« هر گاه کسی به زنایی که موجب حد است اقرار کند بعد توبه نماید قاضـی مـی توانـد تقاضـای عفـو او را از ولـی امـر بنماید و یا حد را بر او جاری کند.»
قانونگذار مشابه به همین حکم در خصوص جرایم دیگری در مواد۱۳۳،۱۲۶/۱۸۲ نسبت به لواط و تفخیـذ، مـساحقه و شرب خمر پذیرفته است و در حدود دیگری مانند قذف ، سرقت ، قوادی و محاربه در خـصوص اختیـار عفـو ولـی امـر مطلبی بیان ننموده است .

مستند این نظریه فقها روایات متعددی است که در این زمینه آمده است از جمله روایت ضریح کناسی[۱]، روایت معتبـره طلحه از امام صادق[۲] ، روایت مرسله برقی از امام صادق[۳]  که در روایت معتبره طلحه آمده است که « جـوانی نـزد علـی (ع) به سرقت اعتراف کرد . امیرالمؤمنین  (ع) به او فرمود می بینم که جوانی و اشکالی در بخشیدن تو نیست ( بـه خـاطر جوان بودن ، شایسته بخشش هستی )، آیا چیزی از قرآن می خوانی ؟ گفت بله ، سوره بقره ، امام فرمود : دست تورا بـه سوره بقره بخشیدم . امام صادق فرمود : حضرت از آن رو دست او را نبریدند که بینه ای بر او اقامه نشده بود.» اگر چه در روایات مذکور سخنی از توبه به بیان نیامده است ولی صاحب جواهر می نویسد « در هیچ روایتی توبه مقر شرط جواز  عفو دانسته نشده است ولی شاید اتفاق بر تقیید کافی برای تقیید باشد.[۴]» لیکن برخی از فقها معتقدند که روایات مذکور که دلالت بر عفو امام دارند حاکی از توبه یا عدم توبه از ناحیه اقرار نشده است از جمله آیت االله میرزا جواد تبریزی مـی فرمایند در مشهور فقها عفو امام را به صورت توبه و قید نموده اند لیکن این تقیید وجهی ندارد مخصوصاً وقتی کـه عفـو از مجازات موجب توبه و اصلاح مرتکب باشد.[۵]»برخی از فقها جهت توجیه قول خود بر توبه مرتکب به دلایلی تمسک جسته اند.

۷-۵ اقرار قرینه ای بر پشیمانی و توبه است

اقرار در اغلب موارد ناشی از تحول درونی و ترس از عذاب آخرت به قصد پاک شدن از گنـاه مـی باشـد. ایـن حالـت نشان دهنده توبه است . لیکن با توجه به این که بر توبه مرتکب آثاری همچون زوال فسق و قبـولی شـهادت و عفـو امـام مترتب می باشد باید ابراز گردد تا قابل احراز باشد و برخی از مراجع معاصر نیز در پاسخ استنقاآت به عمـل آمـده چنـین بیان داشته اند .

آیت االله العظمی موسوی اردبیلی « صرف ندامت بدون تصریح به توبه موجب عفو نمی شود »

آیت االله العظمی فاضل لنکرانی

«اقرار کفایت از توبه نمی کند بلکه باید توبه از راه دیگری ثابت شود.[۶]»

۷-۶ روایت

در این رابطه به روایت خاص اشاره شده است که روایت مرسله حسن بن علی بن شعبه است گفته شده است که « تطوع » در این روایت مشعر بر توبه است و در واقع اشاره به یک انگیزه الهی دارد کـه او را بـه اقـرار از روی اختیـار وا داشـته  است و چنین حالتی جدای از توبه نیست.[۷]

۷-۷  توبه و صدق عفیف شدن مجرم

همانطور که در مباحث گذشته مطرح شد اجرای مجازات از دیدگاه اسلامی نوعی پاک شـدن از گنـاه

اسـت و مثـل آن است که فرد از ابتدا جرمی مرتکب نشده است و لذا فرد پـس از اجـرای مجـازات و یـا اینکـه توبـه او دارای حرمـت و احترام می گردد و دیگر اعضای جامعه نمی توانند با اظهارات خود موجب هتک حیثیت کسی که بر او حد جاری شـده است یا توبه نموده است گردند چرا که وی عفیف شنا خته شده و چنانچه نسبت ناروایی به وی داده شود نسبت به قاذف می توان حد جاری نمود.

از جمله در روایات آمده است که اگر به ولد زنا را که مادرش را حد زده باشند بگوید «ای ولد زنا که مادرت به تو زنا کرد » بر وی حد تام نبود و تعزیر لازم می آید و اگر گوید وی را « یا پسر زانیه » و مادرش توبه کرده باشـد و توبـه وی  ظاهر باشد بر قاذف حد تمام زده می شود.[۸]

که این امر باتوجه به مباحثی که در گذشته مطرح شد فسق مجرم با توبـه یـا اجرای مجازات از بین می رود و به عنوان فردی صاحب عفت شناخته می شود و چنانچه به چنین فردی اتهامی زده شود به واسطه اعاده شدن حیثیت مجرم قابل تعقیب و مجازات است .

با اشاره به یک نمو نه از این نوع قواعد فقهی در ابتدای مطلب که در واقع زیر ساختار صدور حکم فقهی می باشـد حـال به بررسی انواعی از این احکام فقهی که در متون فقهی موجودند می پردازیم تا ببینیم این مبانی در صدور احکام فقهی و لحاظ مبحث اعاده حیثیت در مورد مجرمین یا متهمین بی گناه موثر واقع شده اند یا خیر ؟ شیخ صدوق متوفی ۳۸۱ هـ در کتاب المقنع می فرماید :

« لا تجوز شهاده المفتری حتی یتوب من فریته و توبته ان یقف فی الموضع الذی قال فیه ما قال فیکذب نفسه[۹] »شهادت فرد مفتری قابل قبول نمی باشد مگر اینکه از عمل انجام شده اش توبه کند که این توبه هم متوقف است تکذیب خودش در محلی که عمل افترا انجام شده است . در این حکم فرد مفتری به دلیل جرمی که مرتکب شـده اهمیـت ادای شهادت را از دست می دهد اما تنها امری که باعث می شود که به زندگی اجتماعی عادی باز گـردد و حقـوق اجتمـاعی خود را بازیابد توبه است که به وسیله آن از فرد مفتری اعاده حیثیت به عمل آید .در همین باب یعنی باب شهادت شیخ مفید (متوفی ۴۱۳ هـ ) می فرماید :« و کذلک الفاسق اذا شهد علی شی ءو هو فاسق ثم تاب و اصلح و عرفت منه العفه قبلت شهادته بعد توبته فیما شهد فی حال فسقه [۱۰]»

شهادت فاسق در حال فسق قبول نمی باشد و تنها استثنا بر این اصل این است که فاسق توبه کند و عملش اصلاح شـود و عفت و عدم ارتکاب معصیت در او محرز شود و فقط در این حالت است که شهادتی که حتی در حال فسق هم ادا شده باشد از او قبول خواهد شد شیخ طوسی در باب شهادت و در فرع عدالت شاهد در کتاب المبسوط چنین می گوید :

« فان تاب القاذف زال فسقه بمجرد التوبه و شهادته لا یسقط بل یقبل[۱۱] »

توبه قاذف فسق او را زایل می کند و اهلیت ادای شهادت را خواهد یافت .

محقق حلی هم در کتاب شرایع الاسلام خود نظرات علمای سلف خود را می پذیرد و در ادامه قیدی به اصلاح حاصل از توبه قاذف می زند « : فی اشتراط اصلاح العمل الاقرب الاکتفاء بالاستمرار بان بقاء علی التوبه اصلاح و لو ساعه[۱۲] »در اصلاح منتج از توبه قاذف برای پذیرش شهادت او بقا و استمرار بر توبه شرط است هر چند که این بقا بـر توبـه یـک ساعت بیشتر نباشد اما همین استمرار نشان دهنده اصلاح عمل است و در نتیجه اصلاح عمل شخص مجرم نمی توانـد بـه حیثیت از دست رفته خود نایل شود .اما صاحب جواهر این نظر را نمی پذیرد و اعلام می کند که استمرار و بقا بر توبه را برای اصلاح و بازگشت به حیثیت از دست رفته مجرم شرط نیست بلکه همان تکذیب اولیه مجرم را برای حصول توبه و نیل به اعاده حیثیت مجرم کـافی مـی باشد.[۱۳]علامه حلی هم در تبصره المتعلمین به طور کلی به قبول شهادت قاذف فاسق به وسیله توبه متمایل است.[۱۴]

در باب حدود و فرع حد قذف و زنا احکام فقهی وجود دارد که از همگی آنها معنای اعاده حیثیت چه بـه نفـع مجـرم و چه به نفع متهم بی گناه استخراج می شود :در مورد اعاده حیثیت از متهم بی گناه شیخ صدوق در کتاب المقنع می فرماید: « و ان الرجل قذفه بالزنا بعد ما جلد فعلیه الحد»این حکم فقهی در واقع همان روایت از امام صادق ( ع) اشاره دارد که از شخص زناکـار حـد خـورده در برابـر اتهـام بـه زنای مجدد اعاده حیثیت خواهد شد .شیخ طوسی در کتاب النهایه فی مجرد الفقه والفتاوی می نویسد در مورد کسی که به پسر زنی کافر نسبت زنا زاده بودن را بدهد برای اعاده حیثیت از فرزند مسلمان زن و حرمت اسـلام بـه قـذف حـد تـام جاری می شود.[۱۵]

علامه حلی هم در مورد قذف ولد زنایی که مادرش حد را تحمل کرده است عقیده دارد که «بعد التوبه المحدوده یثبـت الحد علی القاذف » از فقهای معاصر هم می توان به نظر آیت اله خویی در مورد قذف توجه نمـود . ایـشان در کتـاب منهـاج الـصالحین مـی گویند :« اذا قذف احد ابن شخص او ابنته فقال له ابنک زان او ابنتک زانیه فالحد حق لهما[۱۶] » ایشان حد را، حق مقذوفین قرار داده اند در راستای ترمیم آبرو و حیثیت اجتماعی مقذوفین می باشد .امام خمینی هم در تحریرالوسیله در مورد فردی مسلمان که به او لقب زنا زاده دهند یـا مـادر او را زناکـار لقـب دهنـد حکم می دهند که احوط قاذف باید تعزیر شود که این حکم یعنی تعزیـر مجـرم هـم از قـاذف و هـم از مقـذوف اعـاده حیثیت به عمل می آید.[۱۷]

در تمامی موارد ذکر شده در متون فقهی علاوه بر اعاده حیثیت از بزه دیده اعاده حیثیت از شخص مجـرم هـم دیـده مـی شود. شـخص مجرم باید به اعاده حیثیت خود نایل شود و یکی از اسباب اعاده حیثیت یعنی سقوط مجازات حد هم ایجاد مـی گـردد . اما اگر این جرم را آشکار نکند و بین خود و خدا توبه کند و پیش امام جرم خـود را آشـکار نمایـد حتـی بـرای توبـه او ثواب برتری هم پیش بینی شده است . لذا با تمام بررسی های انجام شده می توان به ایـن نتیجـه دسـت یافـت کـه اعـاده حیثیت در نظام حقوقی اسلام نه تحت عنوانی خاص بلکه به طور گسترده در تمامی عرصه های فقه کیفری وجود دارد .

۷-۸  احراز توبه

به دلیل آنکه در برخی مواقع توبه دارای اثر حقوقی است و موجب سقوط مجازات قانونی می شود قاضی بایـد از وقـوع آن اطلاع یابد که این امر نیاز به احراز توبه در نزد وی دارد و این امر از چه راهی مـی توانـد اثبـات شـود و آیـا صـرف ادعای توبه برای پذیرش آن کافی است یا خیر. از آنجا که توبه از اموری است که تنها از طریق تائب معلوم می شود و از باب « ما لا یعلم الا من قبله[۱۸] »  که بـه موجـب آن هر گاه فردی اظهاراتی یا ادعای حقی بنماید که مطالبه دلیل میسر نباشد و یا موجب عسر و حرج بر او گردد در ایـن  گونه موارد اگر کسی نباشد که با آن به منازعه برخیزد مصلحت در این است که به اظهارات وی ترتیب اثر داده شود.[۱۹] اگر متهمی ادعای توبه کند و حاکم در توبه او تردید داشته باشد در این صورت توبه او پذیرفته است مگر اینکه یقین به کذب وی داشته باشد. بعضی مجرد عدم احراز توبه را برای اجرای حد کافی مـی داننـد و در مقابـل برخـی آنـرا کـافی ندانسته و معتقدند که قاضی باید قطع پیدا کندکه توبه صورت نگرفته است. از آنجا که قاعده « تدروا الحدود بالشبهات[۲۰]»