد و اوراق بهاداراست ودومی استفاده غیر مجاز ازآن ها (بدون قصد تملک) و تضییع اموال و وجوه دولتی به علت اهمال و تفریط یا مصرف در جایی که اعتباری برای آن ، منظور نشده یا درغیر مورد معین یا زائد بر اعتبار پیش بینی شده می‌باشد ، در ماده واحده و در یک ردیف دانسته ، مجازات آن ها علی رغم این که عقلا و منطقا اولی به مراتب مهم تر و سنگین تر از دومی است ، یکسان قرار داده بودو نیز به علت خلط عنوان وجهات دیگر اقدام به اصلاح ماده مذکور نموده که اختلاس ماده ۱۵۲ و تصرف غیرقانونی موضوع ماده ۱۵۳ قانون مجازات عمومی قرار گرفت .

به موجب ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی مصوب سال ۱۳۵۵ : (( هر یک از اشخاص مذکور درماده دوم قانون تشکیل دیوان کیفر، وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله جات یاسهام یا سایر اسناد و اوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات مندرج در آن یا اشخاصی را که برحسب وظیفه به او سپرده شده است، به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب کرده یا عمدا تلف نماید ، مختلس محسوب و به ترتیب زیر مجازات خواهد شد ،

« در صورتی که میزان اختلاس تا پنج هزار ریال باشد، مرتکب به شش ماه تا سه سال حبس جنحه ای و هرگاه بیش از این مبلغ باشد ، به دو تا ده سال حبس جنایی درجه دو و انفصال دائم از خدمات محکوم میشود و درهر مورد علاوه بر رد وجه یا مال مورد اختلاس به جزای نقدی معادل دو برابر آن نیز محکوم خواهد شد .

تبصره۱ : مجازات شروع به اختلاس درمواردی که جنحه محسوب می‌شود ، حداقل حبس مقرر برای آنجرم است.

تبصره ۲: هرگاه مرتکب اختلاس قبل از صدور کیفر خواست ، تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید ، دادگاه می‌تواند او را از جزای نقدی معاف کند.))

قانونگذار برای جلوگیری از طولانی شدن متن ماده از ذکر اشخاص مذکور درماده دوم قانون تشکیل دیوان کیفر که بسیار گسترده است ، خودداری نموده و بسته به میزان اختلاس (کمتر از پنج هزار ریال یا بیشتر از آن) مجازات متفاوتی برای اختلاس قائل شد که اقتباس از ماده ۱۶۹و۱۷۱ قانون مجازات فرانسه از قانون ۲۴ مه ۱۹۴۶ سابق الذکر است . به نظر می آید، این اقتباس بجا و شایسته وواقع بینانه است ، چه این که اختلاس مبالغ ناچیز یک کارمند عادی و مستاصل با اختلاس های چندمیلیونی مسئولین عالی رتبه بسیارفرق دارد.

 

۲-  جرم اختلاس در قوانین بعد از پیروزی انقلاب اسلامی

بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به موجب ماده ۷۵ قانون تعزیرات مصوب سال ۱۳۶۲ کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی ماده ۱۵۲ قانون مجازات عمومی منسوخ گردید . ماده ۷۵ نیز اختلاس راجرم دانسته و اشعار می دارد ؛

« هر یک از کارمندان و کارکنان ادارات و سازمان ها و موسسات و شرکت های دولتی یا وابسته به دولت یا مامورین به خدمات عمومی اعم از رسمی و غیر رسمی و دیوان محاسبات عمومی و موسساتی که به کمک مستمر دولت اداره می‌شوند و دارندگان پایه های قضایی ، وجوه نقدی یا مطالبات یا حواله جات یاسهام و سایر اسناد واوراق بهادار یا سایر اموال متعلق به هر یک از سازمان ها و موسسات فوق الذکر یا اشخاص که برحسب وظیفه به آن ها سپرده شده است ، به نفع خود یا دیگری برداشت یا تصاحب کرده به عنوان مختلس علاوه بر مجازات مقرر اداری و رد وجه یا مال مورد اختلاس به حبس از شش ماه تا پنج سال محکوم می‌شود.

 

در این قسمت، لازم است مفهوم دعوای اضافی را بیان داریم، باید خاطر نشان کرد که با توجه به عدم تعریف دعوای اضافی در قانون دادرسی مدنی و نحوه چیدمان مواد این قانون، در خصوص مفهوم دعوای اضافی بین حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد. گذشته از مفهوم دعوای اضافی، به همان دلایلی که بیان کردیم در خصوص مصادیق دعوای اضافی نیز بین حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد؛ در حقیقت برخی از آن ها مواردی که را تحت عنوان دعوای اضافی بیان می شود؛ ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی می آورند.

همچنین لازم است بین دعوای اضافی و سایر دعاوی تفکیک به عمل آید. در این میان عمده ترین این موارد که دعوای متقابل ودفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ می باشند تشریح می گردند. اما قبل از همه این موارد، لازم است نگاهی اجمالی به تاریخچه دعاوی طاری در حقوق ایران داشته باشیم، امر مزبور از این جهت واجد اهمیت است که بر اساس نظر اکثر حقوقدانان دعوای اضافی داخل در دعاوی طاری دانسته شده است و همان احکام و مبانی بر آن مترتب می گردد.

۱-۳-۱- گفتار اول) تاریخچه دعاوی طاری
برای نخستین بار قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات حقوقی راجع به محاکم صلحّیه مصوب کمیسیون قوانین عدلیه جوزای ۱۳۰۲ شمسی به اصطلاح دعوای طاری اشاره می نماید ،به موجب این ماده واحد تعدادی از مواد قانون اصول محاکمات اصلاح میگردد : ماده ۴ این قانون بیان میدارد : ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه شود ، اعم از اینکه از طرف مدعی باشد یا مدعی علیه به عنوان دعوای متقابل یا شخص ثالث و یا دعوای اصلی از یک منشا ناشی شود ، یا مربوط به آن باشد ، راجع به همان صلحیّه  است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است…)

 

علاوه براین ماده ی۱۵۹ این قانون ، که صرفا ناظر به دعوای متقابل بوده است نیز نسخ و به تعریف کلیه دعاوی طاری از جمله تقابل  می پردازد، برابر این: ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای اصلی اقامه  می شود و با دعوای اصلی ناشی از منشا بوده و مربوط به آن باشد ،اعم ازاینکه از طرف مدعی باشد یا بعنوان دعوای متقابل از طرف مدعی علیه و یا از طرف شخص ثالثی ، راجع به محکمه ای است که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه خارج از صلاحیت ذاتی آن محکمه باشد.)

بعد از آن در ماده ۲۸ قانون اصول محاکمات تجاری و مدنی مصوب ۱۳۱۴ دعوای طاری را چنین تعریف نموده :  ( هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود و  دعوای مزبور با دعوای اصلی ناشی از یک منشا باشد و یا با دعوای اصلی کامل داشته باشد ، در محکمه ای اقامه میشود که دعوای اصلی در انجا اقامه شده است… ) در این قانون برای اولین بار در تعریف دعوای طاری ، از قید ارتباط کامل استفاده شده است.

سپس نص ماده ۲۸ اصول محاکمات تجاری و مدنی در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ در قالب ماده ۲۸ آن قانون تکرار شد . با این تفاوت که ظاهر ماده بر می آید که هر دعوای مطروحه از جانب مدعی ، مدعی علیه یا ثالث در حین رسیدگی دیگر ، طاری می باشد و قید ارتباط کامل یا وحدت منشا موجب رسیدگی در دادگاهی است که دعوای اصلی در آن اقامه شده است یعنی بدون وجود این

 

شرط نیز دعوا کماکان طاری خواهد بود و با این ایراد مواجه است که هر دعوایی که در حین دعوا دیگری اقامه می شود ، دعوای طاری نیست. (مقصودپور، ۱۳۸۹).

همچنین ماده ۲۸ قانون قدیم مقرر می داشت : «هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگری از طرف مدعی یا مدعی علیه یا شخص ثالثی یا از طریق یکی از متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود و این دعوا اگر با دعوای اصلی ناشی از یک منشأ باشد و یا با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است ، مگر اینکه دعوای طاری از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج باشد . در این صورت ، اگر رسیدگی به دعوای اصلی متوقف بر رسیدگی به دعوای طاری باشد ، دعوای اصلی موقوف می ماند تا دعوای طاری در دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به آن را دارد خاتمه پذیرد . »

در ماده ۱۷ قانون جدید ، دعوای طاری چنین تعریف شده است : « هر دعوایی که در اثنای رسیدگی به دعوای دیگر از طرف خواهان یا خوانده یا شخص ثالث یا از طرف متداعیین اصلی بر ثالث اقامه شود ، دعوای طاری نامیده می شود . این دعوا ، اگر با دعوای اصلی مرتبط یا دارای یک منشأ باشد ، در دادگاهی اقامه می شود که دعوای اصلی در آنجا اقامه شده است . »

۱-۳-۲- گفتار دوم) تفکیک از سایر دعاوی
در ابتدا باید دانست که دعوای اضافی هر چند تعریفی از آن در قانون ارائه نشده است، اما با موارد مشابه خود یعنی دعوای متقابل کاملا متفاوت بوده و احکام خاص خود را دارد. همچنین دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ که نه دعوای اضافی می باشند و نه دعوای متقابل، مجزا می باشد.

دعوای متقابل دعوایی فرعی است که در اثناء رسیدگی به دعوای اصلی از جانب خوانده علیه خواهان مطرح می‌گردد و یکی از انواع دعاوی طاری است. (مدنی، ۱۳۷۷).  شرط لازم دعوای متقابل این است که با دعوای اصلی از یک منشأ بوده یا با دعوای اصلی ارتباط کامل داشته باشد. پس هر گاه خوانده به عنوان دفاع در مقابل ادعاء خواهان اظهار نماید که دین یا تعهد او به یکی از طرق قانونی مانند تهاتر یا صلح ساقط شده است دادگاه آن را دفاع تلقی نموده و بدون این­که احتیاج به دادن دادخواستی باشد رسیدگی می‌کند. (متین دفتری، ۱۳۸۸). البته در این خصوص توضیح بیشتری لازم است.

دعوای متقابل شرایطی دارد که تنها در صورت وجود این شرایط می توان آن را اقامه نمود:

۱ – دعوای متقابل بایستی از جانب خوانده اقامه شود.

۲ – دعوای جدید، علیه خواهان اصلی دعوا طرح شود نه علیه خوانده اصلی پس اگر خواهان دعوای جدیدی بر دعوای سابق خود اضافه نماید. دعوای اضافی خواهد بود.

۳- با دعوای اصلی دارای منشأ واحد یا ارتباط کامل بین آن دو باشد. زمانی بین دو دعوا ارتباط کامل وجود دارد که اتخاذ تصمیم در هر یک در دیگری مؤثر باشد.

۴- دعوای متقابل، دادخواست مستقل می‌خواهد

۵- دعوای متقابل فقط در مرحله بدوی امکان پذیر است نه تجدید نظر.

اگر دعوایی شرایط بالا را داشته و نیز از صلاحیت ذاتی دادگاه خارج نباشد یا عدم صلاحیت نسبی داشته باشد در یک دادگاه به هر دو دعوا رسیدگی می‌شود. مگر در صورتی که دعوای اصلی در دادگاه بخش اقامه شده و رسیدگی به دعوای متقابل از صلاحیت دادگاه بخش خارج باشد. با عنایت به توضیحات مذکور تفاوت بین دعوای اضافی و دعوای متقابل روشن می گردد. دعوای اضافی دعوایی است که خواهان آن را به طور مستقل افزون بر دعوای قبلی خود اقامه می نماید. اما دعوای تقابل دعوایی است که فقط از سوی خوانده و در تقابل دعوای خواهان اصلی اقامه می گردد. بنابراین فرض اقامه دعوای اضافی از سوی خوانده امری محال و غیر ممکن است.

همچنین لازم است بدانیم که دعوای اضافی با دفاعیات موضوع ماده ۱۴۲ نیز متفاوت می باشد. در شناخت دعوای طاری از دفاع ماهوی در حقوق ایران معیار چندانی وجود ندارد؛ در این خصوص بین دادگاه ها اختلاف نظر جدی وجود داشته و به نظر می رسد یکی از مشکلات جدی رویه ی قضایی می باشد و دلیل اصلی این امر عدم وجود معیار مشخص و روشن جهت تشخیص دعوای طاری از دفاع ماهوی در قانون آیین دادرسی فعلی میباشد. ( بدریان، ۱۳۹۱).

در مقام تحلیل دقیق تر موضوع میتوان گفت : به موجب ماده ۱۸ ق.آ.د.م : عنوان احتساب تهاتر یا هر اظهاری که دفاع محسوب شود، دعوای طاری نبود مشمول ماده ۱۷ نخواهد بود و برابر ماده ۱۴۲ همین قانون : ( دعوای متقابل به موجب دادخواست اقامه میشود، لیکن دعاوی تهاتر، صلح، فسخ ، رّد خواسته و امثال آن که برای دغاع از دعوای اصلی اظهار می شود، دعوای متقابل محسوب نمیشود و نیاز به تقدیم دادخواست جداگانه ندارد).

مطابق ماده مذکور هرگونه اظهار در مقام دفاع مطرح و در ماهیت نیز دفاع محسوب شود؛ دعوای طاری نخواهد نبود این مطلب به مناسبت ماده دیگر در ماده ۱۴۲ قانون نیز بیان شده است . در این خصوص باید گفت این اظهار نه تنها عنوان دعوای طاری ندارد بلکه به طور کلی فاقد عنوان دعواست و اساسا طرح آن در مقام دفاع دعوا محسوب نمیشود. به عنوان مثال اگر در مقام دفاع رجوع از هبه مطرح شود این امر دعوا نیست هر چند دعوایی ایست که باید از طرف اظهارکننده ثابت شود. همین طور است در فرض که اقامه معامله مطرح شود در سایر مواردی که اظهار شخص دفاع محسوب شود دادگاه مجاز نخواهد بود استماع اظهار را به تقدیم دادخواست موکول کند ( مهاجری، ۱۳۸۸).

به نظر می رسد به عنوان یک دیدگاه نهایی باید گفت این ادعاها تحت دو حالت می توانند مطرح شوند: حالت اول این است که صرفا یک دفاع ساده محسوب شوند و احراز آن ها نیاز به رسیدگی قضایی نداشته باشد مثل موردی که ادعای تهاتر مستند به اسناد غیر قابل انکار یا مورد قبول خوانده باشد. (شمس،۱۳۸۶).

که در این صورت دادگاه بدون ورود در ماهیت امر و بدون نیاز به رسیدگی قضایی حکم به تهاتر می کند و در واقع در این حالت تهاتر قبلا با وجود شرایط رخ داده است و دادگاه صرفاً آن را اعلام می کند و طرح این نوع ادعا در دادگاه تجدیدنظر ادعایی جدید نخواهد بود. اما حالت دوم مربوط به موردی است که رسیدگی به آن ادعا و احراز آن نیاز به رسیدگی قضایی داشته باشد که در این صورت دفاعی صرف نخواهد بود و مشمول ادعای جدید قرار می گیرد. برای مثال در حالتی که خوانده ادعای تهاتر کند ولی مستند به اسناد غیر قابل انکار نباشد یا این که در مورد اصل دین، میزان آن و … بین طرفین اختلاف باشد که در این صورت احراز این شرایط نیاز به رسیدگی قضایی در ماهیت امر دارد (شمس، ۱۳۸۶ و مقصود پور، ۱۳۸۹).

۱-۳-۳- گفتارسوم)تبیین جایگاه دعوای اضافی در حقوق ایران
قبلا اشاره نمودیم که دعوای اضافی در قانون آیین دادرسی تعریف نشده و به همین جهت در این خصوص اختلاف نظر و ابهامات فراوانی وجود دارد. به عنوان یک قاعده جهانی هر یک از اصحاب دعوا حق دارد با اثبات علت موجه؛ ادعاها یا دفاعیات خود را تصحیح کند؛ مشروط بر این که بلافاصله این تغییرات به طرف مقابل ابلاغ شود؛ و در موقعی صورت گیرد که باعث تأخیر نامتعارف دادرسی یا از جهاتی دیگر موجب بی عدالتی نشود ( پور استاد، ۱۳۸۷).

به همین جهت امروزه در بسیاری از کشورهای دنیا، به خواهان اجازه می دهند که بعد از تقدیم دادخواست و اقامه دعوی، در صورت نیاز مبادرت به تصحیح یا تغییر و تکمیل ادعاهای قبلی و اصلی خود بنماید.در حقوق فرانسه، از این اختیار تحت عنوان دعوای اضافی یاد شده که ماده ۶۵ قانون آیین دادرسی مدنی جدید این کشور آن را به صراحت یکی از دعاوی طاری شناخته است. مواد ۱۲۴ قانون مرافعات مدنی و تجاری مصر و ۱۱۵ قانون اصول محاکمات مدنی اردن و ۳۱ قانون اصول محاکمات مدنی لبنان هم با عنوان دعاوی اضافی«الطلبات الاضافیه»چنین اختیاراتی را برای خواهان پیش‌بینی نموده‌اند[۱].همچنین، قاعده پانزدهم از مجموعه قواعد فدرال دارسی مدنی آمریکا نیز، به تصحیح و تکمیل ادعاهای قبلی اختصاص پیدا کرده است. (مولودی، ۱۳۸۱).

در مورد مبنای دعوای اضافی در حقوق ما، اختلاف نظر وجود دارد، برخی از حقوقدانان ماده ۹۸ را مستند دعوای اضافی؛ دانسته اند؛ در حالی که به اعتقاد برخی دیگر این عقیده درست نیست و ماده ۱۷ قانون آیین دادرسی، مصداقی از دعوای اضافی است. لازم است در این راستا پیشینه تاریخی این دعوا را بررسی نمائیم.

‌ماده ۲۳۸ قانون اصول محاکمات حقوقی مقرر می داشت؛ مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده کم و کسر کند؛ ولی به هیچ وجه نمی‌تواند آن را زاید کند یا ماهیت‌ادعای خود را تغییر دهد ویا کلیتاً تقاضایی بکند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست.‌ و بر اساس ماده ۲۳۹ همان قانون موارد مفصله تغییر ماهیت ادعاء یا تقاضا حساب نمی‌شود. ۱ـ وقتی که مدعی موضوع ادعای خود را واضح‌تر معین و محدود می‌کند. ۲ـ وقتی که مدعی اجرت‌المثل و خسارت خود را معین و علاوه می‌کند. ۳ـ  در صورت نقد یا فروش اموال مدعی که مشارالیه قیمت آن را از مدعی‌علیه می‌خواهد. ‌ماده ۲۴۰ نیز مقرر می داشت؛ در صورتی که مدعی بخواهد تغییر در ماهیت تقاضای خود بدهد باید مراتب را کتباً در همان جلسه به محکمه اظهار کند.

به دنبال آن؛ ماده ۲۳۸ قانون موقت تصرفات در قانون اصول محاکمات ۱۳۰۲ تصریح می کرد: مدعی می‌تواند تقاضای اولی خود را که در عرضحال تصریح کرده است کم وکسر کند و نیز می‌تواند آن را زیاد کند یا ماهیت ادعای خود را‌تغییر دهد یا تقاضایی کند که از عرضحال او مستقیماً مفهوم و حاصل نیست مشروط بر این که مدرک این دعاوی همان مدرک ادعای اولی باشد در این‌صورت باید تقاضای خود را کتباً به محکمه بدهد و مدعی‌علیه هرگاه برای جواب حاضر نباشد می‌تواند استمهال کند.

در قانون آیین دادرسی سال ۱۳۱۸؛ به موجب ماده ۱۱۷ این قانون مقرر شده بود؛ مدعی می‌تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده است زیاد کند و یا نحوه دعوی یا خواسته و یا درخواست خود را تغییر‌دهد مشروط بر اینکه منشأ آن همان منشأ دعوای اولی و مربوط به آن باشد.تغییر درخواست یا زیاد کردن خواسته و تغییر آن در دعوی عادی در لایحه‌پاسخنامه مدعی و در دعاوی اختصاری در جلسه اول دادرسی به عمل می‌آید و نیز مدعی می‌تواند در تمام مراحل دادرسی خواسته خود را کم کند.

این ماده با اندک تغییراتی در ماده ۹۸ قانون جدید مقرر کرد؛ خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشا واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد.

در خصوص ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی اختلاف نظر وجود دارد؛ برخی از بزرگان آن را در مبحث تعیین خواسته ( بهشتی و مردانی، ۱۳۸۶)، برخی دیگر در ذیل اختیارات خواهان درجلسه دادرسی بحث کرده اند (مدنی، ۱۳۷۷ و ابهری، ۱۳۸۷). بعضی دیگر از حقوقدانان نیز در ضمن دعاوی طاری و به عنوان دعوای اضافی مورد بررسی قرار داده اند ( متین دفتری، ۱۳۸۹ و مولودی، ۱۳۸۱ و بدریان، ۱۳۷۴).

در این راستا  به عقیده بعضی از حقوقدانان، میان عنوان فصول و مطالب آن در قانون آیین دادرسی رابطه منطقی وجود ندارد، برای مثال در مبحث امور اتفاقی برخی از مواردی که یقینا جزء امور اتفاقی هستند؛ مطرح نشده اند؛  و بر همین اساس آوردن دعوای اضافی ذیل اختیارات اصحاب دعوا در جلسات دادرسی قابل انتقاد به نظر می رسد (مولودی، ۱۳۸۱). این دیدگاه مورد اعتراض برخی دیگر از حقودانان واقع شده و گفته شده است که ماده ۹۸ را ذیل جلسات دادرسی هم می توان مطرح نمود (مقصود پور، ۱۳۸۹). در تحلیل این قسمت می توان گفت که به نظر می رسد عقیده مزبور صحیح نباشد و ماده ۹۸ قانون آیین دادرسی مدنی همان طور که خواهد آمد دقیقا دعوای اضافی در حقوق ما را بیان می دارد، البته ماده ۹۸ تنها مورد دعوای اضافی نیست، بلکه موارد دیگری ر ا هم می توان در این خصوص یافت که در ادامه شرح آن خواهد آمد.