در وهله اول باید تفاوت میان امضای دیجیتالی و الکترونیکی را شناخت: اگرچه به کار بردن هر کدام از این اصطلاحات به جای دیگری تعبیر بر مسامحه شده و عرفاً با ایرادی روبرو نیست[۱].
از جنبه علمی در تمایز این دو به اختصار می‌توان گفت که امضای دیجیتالی نمودار داده‌ای است که به شکل یک واحد داده، الصاق یا با رمزگذاری منتقل می‌شود و به گیرنده اجازه می‌دهد تا سرمنشأ و اصالت آن را تشخیص دهد.

این ساختار منطقی مانع از جعل امضا می‌شود. امضای الکترونیکی دارای معنای عام‌تری است و شامل امضای دستی اِسکن شده یا اسم شخص که در قسمت انتهایی نامه الکترونیکی قید می‌گردد، نیز می‌شود. برای تأمین ایمنی و اصالت امضای الکترونیکی باید از امضای دیجیتالی به عنوان فناوری رمزگذاری ـ از جمله تابع هَش[۲] ـ استفاده کرد. [۳]بنابراین دو نکته مهم را در رابطه با امضای الکترونیکی و دیجیتالی باید ذکر کرد:

یک.اطلاق عبارت «امضای دیجیتالی»به فرایند فوق‌الذکر ناشی از مسامحه می‌باشد؛ زیرا هیچ شباهتی بین این نوع از تأیید و «امضا»به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

دو.امضای الکترونیکی به شرح فوق و با تعاریفی که در زیر می‌آید، تنها در صورتی دارای اعتبار است که با فرایند امضای دیجیتالی همراه باشد.[۴]

به همین دلیل در عنوان تحقیق حاضر از عبارت «امضای دیجیتالی»استفاده شده است. لذا در هر جا که امضای الکترونیکی به کار رود نیز، باید مفهوم آن را بر همین مبنا تحلیل کرد.

تعاریف متعددی از امضای الکترونیکی ارائه شده که به ذکر برخی از آنها اکتفا می‌شود. در بند الف ماده ۲قانون نمونه آنسیترال درباره امضاهای الکترونیکی[۵]که در ۵ژوئیه۲۰۰۱به تصویب رسیده، امضای الکترونیکی چنین تعریف شده است: «

داده‌ای در شکل الکترونیکی که به یک داده‌پیام[۶] ضمیمه، یا جزء همسان، پیوسته و جدا ناپذیری از آن شده و می‌تواند برای شناسایی امضا کننده آن داده‌پیام و تأیید اطلاعات موجود در داده‌پیام از سوی امضا کننده به کار گرفته می‌شود».

در بند۷ماده۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی[۷] ایالات متحده، امضای الکترونیکی به معنی «هر گونه صدا، علامت یا فرایند الکترونیکی است که به مدرک الکترونیکی با لحاظ شرایط علمی ضمیمه یا با آن همسان شده و این امضا از سوی شخصی که قصد پذیرش مدارک را دارد، زده شده یا به دستور و برای او طراحی شده است».

تعریف مذکور، در واقع تکرار مفهومی می‌باشد که بند۸ماده ۲ قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی[۸]از امضای الکترونیکی به دست می‌دهد.

در بند (ی)ماده ۲ق.ت.ا، امضای الکترونیکی «عبارت از هر نوع علامت منضم شده یا به نحو منطقی متصل شده به «داده‌پیام»است که برای شناسایی امضا کننده «داده‌پیام»مورد استفاده قرار می‌گیرد».

بند (ک)ماده ۲و ماده ۱۰قانون مذکور نیز شرایطی برای «امضا و سابقه الکترونیکی مطمئن»در نظر

گرفته است.

تعاریف ذکر شده از امضای الکترونیکی، تقریباً مشابه اند و از آنها می‌توان استنباط کرد که امضای مذکور باید به گونه‌ای باشد که بتوان موارد زیر را از طریق آن اثبات نمود:

یک. اِسناد. [۹]با امضای الکترونیکی یک سند، محتوای آن به شخص امضا کننده منتسب می‌شود و لذا له و علیه او قابل استناد است.

دو. انجام تشریفات.[۱۰]امضای دیجیتالی یک سند الکترونیکی حاکی از انجام تمام تشریفات مقرر قانونی برای تنظیم آن است.

سه. تصدیق.[۱۱]در صورت استفاده از امضای دیجیتالی برای تأیید محتوای مدارک الکترونیکی، این نوع امضا کارکردی همانند امضا در اسناد کاغذی خواهد داشت.

چهار. داشتن آثار حقوقی. امضای الکترونیکی دارای تمام آثار حقوقی مقرر برای امضای سنتی می‌باشد. چنانچه در ماده ۷قانون نمونه (۱۹۹۶)و ماده ۳قانون نمونه (۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارک الکترونیکی و سنتی»مورد تأکید قرار گرفته است.

الف: مفهوم ثبت الکترونیکی
چنانچه گفته شد، ثبت الکترونیکی مفهومی نسبتاً نوظهور به شمار می‌آید. با توجه به همین امر و عدم اقدام به تأسیس دفاتر ثبت الکترونیکی در کشورمان، برای یافتن مفهوم این عبارت باید به حقوق و رویه کشورهای پیشگام در این زمینه مراجعه کرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»[۱۲]در ماده۳۱و ۳۲ق.ت.ا پیش‌بینی شده و می‌توان از ملاک آن برای دفاتر ثبت الکترونیکی نیز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱«دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی واحدهایی هستند که برای ارائه خدمات صدور امضای الکترونیکی در کشور تأسیس می‌شوند. این خدمات شامل تولید، صدور، ذخیره، ارسال، تأیید، ابطال و به‌روز نگهداری گواهی‌های اصالت (امضای)الکترونیکی می‌باشد».

در ایالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمی، ماده۳را به بحث درمورد «دفاتر ثبت الکترونیکی»اختصاص داده است. این ماده به طور مفصل ـ از بخش۱۴تا۲۳ـ تمام مفاهیم مربوط به ثبت الکترونیکی را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاکم بر این نهاد جدید را تشریح می‌کند. در مقدمه توجیهی (تفسیر)[۱۳]ماده ۳ تصریح شده که دفاتر ثبت الکترونیکی، نهادهایی جدای از دفاتر اسناد رسمی به شمار نمی‌آیند و هر سردفتری می‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهای لازم به یک «سردفتر الکترونیکی»[۱۴]تبدیل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به این امر هیچ الزامی ندارند. [۱۵]

در بند ۲بخش۱۴قانون مذکور، دفتر ثبت الکترونیکی چنین تعریف شده است: «

دفتر ثبت اسنادی که به حکم مرجع صالح دارای قابلیت انجام امور دفاتر ثبت الکترونیکی مطابق با مقررات مربوط، شناخته می‌شود». بنابر بخش ۱۵تنها افرادی صلاحیت افتتاح دفاتر ثبت الکترونیکی را دارند که آموزشهای لازم را دیده و در امتحان مربوطه پذیرفته شده باشند.[۱۶]

اگرچه تفصیل این بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولی به اختصار می‌توان گفت که در اکثر ایالات آمریکا ثبت الکترونیکی شروع شده و مقرراتی برای نظام‌مند کردن آن به تصویب رسیده است. برای مثال در ایالت های فلوریدا، کُلرادو و یوتا قوانینی در تجویز «ثبت الکترونیکی»تصویب شده که این دفاتر از جمله به گواهی امضاهای دیجیتالی اقدام می‌کنند. [۱۷]

در آریزونا نیز از سال۲۰۰۲ ثبت الکترونیکی آغاز شده و قانون خاصی در این مورد تدوین یافته است.

از آن جهت که امضا، در تنظیم و ثبت اسناد دارای اهمیت زیادی است، نخست باید جایگاه آن را در نظام سنتی ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و کارکرد آن در ثبت الکترونیکی بپردازیم.

ب: جایگاه امضا در نظام سنتی ثبت اسناد
مطابق ماده ۱۳۰۱قانون مدنی، «امضایی که در روی نوشته یا سندی باشد بر ضرر امضا کننده دلیل است»مقنن در این ماده به یکی از مهم ترین آثار امضا، یعنی دلیل بودن سند امضا شده به نفع امضا کننده توجهی نداشته است.

به طور کلی «نوشته منتسب به اشخاص در صورتی قابل استناد است که امضا شده باشد. امضا نشان تأیید اعلامهای مندرج در سند و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن نوشته را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است». [۱۸]

اگرچه ایجاد حق و تکلیف به عنوان مهم ترین اثر امضا در اکثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با این‌حال می‌توان از ماده۶۵قانون ثبت اسناد و املاک (مصوب ۱۳۱۰با اصلاحات و الحاقات بعدی)آن را استنباط کرد.

به موجب این ماده، «امضای ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفین معامله یا وکلای آنها دلیل بر رضایت آنها خواهد بود».

از ماده مذکور استنباط می‌شود که عدم امضای سند ثبت شده از سوی شخص یا اشخاص ذینفع و یا متعهد، مفهومی جز بی‌اعتباری و فقدان هر گونه اثر حقوقی برای آن سند ندارد.

با ثبت سند و طی تشریفات امضا، «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینکه مجعولیت آن سند اثبات شود»(ماده ۷۰ق.ث). بنابراین امضا کننده نمی‌تواند امضای خود را انکار یا در درستی محتوای سند رسمی تردید کند و فقط می‌تواند جعلیت یا بی‌اعتباری قانونی این دسته از اسناد را اثبات نماید (ماده ۱۲۹۲ق.م).

تصدیق صحت امضا، در نظام سنتی ثبت اسناد از جمله وظایفی است که بر عهده مسؤولین دفاتر نهاده شده (بند۳ماده۴۹ق.ث)و در قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران، دفتری به نام «دفتر گواهی امضا»پیش‌بینی شده که بنابر ماده ۲۰ قانون اخیر، «دفتری است که منحصراً مخصوص تصدیق امضا ذیل نوشته‌های عادی است و نوشته تصدیق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵(قانونآئین دادرسی مدنی) مسلم‌الصدور شناخته می‌شود»به نظر می‌رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهی الکترونیکی»مذکور در باب دوم قانون تجارت الکترونیکی (مواد ۳۱ و ۳۲) به این دفاتر شباهت زیادی دارند و تطبیق آنها در گفتارهای آینده خالی از فایده نخواهد بود.

گفتار دوم:مزایای امضای الکترونیکی
امضای الکترونیکی دارای کارکردهایی است که آن را نسبت به امضای دستی قابل قبول تر می سازد، هر چند که همانند فناوری های دیگر چنین امضایی صد در صد قابل اعتماد نیست و اشتباه های انسانی، ذخیره سازی و پشتیبانی و خطاپذیری کدهای ریاضی از ضعف های احتمالی آن است، ولی این ضعف ها بسیار نادر هستند . امضای دستی و سنتی هر دو به دلایل بسیاری، آسیب پذیر هستند. اول آنکه هیچ روش استانداردی برای ترسیم دقیق آن وجود ندارد و در نتیجه مختلف هستند . این امر تطبیق نمونه امضا را در برخی از موارد با دشواری همراه میسازد. به همین دلیل در روابط اقتصادی تجاری مانند بانک ها این امضاها در حدود بانکداری تأیید میشود. دوم آنکه امضای دستی به سهولت و راحتی قابل جعل است ولی امضای الکترونیکی ، نسبت این موارد از امنیت و اطمینان بالاتر و دقیق تری برخودار است .

برای به رسمیت شناخته شدن امضای الکترونیکی[۱] از لحاظ قانونی، مرجع گواهی صحت امضای الکترونیکی ایجاد شده است که وظیفه آن کنترل و تأیید هویت صاحب امضا نسبت به منحصر بفرد بودن امضای سند یا پیام ضمیمه شده است .

به عبارت دیگر، مرجع مورد نظر باید برای هر امضا یک گواهی تهیه و تنظیم کرده و ضمیمه آن کند، که این گواهینامه هویت امضا کننده و صحت انتساب سند به وی را مورد تأیید قرار میدهد .

نحو کار این مراجع به صورت مدل شکل (۱) طراحی شده است .

ب:ویژگی های مرجع گواهی امضای الکترونیکی
 

میتواند به طور مستقیم یک نهاد دولتی باشد و یا زیر نظر دولت باشد، که این کار برای داشتن ضمانت اجرای قانونی و نیز بالا رفتن درجه اطمینان انجام میشود .

بر مبنای حوزه شمول جغرافیایی در دو سطح ملی و بین المللی قابل انجام است .
امنیت بالایی را در مورد اطلاعات و اسرار و داده های الکترونیکی افراد تضمین می کنند .
توانایی نگهداری پرونده ها، سوابق و اطلاعات افراد و ذخیره سازی را دارد .
مجهز به امکانات و فناوری های لازم در تشخیص هویت طرفین تجاری است .
پ:قابلیت استناد امضای الکترونیکی از منظر حقوقی
در مورد استناد به امضای الکترونیکی ، تضاد مشاهده می شود، به گونه ای که فناوری دیجیتال، امکان جعل امضای الکترونیکی را در سطح غیرقابل مقابسه با امضای سنتی، فراهم آورده است و از طرفی فناوری دیجیتال می تواند آنچنان ضریب امنیتی امضای الکترونیکی را افزایش دهد که که در گذشته نظیر آن وجود نداشته است .

از منظر حقوقی، امضای الکترونیکی با توجه به صحت انتساب، و چگونگی اثبات و به رسمیت شناختن آن در محاکم مورد تردید قرار می گیرد با توجه به کلیه امور  نباید در مورد پذیرش امضای الکترونیکی همانند امضای سنتی شک کرد، زیرا امضا و مهر ، روشی است برای احراز صحت انتساب یک عمل، سند یا قراردادی به هر شخص و یا اشخاص معین، بنابراین از نظر حقوقی جای شبهه ای باقی نمی ماند که چیز دیگری هم بتواند همان اطمینان امضای سنتی را در احراز هویت ایجاد نماید و همان اعتبار قانونی را نیز داشته باشد .

به بیانی شیواتر می توان بیان کرد که شکل یا نوع امضا و چگونگی انجام آن مدنظر قانونگذار نیست بلکه انتساب سند و یا قرارداد به صاحب آن از منظر قانونی مورد اهمیت است.

باتوجه به مطالب ذکر شده، چنانچه فناوری های روزآمد بتوانند اطمینان و اعتماد لازم را در همه زمینه ها برای کاربران اینترنت تضمین کنند و قانونگذار هم آن را بپذیرد و قابل استناد بداند، با توجه به تمام جوانب میتوان امضای الکترونیکی را محاکم قابل استناد دانست .

مبحث دوم: مطالعه تطبیقی جایگاه امضای الکترونیکی
این بررسی از آن جهت ضرورت دارد که بیانگر پذیرش امضای الکترونیکی در اکثر کشورها و تمایل به توسعه، ایمنی و اعتبار بخشیدن به آن می‌باشد. برای رعایت اختصار به ترتیب اسناد و مقررات بین‌المللی، حقوق آمریکا، کانادا، فرانسه و ایران

مطالعه شده و از پرداختن به حقوق دیگر کشورها خودداری می‌شود.

گفتار اول:اسناد و مقررات بین‌المللی
بحث امضای الکترونیکی در سطح بین‌المللی، نخستین بار در ماده ۷ قانون نمونه آنسیترال درباره تجارت الکترونیکی به سال۱۹۹۶مطرح گردید. در این ماده، امضای واجد شرایط الکترونیکی دارای همان آثار و ارزش اثباتی شناخته شده که امضای سنتی داراست.

بنابر گزارش گروه کاری تجارت الکترونیکی آنسیترال با امضای الکترونیکی نیز اصالت سند و انتساب آن به امضا کننده اثبات و وی متعهد به محتوای سند خواهد بود.

اهمیت موضوع امضا در تجارت الکترونیکی سبب شده تا آنسیترال[۲]در سال ۲۰۰۱ قانون نمونه جداگانه‌ای درباره امضاهای الکترونیکی در ۱۲ماده به تصویب رساند.

بنابر ماده ۳قانون نمونه (۲۰۰۱)، در صورت داشتن شرایط ایمنی به هیچ وجه نمی‌توان میان فناوری های گوناگون ایجاد امضا تفاوت قایل شد و تمام آنها معتبر و دارای آثار حقوقی یکسان خواهند بود.

شناسایی اصل «کارکرد یکسان»[۳]در این ماده از آن جهت دارای اهمیت است که هیچ تردیدی در عدم امکان تبعیض میان امضای دستی (مکتوب) و الکترونیکی باقی نمی‌گذارد.

در ماده ۶ شرایطی برای اعتبار امضای الکترونیکی ذکر شده و در مواد ۸و ۹وظایفی بر دوش امضا کننده [۴] و دفاتر صدور گواهی الکترونیکی نهاده شده است.

ماده ۱۲قانون مذکور نکته جالبی مطرح می‌سازد و آن «به رسمیت شناختن گواهی‌ها و امضاهای الکترونیکی )صادره درخارج(»[۵]می‌باشد.

مطابق این ماده، در تعیین آثار حقوقی برای گواهی یا امضای الکترونیکی نباید به حوزه جغرافیایی محل صدور امضا یا مرکز امور تجاری امضا کننده توجه شود و هر امضایی در صورت داشتن شرایط، علی‌الاصول معتبر خواهد بود.

در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الکترونیکی و توسعه[۶] تصویب قوانین و مقررات مناسب، از جمله درباره امضای الکترونیکی، شرط انجام و اعتبار معاملات الکترونیکی محسوب شده است. پذیرش امضای الکترونیکی دارای دو فایده مهم تمایل تجار به تجارت الکترونیکی و افزایش اطمینان به عنوان شرط لازم برای انجام معاملات الکترونیکی خواهد بود. [۷]و همین فواید آنسیترال را به تصویب قانون نمونه برای امضای الکترونیکی وادار ساخته است.

در اتحادیه اروپا، دستورالعمل اروپایی امضاهای الکترونیکی[۸]و دستورالعمل تجارت الکترونیکی[۹]را باید مبنای قانونی اعتبار امضاهای الکترونیکی دانست. این مقررات، آمره و پیوستن دولت های عضو اتحادیه اروپا به آنها اجباری می‌باشد.

ماده ۲ دستورالعمل امضاهای الکترونیکی ضمن تعریف آن، با قید چهار شرط انتساب قطعی به امضا کننده، امکان تشخیص هویت وی از طریق امضا، کنترل امضا کننده بر آن و هم سانی امضا و متن (داده‌پیام)، «امضای الکترونیکی پیشرفته»[۱۰]را محقق دانسته است.

در دستورالعمل تجارت الکترونیکی، ماده (۱۹) واژه‌های «مکتوب»و «امضا»را به طور کامل تشریح نمی‌کند.

به موجب این بند، «دولت‌های عضو باید تضمین نمایند که انعقاد قرارداد الکترونیکی در نظام حقوقی آنها مجاز باشد.

دولت های عضو به‌ویژه باید تضمین دهند که مقررات مجری بر قراردادها، در استفاده از قراردادهای الکترونیکی منعی ایجاد نکرده و منجر به فقدان اثر یا اعتبار حقوقی این قراردادها بر مبنای تشکیل آنها با وسایل الکترونیکی نشود».

به طور ضمنی از ماده ۹ دستورالعمل چنین استنباط می‌شود که دولتهای عضو مجاز نیستند تا استفاده از نوشته قلم و کاغذی را برای تشکیل قراردادها اجباری نمایند.

البته چنانچه گفته شد، استثنائاتی بر این اصل وارد شده است.

ماده۹از این نظر که دولت های عضو را از تحمیل الزامات علمی و فنی خاص به عنوان شرایط شکلی امضا منع نمی‌کند، دارای اشکال می‌باشد[۱۱].

بنابراین بعید نیست که برخی از دولت های عضو اتحادیه اروپا فقط امضاهای الکترونیکی از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ این در حالی است که کشورهای دیگر به تبعیت از یوتا و قانون نمونه آنسیترال دیدگاه موسعی در این مورد خواهند داشت[۱۲].

اتخاذ تدابیر گوناگون در کشورهای اروپایی در این زمینه محتمل و نتیجتاً مانع از هماهنگی حقوق این کشورها به عنوان هدف غایی خواهد بود.

الف: حقوق آمریکا
اخیراً در ایالات متحده، امضای الکترونیکی همانند امضای سنتی الزام‌آور شناخته شده است. با این‌حال قانون به چگونگی تحقق آن اشاره نکرده یا حداقل احتیاطاتی که برای اعتبار و ایمنی فرایند امضا لازم می‌باشد، به‌دقت بررسی نشده‌اند.

از بعد تاریخی، اولین قانون درباره امضای دیجیتالی به سال۱۹۹۶در ایالت یوتای آمریکا به تصویب رسید.

در سطح فدرال، قانون امضاهای الکترونیکی در تجارت داخلی و بین‌المللیدر۳۰ژوئن۲۰۰۰تصویب شده و از اول اکتبر همان سال قابلیت اجرایی یافت. این قانون راهبردی به امضای الکترونیکی اعتبار می‌بخشد.

قانون مذکور حقوق و رویه قضایی۵۰ایالت آمریکا را از پذیرش امضای مکتوب به عنوان قاعده آمره به قبول امضای الکترونیکی و به‌رسمیت شناختن آن در کلیه دعاوی و محاکم تعدیل نموده است.

ماده (۱) (الف)۱۰۱مقرر می‌دارد، امضا، قرارداد یا هر مدرک دیگری مربوط به معاملات الکترونیکی را نمی‌توان با استناد به هیچ قانون، رویه یا قاعده حقوقی به صرف شکل الکترونیکی آن بی‌اعتبار دانست.

قانون متحدالشکل معاملات الکترونیکی (یوتا) مصوب۱۹۹۹نیز تصریح دارد که اگر بر طبق قانون، امضای قراردادی الزامی باشد، این شرط شکلی می‌تواند با وسایل الکترونیکی که مجهز به فناوری تولید امضا هستند، محقق شود؛ مشروط بر اینکه قصد امضا محرز باشد.

البته یوتا امکان امضای دیجیتالی وصیت‌نامه و قراردادهای امانی را به موجب بخش (۱) (ب)۳ از این عموم خارج و غیر ممکن دانسته است.

از حیث قایل شدن اعتبار برای امضاهای الکترونیکی انجام شده در خارج از ایالات متحده، E-Sign در بخش (ح) ۱۰۱به این امر پاسخ مثبت می‌دهد.

به لحاظ ماهوی، یوتا با طرح بحث «قصد امضا»به عنوان شرط اعتبار آن، گامی بلند در مقایسه با دستورالعمل تجارت الکترونیکی، دستورالعمل امضاهای الکترونیکی اروپا و قوانین نمونه آنسیترال برداشته است. دلیل این امر تفسیر موسع قانون متحدالشکل تجاری از مفهوم امضا می‌باشد؛ به گونه‌ای که حروف‌چینی ماشینی و شیوه علامت‌گذاری را که امکان دارد به اندازه امضاهای دستی قابل اعتماد نباشد، در بر می‌گیرد.

نکته مهم دیگر در یوتا این است که شرکت ها و مؤسسات را مجاز ساخته تا با توجه به اوضاع و احوال، تصدیق یا ثبت امضاهای الکترونیکی را شرط پذیرش آن بدانند.

اعطای این اختیار به‌ویژه از لحاظ کاهش مخاطرات تجاری دارای اهمیت فوق‌العاده‌ای می‌باشد.

ب: حقوق کانادا
در جهت پیوستن به ساختار جهانی تجارت به شیوه الکترونیکی، کنفرانس یکنواخت سازی قوانین کانادا[۱۳] در۳۰سپتامبر ۱۹۹۹، به تقلید از قانون نمونه (۱۹۹۶) قانون متحدالشکل تجارت الکترونیکی (یوکا)[۱۴] را تصویب کرد.

قانون مذکور در اکثر ایالات کانادا با اصلاحات اندکی مورد پذیرش قرار گرفته است. البته ایالت کِبِک، قانونی با عنوان «قانونی در پایه‌ریزی چهارچوب حقوقی برای فناوری اطلاعات»تصویب کرده که بسیار کاملتر از یوکا می‌باشد.

اگرچه از آن جهت که مقنن، بی‌نظیر، مطمئن و ایمن بودن را از شرایط امضای دستی به شمار نیاورده و از این لحاظ، علی‌الاصول نباید قید و بند خاصی را به امضاهای الکترونیکی تحمیل کرد. با این وجود یوکا تصریح دارد که در برخی از موارد، از جمله به موجب مقررات، ممکن است تصریح شود که امضاهای الکترونیکی باید قابلیت‌های خاصی داشته باشند تا معتبر شناخته شوند. بند ب ماده۸یوکا به‌نوعی این قید را خاطر نشان می‌سازد.

بر خلاف یوکا، در کانادا برخی از قوانین خاص راجع به تجارت الکترونیکی مقرر می‌دارند که امضاهای دیجیتالی تنها در صورتی که با فناوریهای خاص ایجاد یا دارای اوصاف مشخصی باشند، معتبرند و اغلب داده‌پیامها و مدارکی که استانداردهای خاصی را از حیث امضا داشته باشند، قابل استناد می‌دانند.

چهره‌ای از این طرز تفکر را می‌توان در «قانون حمایت از اطلاعات شخصی و مدارک الکترونیکی»،  مصوب۲۰۰۰مشاهده نمود که استفاده از «امضای الکترونیکی مطمئن»را الزامی می‌داند. در بخش۴۸قانون مذکور شرایطی برای امضای مذکور بیان شده است.

یوکا، مع‌الأسف، همانند اکثر اسناد موجود در سطح جهانی از ادله و چگونگی اثبات صحت امضاهای الکترونیکی، حمایت حقوقی و قضایی از شخص دارای حسن‌نیت و اعتماد کننده به امضای الکترونیکی و نحوه گواهی امضا و مدرک الکترونیکی، سخنی به میان نمی‌آورد. بنابراین شاید بتوان به طرفین حق داد تا در روابط تجاری الکترونیکی خویش قید و بندهایی برای پذیرش امضای الکترونیکی پیش‌بینی کرده و آن را به اطلاق قبول نکنند.

پ: حقوق فرانسه
در۱۳مارس ۲۰۰۰، پارلمان فرانسه، قانونی[۱۵] را برای پذیرش امضای الکترونیکی تصویب و از طریق آن مفهوم امضای الکترونیکی را وارد قانون مدنی فرانسه )ق.م.ف(کرد. این قانون به‌سرعت قابلیت اجرایی یافت.

علاوه بر آن، دستورالعمل امضاهای الکترونیکی اروپا در فرانسه به تصویب رسیده است. ماده۱۳۱۶ق.م.ف به موجب اصلاحات مذکور بیشتر به قواعد ماهوی امضای الکترونیکی می‌پردازد.

«به موجب بند ۳این ماده.. با اثبات صدور امضا از سوی شخص معین، قرارداد توافق) دارای ارزش و اعتبار مساوی با معادل کاغذی آن( خواهد بود»(بند ۳ ماده ۱۳۱۶)علاوه بر تشخیص هویت امضا کننده، امضای معتبر بیانگر تنفیذ مدرک از سوی شخص اخیر و اثبات‌گر دخالت ارادی او در تنظیم محتوای سند است (بند ۴ ماده ۱۳۱۶) بند اخیر تصریح دارد که امضا، اعلام قصد شخص بر التزام به قرارداد به‌شمار می‌آید.

نکته مهم امکان انتساب امضا به شخص و فعل ارادی امضا کننده به هنگام قبول تعهد است، بنابراین با لحاظ بند۴ماده ۱۳۱۶ق.م.ف چنین فرض می‌شود که امضا شرایط فنی و قانونی مقرر در مقررات خاص را دارا بوده و اثبات خلاف این امر، علی‌الاصول بر دوش امضا کننده (مدعی) نهاده می‌شود. باید یادآوری نمود که در فرانسه هنوز پذیرش امضای الکترونیکی در پاره‌ای موارد با محدودیت هایی روبروست.

برای مثال دفاتر ثبت اسناد رسمی و ازدواج نمی‌توانند از این نوع امضا استفاده کنند.با این وجود امضای الکترونیکی در قراردادهای خصوصی همواره قابل استفاده خواهد بود[۱۶].

قراردادتجاری الکترونیکی نیز مانند قرارداد سنتی حاصل ،اجتماع ایجاب وقبول طرفین است .بنابراین قواعد عمومی حاکم برتراضی،درخصوص قراردادها الکترونیکی

نیزقابل اعمالاست. ولی به دلیل وضعیت ویژه ی قراردادهای دسته ی اخیر و اعلام اراده ی طرفین آنها در محیط مجازی و به خصوص با توجه به نیاز مصرف کنندگان به حمایت کافی در چنین فضایی، قواعد نوینی در قوانین راجع به قراردادهای الکترونیکی گنجانده شده که هدف آنها حصول اطمینان از آگاهی کافی مصرف کننده (مشتری) پیش از پذیرش مفاد ایجاب تأمین کننده و التزام به آنهاست. لذا در این بند، به تحلیل ایجاب و قبول الکترونیکی خواهیم پرداخت.

۱-۲- ایجاب الکترونیکی
چنانکه گفتیم، مقررات عمومی قراردادهای سنتی در مورد قراردادهای الکترونیکی نیز قابل اعمال هستند ودر واقع، این وسیله و محیط اعلام اراده است که تغییرکرده است.  باتوجه به این نکته، جهت تعریف ایجاب الکترونیکی[۱] می توان به تعاریفی که از ایجاب ارائه شده، مراجعه کرد: مطابق بند یک ماده ی ۱۴ کنوانسیون۱۹۸۰ وین راجع به بیع بین المللی کالا “ّپیشنهاد انعقاد قرارداد به یک یا چند نفر معین، چنانچه به اندازه ی کافی مشخص و دال بر قصد التزام ایجاب کننده در صورت قبول طرف مقابل باشد، ایجاب محسوب است [۲]”. یکی از حقوق دانان در تعریف ایجاب گوید: ” ایجاب، اعلام اراده ی کسی است که طرف قرارداد را بر مبنای معینی به انجام دادن معامله دعوت می کند، به گونه ای که اگر پیشنهاد مورد قبول طرف قرار گیرد او به مفاد آن پایبند شود، خواه پیشنهاد خطاب به شخص معین یا عموم مردم باشد “.

در تعاریف فوق، ایجاب، به نوعی اعلام اراده تعریف شده و وسیله ی این اعلام، مورد توجه قرار نگرفته است.

در نتیجه، این تعاریف،به سبب عام بودن، ایجاب الکترونیکی را نیز در بر می گیرند و برای این نوع ایجاب، کافی است که قید ” اعلام اراده از طریق ابزار الکترونیکی ” را به آن ها بیافزاییم.

با توجه به این تعریف ها، می توان دریافت که پیغام الکترونیکی درج شده روی خروجی یک سایت یا پیغامی که از طریق پست الکترونیکی ارسال شده، زمانی ایجاب تلقی می شوند که به اندازه ی کافی واضح ( یعنی حاوی عناصر ضروری برای انعقاد قرارداد) باشد، به طوری که قبول مفاد آناز سوی مخاطب برای انعقاد عقد کفایت کند.

به علاوه، چنان که از تعاریف فوق بر می آید، پیغام الکترونیکی که کالا یا خدمتی را توصیف می کند، باید بر اراده ی قطعی گوینده مبنی بر التزام به مفاد آن در صورت مثبت بودن پاسخ مخاطب و قبول وی دلالت نماید.

در صورت فقدان شرایط مذکور، پیغام الکترونیکی، ایجاب محسوب نمی شود و در حقیقت باید آن را نوعی تبلیغ یا دعوت به انعقاد قرار داد دانست.  زیرا هدف از تبلیغات تجاری، آگاه ساختن مشتریان احتمالی نسبت به برخی ویژگی های کالا یا خدمت است.

از دیگر سو، هرگاه پیغامی همه ی اوصاف مبیع و همچنین قیمت مورد نظر گوینده ی ایجاب را در خود داشته ولی دلالتی بر قصد و مبنی بر التزام به مفاد آن در صورت قبول مخاطب ننماید، بازهم نمی تواند ایجاب محسوب شود و در اینجا نیز با تبلیغی صرف مواجهیم. در واقع، آنگونه که برخی از

نویسندگان گفته اند:

«تبلیغ مرحله ای عقب تر از ایجاب در فرایند انعقاد عقد است».[۳] ثمره ی عملی تمییز ایجاب از تبلیغ از همین تقدم و تأخر در فرایند مذکور ناشی می شود؛ چراکه اگر اعلام اراده ای، ایجاب باشد، به صرف قبول مفاد آن از سوی مخاطب، قرارداد منعقد و گوینده به مفاد آن ملزم می شود.

به طور خلاصه، می توان رابطه ی منطقی تبلیغ و ایجاب را عموم وخصوص مطلق دانست.

بدین توضیح که هر ایجابی، تبلیغ است؛ چرا که هدف از ایجاب مانند تبلیغ، چرا که هدف از ایجاب مانند تبلیغ، بیان ویژگی های کالا یا خدمت و جذب مشتری است. در مقابل، همه ی تبلیغ ها،لزوماً ایجاب نیستند؛ زیرا ممکن است فاقد شرایطی باشند که برای ایجاب گفته شد.

اما تیبلیغی که مشتمل بر تمامی عناصر عقد و نیز مبین قصد نهایی شخص مبنی بر انعقاد قرارداد باشد، در تعریف ایجاب هم می گنجد.

مقررات اتحادیه اروپایی، در خصوص مفهوم ایجاب ساکت بوده و این مسأله را به حقوق داخلی کشورها واگذار کرده اند.

دلیل این سکوت،اختلاف برداشتی است که بین کشورهای عضو نسبت به تعریف و در نتیجه مصادیق ایجاب وجود دارد. برای نمونه،در حقوق سنتی کشورهایی از قبیل دانمارک،اسپانیا و فرانسه اعلام اراده ی بایع در صورت جمیع شرایط پیش گفته، به عنوان ایجاب شناخته می شود. این در حالی است که در انگلیس، اطلاعات ارائه شده توسط بایع، اصولاً ایجاب محسوب نمی شود. بر طبق حقوق این کشورها،اعلام اراده ی بایع فقط دعوت به معامله است؛ مگر آن که در هر مورد با توجه به قرائن، ایجاب بودن اراده ی بایع احراز شود.

از آنچه گفته شد، می توان نتیجه گرفت که هرگاه فروشنده ای، کالا یا خدمات خود را روی خروجی سایت خود یا سایت دیگر تبلیغ کند، ممکن است این اعلام در حقوق انگلیس فقط یک دعوت به معامله تلقی شده و او در قبول یا رد سفارش مشتری (که گوینده ی ایجاب است) آزاد باشد،در حالی که وضعیت در اسپانیا و دانمارک متفاوت بوده و به احتمال بیشتر این تبلیغ،ایجاب محسوب خواهد شد. به همین سبب برخی نویسندگان به فروشندگان توصیه می کنند،در هنگام تبلیغ کالا یا خدمات خود بر روی سایت،به این نکته تصریح نمایند که این تبلیغ، صرفاً دعوت به انجام معامله است و نه ایجاب.

ماده ی ۱۱ کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد درباره ی استفاده از ارتباط الکترونیکی در قراردادهای بین المللی،اشعار می دارد:

«پیشنهاد انتقاد قرارداد از طریق یک یا چند ارتباط الکترونیکی که مخاطب آن، شخص یا اشخاص معین نبوده اند بلکه عموماً برای اشخاصی که از سیستم های اطلاعاتی استفاده می کنند، قابل دسترس بوده، شامل پیشنهادهایی که متضمن سفارش غیر الزام آور از طریق سیتم های رایانه ای مذکور می شود، دعوت به ایجاب تلقی می شود مگر آنکه آشکارا بر این امر دلالت کند که شخصی که پیشنهادها را مطرح کرده،در صورتی ملتزم به ایجاب خواهد بود که قبول شود» این ماده ی یک قاعده وضع می کند. طبق قاعده ی مندرج در این ماده،اگر فروشندگان اینترنتی، شخص یا اشخاص معینی را برای مبادلات الکترونیکی، مورد خطاب قرار دهد و این خطاب حاوی قصد ملزم شدن آنها در صورت قبول مشتری باشد،باید یک ایجاب تلقی شود و در غیر این صورت، دعوت به معامله است.

در عمل، وب سایت ها از مشتریان خود می خواهند که ابتدا در سایت آن ها ثبت نام کنند و بعد از ثبت نام با کد کاربری و رمز عبور وارد سایت شوند. این ثبت نام، می تواند «ارتباط خطاب به شخص معین»قلمداد شود. تا این جا شرط اول رعایت شده است.

بعد از این، مشتری باید بررسی کند که آیا پیشنهاد بایع اینترنتی، شفاف و قطعی است یا خیر. اگر این چنین است شرط دوم نیز فعلیت یافته است و باید به عنوان یک ایجاب تلقی شود.

به نظر می رسد که در حقوق ایران نیز باید قائل به این شویم که تبلیغ درج شده بر روی یک سایت،اگر عناصر قرارداد را در پی داشته باشد و همچنین حاوی قصد تبلیغ کننده نسبت به انعقاد قرارداد باشد، ایجاب محسوب می شود، مگر این که تبلیغ کننده، خلاف این را تصریح نماید.

مشکل واقعی از این جا ناشی می شود که از سویی،اینترنت فرصت منحصر به فردی را در اختیار عرضه کنندگان قرار داده تا به راحتی،محصولات خود را به میلیاردها انسان معرفی کنند.

این ویژگی اینترنت،آن را به عنوان بزرگ ترین ویترین عرضه ی کالا، خدمات و اطلاعات تبدیل کرده است. ایجابی که راجع به بیع کالا یا خدمتی معین است، اصولاً هم در ایران، هم در هلند و هم در آمریکا قابل مشاهده است.

از سوی دیگر،به دلیل تفاوت های موجود میان سیستم های تقنینی در کشورهای مختلف، ممکن است شیئی که مثلاً در آمریکا، بدون هرگونه منعی مورد داد و ستد قرار می گیرد، نقل و انتقال آن به موجب قانون ایران غیرقانونی یا غیرمشروع باشد.

۲-۲- قبول الکترونیکی[۴]
برای انعقاد قرارداد و تحقق آثار آن، لازم است که مشتری، ایجاب صورت گرفته توسط عرضه کننده را قبول کند.

در حقوق، مشهور است که قبول،پذیرش بی قید و شرط مفاد ایجاب است. شرایط این پذیرش در قراردادهای الکترونیکی اصولاً با شرایط قبول در قراردادهای سنتی، تفاوتی ندارد و اعلام اراده ی مشتری باید بدون اشتباه و در محیطی به دور از فشار دیگری صورت پذیرد[۵].

ولی فضای سایبر،با اصلی ترین خصوصیت خود یعنی مجازی بودن و بدون نیاز به دیدار حضوری طرفین قرارداد، نیازمند توجه بیشتری از سوی قانونگذار در راستای اطمینان یافتن از اعلام اراده ی آگاهانه، آزادانه و صحیح و خالی از شبهه ی طرفین است.

بنابراین، ایجاب و قبول الکترونیکی علی الاصول معتبر است و چنانچه بند یک ماده ی ۱۱ قانون نمونه ی آنسیترال در مورد تجارت الکترونیکی مصوب ۱۹۹۶، تصریح می کند:

«در هنگام تشکیل قرارداد، اگر توافق مغایری در میان نباشد، ایجاب یا قبول می تواند به روش الکترونیکی انجام گیرد. وقتی که از شیوه الکترونیکی برای تشکیل عقد استفاده می شود، نمی توان عقد را تنها به این دلیل که یک شیوه ی الکترونیکی برای تشکیل آن به کار رفته، بی اعتبار و غیر قابل اجرا دانست».

ماده ی ۹ قانون تجارت الکترونیک ایران،نیز به گونه ای بر این اصل تأکید دارد. به موجب این ماده:

«هرگاه شرایطی به وجود آید که از مقطعی معین ارسال داده پیام خاتمه یافته و استفاده از اسناد کاغذی جایگزین آن شود، سند کاغذی که تحت این شرایط صادر می شود باید به طور صریح، ختم تبادل داده پیام را اعلام کند. جایگزینی اسناد کاغذی به جای داده پیام،اثری بر حقوق و تعهدات قبلی طرفین نخواهد داشت».

پ: ارتباط بین قرارداد تجاری الکترونیکی و قرارداد بین المللی
بعد از بیان مفهوم قرارداد تجاری الکترونیکی و اسباب سازنده ی آن در این بخش به تشریح ارتباط بین قرارداد تجاری الکترونیکی و قرارداد بین المللی خواهیم پرداخت.

۱: کنوانسیون ۱۹۵۵ لاهه راجع به قانون حاکم بر بیع بین المللی کالا
در بند ۴ ماده ی یک تصریح کرده است: «صرف اعلام طرفین در خصوص اعمال قانون خارجی برای اعطای وصف بین المللی به بیع، به مفهوم بند نخست ماده ی حاضر کافی نخواهد بود. در نتیجه، بر طبق بند مذکور، خصیصه ی بین المللی قرارداد منحصراً باید از عوامل نوعی ناشی شود».

به اعتقاد نگارنده،صرف وجود عامل خارجی حتی عوامل نوعی در قرارداد، در همه ی موارد نمی تواند ضابطه ی مطمئنی باشد. مثلاً اگر یک هلندی ساکن ایران با یک ایرانی قراردادی منعقد کند و بر طبق قرارداد،محل تحویل کالا و پرداخت ثمن،ایران تعیین شود، به سادگی و به صرف تابعیت خارجی یکی از طرفین می توان این قرارداد را بین المللی محسوب نمود؟!

۲:در کنوانسیون ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی
در سطح اتحادیه ی اروپایی، کنوانسیون ۱۹۸۰ رم راجع به قانون حاکم بر تعهدات قراردادی در ماده یک،قلمرو اجرایی خود را چنین اعلام کرده است: «مقررات این کنوانسیون، در وضعیت های مشتمل بر تعارض قوانین، نسبت به تعهدات قراردادی اعمال می شود».

بعضی از حقوق دانان اروپایی، معتقدند که کنوانسیون در واقع تعریف قرارداد بین المللی را تغییر داده و به رغم آن که تا پیش از تصویب کنوانسیون رم در کشورهایی مانند فرانسه، قرارداد بین المللی از جمله به قراردادی اطلاق می شد که با مصالح تجارت بین الملل مرتبط باشد، در کنوانسیون رم وضعیت به گونه ای دیگری است؛ قرارداد بین المللی، قراردادی است که به نوعی، یک عامل خارجی در بر داشته باشد[۶].

۳: در کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباط الکترونیکی در قرارداد های بین المللی
در بند یک از ماده ی یک کنوانسیون ۲۰۰۵ سازمان ملل متحد راجع به استفاده از ارتباط الکترونیکی در قراردادهای بین المللی آمده است :

«این کنوانسیون ناظر بر به کارگیری ارتباط الکترونیکی در جریان انعقاد یا اجرای قرارداد میان طرف هایی که محل کسب آنها در کشور های متفاوت، واقع شده است».

با عنایت به این ماده و با توجه به عنوان کنوانسیون که نشان می دهد مقررات آن نسبت به قراردادهای بین المللی اعمال می شود، واضح است که کنوانسیون، قراردادی را بین المللی می داند که محل کسب و کار طرفین آن در کشورهای مختلف قرار داشته باشد.

در واقع، کنوانسیون مذکور از بین عواملی که برای بین المللی تلقی کردن یک قرارداد ارائه شده، محل کسب و کار طرفین را برگزیده و در بند ۳ از ماده یک به صراحت، عامل تابعیت طرفین را کنار گذاشته است :

«نه تابعیت و نه وصف مدنی یا جاری طرفین یا قرارداد، در تعیین دامنه ی شمول این کنوانسیون ملحوظ نخواهد شد».

از آنجا که ایران نیز به این کنوانسیون پیوسته است باید گفت که هر گاه دو ایرانی که محل کسب و کار آنها در دو کشور متفاوت قرار گرفته از ارتباط الکترونیکی و به کارگیری ابزاری مانند فکس و پست الکترونیکی قراردادی را منعقد کنند، حتی اگر هنگام انعقاد قرارداد هر دو در ایران باشد، رابطه آنها مشمول کنوانسیون خواهد بود.

برعکس، اگر دو تاجر ایرانی که محل کسب و کار هر دو در مالزی واقع شده، قراردادی الکترونیکی منعقد کنند، کنوانسیون بر این قرارداد حاکم نخواهد بود.

نکته دیگر این که، در مورد مثال نخست، هرگاه کنوانسیون حکمی راجع به موضوعات تحت شمول خود نداشته باشد، تکلیف چه خواهد بود؟

بر طبق بند ۲ از ماده ی ۵ کنوانسیون[۷]، در چنین فرضی ابتدا باید مساله را با مراجعه به اصول کلی که کنوانسیون بر آن ها مبتنی است، حل و فصل کرد.

از جمله این اصول می توان به اصل حسن نیت که در بند یک همین ماده ذکر شده، حاکمیت اراده ی طرفین، موضوع ماده ی ۳ و نیز اصول بی طرفی رسانه ای و معادل های کارکردی، مذکور در مقدمه ی کنوانسیون اشاره نمود.

در مرحله بعد یعنی اگر اصول کلی مورد نظر بند ۲ ماده ۵ موجود نباشد، طبق همین بند، موضوع را باید با رجوع به قانونی که حسب قواعد حقوق بین الملل خصوصی بر رابطه ی طرفین حاکم است، مورد رسیدگی قرار داد.

درحالی‌که قانون مدنی مصر به‌روشنی مفهوم تفسیر را در مواد قانونی تبیین کرده و به مسئله تفسیر قرارداد طی مواد ۱۵۰ ق. م و ۱۵۱ ق.م پرداخته است.

بنابراین برای فرایند تفسیر قرارداد، لازم است حالت‌هایی به وجود آید که به خاطر آن نیاز به تفسیر قرارداد احساس گردد، در غیر این صورت وجهی برای صحبت از تفسیر قرارداد نخواهد بود و اگر مفاد قرارداد روشن، واضح و بدون تعارض باشد، دلیلی برای بیان تفسیر وجود ندارد، حال اگر مفاد قرارداد مبهم، در برخی موارد ساکت و دارای تعارض باشد توسل به قواعد تفسیر قرارداد که عبارت از ابهام در قرارداد، سکوت متعاملین و تعارض موجود در قرارداد است، بررسی می‌گردد.

الف) ابهام و اجمال در قرارداد
ابهام در لغت به معنای پوشیدگی گفتن، پیچیدگی و تاریکی است و اجمال که مرادف ابهام است به معنای سخن به‌طور مبهم و خلاصه و کلی بیان کردن هست (معین،۱۳۷۱،۱۳۱). مجمل در اصطلاح علم اصول به لفظی گفته می‌شود که در معنای خود ظهوری نداشته و دو یا چند پهلو باشد. لفظ مجمل دلالت غیر واضح دارد؛ به نحوی که به دو یا چند معنا مردد باشد (حیدری، ۱۳۸۴،۲۰۹؛ قمی،۱۳۷۸،۳۳۲). این تعریف با اختلاف در بین علمای اصول رواج دارد. همچنین در علم حقوق به معنای شک در مقصود است (دی مارتین،۲۰۰۶،۲۶) و مراد از عبارت مبهم، عبارتی است که وقتی یک انسان متعارف با آن مواجه می‌شود، به‌طورقطع به یک معنای دقیق از آن به دست نمی‌آید (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) در احراز مقصود گوینده با مشکل مواجه می‌گردد. در فرض اجمال قرارداد نیز، قرارداد حاوی الفاظ و عباراتی است که یک انسان متعارف را با ازدحام معانی روبه‌رو می‌سازد؛ به‌گونه‌ای که نمی‌تواند یکی از معانی را بر دیگری ترجیح دهد و از این راه به مقصود متعاقدین دست یابد. مانند واژه” اولاد ذکور” در متن قرارداد وقف که باعث ایجاد این ابهام می‌شود که آیا شامل نواده‌های پسری است یا نواده‌های دختری را نیز شامل می‌شود (کاتوزیان،۱۳۸۴،۳۴).

معیار ابهام عرف و فهم انسان متعارف است (خراسانی،۱۰۴۹،۲۵۹) و مقام تفسیرکننده داور یا قاضی و یا هر شخص دیگری که متعاقدین نظر او را معتبر بدانند، به عنوان یک انسان متعارف می‌تواند وجود یا عدم ابهام را تشخیص دهد. در مورد اقسام ابهام تقسیم‌بندی خاصی وجود ندارد فقها دلایل و اسباب ایجاد اجمال در لفظ را متعدد و غیرقابل احصاء می‌دانند؛ به عنوان مثال اجمال لفظ گاهی به دلیل آن است که لفظ، مشترک بین معانی متعدد است و قرینه‌ای بر هیچ‌یک از معانی وجود ندارد؛ مانند آن‌که در یک قرارداد واژه “غریم” آورده شود که در علم حقوق بر طلبکار و بدهکار اطلاق می‌شود.

ب: نقص و سکوت قرارداد
نقص در لغت به معنی کمی و کاستی و سکوت به معنای خاموشی است. همچنین در اصطلاح فقه و حقوق به ترک کلام با وجود قدرت و توانایی سخن گفتن، سکوت گفته

می‌شود (انصاری و ظاهری،۱۳۸۴،۱۰۸۶). سکوت یا نقصان یک قرارداد در فرضی مطرح می‌شود که به برخی حقوق و تکالیف قرارداد اشاره نشده باشد؛ چرا که یا از نظر متعاقدین در حین عقد نگذشته و در حین انعقاد قرارداد نسبت به آن توافق نکرده‌اند یا آن‌که خواهان تصریح در عقد نبوده‌اند و یا نخواسته‌اند مسائلی را در عقد مطرح سازند که به اساس آن لطمه وارد می‌کند و این امر موجب حدوث اختلاف میان طرفین قرارداد می‌گردد (کاتوزیان،۱۳۸۳،۴۲) در این دسته از عقود، دادرس درهرحال مکلف است به اصول و مبانی تفسیر قرارداد آشنایی داشته باشد و به کمک آن در جهت رفع اختلاف حاصله گام بردارد.

مورد دیگری که موجب تفسیر قرارداد می‌شود زمانی است که طرفین قرارداد درباره اموری که باید به نحو متعارف در قرارداد بیان نمایند، سکوت کنند. در این حالت لازم خواهد بود برای دستیابی به قصد مشترک طرفین، به تفسیر “سکوت” طرفین قرارداد پرداخت. به‌طورکلی در مبحث تفسیر قرارداد در مورد سکوت دو فرض قابل‌تصور است:

فرض نخست مربوط به مرحله انعقاد قرارداد است که در معنای خاص آن را جزء مبحث تفسیر قرارداد به حساب نیاورده‌اند، زیرا تفسیر قرارداد در اصطلاح خاص ناظر به تشخیص ماهیت و خصوصیات عقد به معنی محصولی یعنی ماهیت تحقق‌یافته در عالم اعتبار است نه عقد به معنی مصدری. لذا مرحله اول را باید موضوع تفسیر قرارداد به معنی اعم معرفی کرد و به همین دلیل این نوع تفسیر را تفسیر تحققی عقد می‌نامند.

فرض دوم- این فرض مربوط به زمانی است که از مرحله تشکیل و انعقاد قرارداد گذر کرده‌ایم و هیچ تردیدی نسبت به تشکیل و انعقاد آن نداریم، اما متعاقدین عمداً یا سهواً نسبت به برخی مسائل و موضوعات قرارداد سکوت اختیار کرده‌اند و این سکوت به نحوی است که فرایند تفسیر قرارداد را با مشکل مواجه می کند. همان‌طور که قبلاً نیز ذکر گردید تفسیر به معنای خاص مربوط به این مرحله می‌باشد. و در این مرحله از مراحل قراردادی، مرجع حل اختلاف می‌بایستی با بهره گرفتن از وسایل و اصول مربوط به تفسیر قرارداد به کشف قصد واقعی متعاقدین پرداخته و اختلافات قراردادی را خاتمه دهد.

ج) تعارض
تعارض در لغت به معنای متعرض یکدیگر شدن و با هم اختلاف داشتن است (معین،۱۳۷۱،۹۶) در اصطلاح علم اصول تعارض عبارت است از تنافی دو دلیل به حسب مدلول آن‌ها (انصاری،۱۳۶۲،۷۵). برای حصول تعارض، صرف تعارض ظاهری دو عبارت کفایت نمی‌کند، بلکه باید دلالت یک عبارت ما را به نتیجه برساند که با دلالت عبارت دیگر مغایر باشد (خمینی،۱۳۸۵،۴) بنابراین یک قرارداد زمانی حاوی تعارض است که دو یا چند بند آن از حیث مدلول با یکدیگر به حدی منافات داشته باشند که در عمل به آنها و اجرای هر دوی آن ها متوقف شویم؛ به نحوی که عمل به هر یک از بندها با عمل به دیگری مغایرت داشته باشد. در این فرض زمانی که متعهد درصدد انجام تعهدات قراردادی خود برمی‌آید، به عبارتی برمی‌خورد که عمل به هر کدام، نافی دیگری است.

لازم به ذکر است که در فرض وجود تعارض در مفاد و عبارات قرارداد، از ظاهر متن نمی‌توان به معنی صریح و روشنی دست یافت، ولی دادرس ناچار است از قرارداد ابهام زدایی نموده و به احراز قصد مشترک اطراف قرارداد بپردازد. لذا وی باید با بهره گرفتن از اصول و مبانی تفسیر در جهت رفع ابهام و تعارض موجود گام بردارد و به‌منظور احراز قصد مشترک طرفین، مجاز به تفسیر قرارداد خواهد بود، پس در این دسته از قراردادها ضرورت تفسیر به‌خوبی نمایان است. دادرس در جریان تفسیر این دسته از عقود باید به مجموعه‌ی قرارداد توجه داشته باشد و از تفسیری که منجر به حذف بخشی از قرارداد می‌شود، اجتناب نماید؛ زیرا قرارداد به‌صورت یک مجموعه‌ی واحد که حاوی عناصر اصلی و فرعی است، منعقد شده است و در تفسیر آن باید به کل عناصر مندرج در متن توجه داشت. (قاسم‌زاده،۱۳۸۷،۳۵۸-۳۵۷؛سنهوری،۱۳۸۲،۴۴۰) در توجیه این مطلب می‌توان این‌گونه نیز استدلال نمود که توافق اراده‌ی طرفین بر این بوده است که همه شروط و عناصر و مفاد مندرج در متن معتبر باشد و آنان قصد نسخ یا بی‌اعتباری یکی از شروط مندرج در متن را نداشته‌اند؛ چرا که اگر به دنبال این بودند، از آوردن مفاد و عبارات متعارض امتناع می‌نمودند. هم‌چنین وقتی قرارداد منعقد می‌شود، ظاهر در این است که همه‌ی عبارات مندرج در آن مورد قصد و اراده بوده است و ادعای بی‌اعتباری یکی از عبارات یا مفاد مندرج در متن برخلاف ظاهر قرارداد باید اثبات شود. هم‌چنین با توجه به‌قاعده الجمع مهما امکن اولی من الطرح باید تا حد امکان بین دو یا چند بند متعارض جمع عرفی نمود.

گفتار چهارم: تبیین تفسیر قرارداد با مفاهیم مشابه
با توجه به تعیین معانی عام و خاص برای مفهوم قرارداد باید توجه داشت معنای خاص خود در نوع، ماهیت، چگونگی اجرا، تغییر شرایط و دیگر عوامل محدودیت‌های دارد. در واقع قلمروی اجرای تفسیر، نوع قرارداد و اوضاع و احوال حاکم بر اجرای قرارداد را واضح و روشن می‌کند. به همین دلیل است که بررسی و تبیین این مفاهیم با مفهوم تفسیر مهم و ضروری است. که این تمایز عبارت است از:

۱- با اثبات قرارداد
هرگاه در وقوع قرارداد اختلاف وجود داشته باشد، به این معنا که یک طرف به استناد وجود قرارداد، الزام طرف دیگر را برای انجام تعهدات قراردادی بخواهد و طرف دیگر منکر وقوع و انعقاد قرارداد باشد، مثلاً الفاظ و عباراتی بین طرفین به‌کاررفته باشد و یکی از طرفین به استناد همین الفاظ مدعی وجود عقد و دیگری منکر دلالت آن الفاظ بر وقوع عقد گردد و معلوم نباشد که آیا طرفین آنچه را اظهار کرده‌اند به قصد انشای قرارداد است. در این مرحله دادرس دلایل طرفین را برای کشف و احراز این مطلب که آیا واقعاً قراردادی در عالم خارج بین طرفین منعقد گردیده است یا نه، مورد بررسی قرار می‌دهد. و احیاناً به تفسیر الفاظ و عبارات دست می‌زند که این امر ناظر به اثبات قرارداد است نه تفسیر آن. (سلطان احمدی،۱۳۸۹،۱۴) پس بنابراین تفسیر قرارداد توسط قاضی در مرحله‌ای انجام می‌شود که وقوع قرارداد محرز است. به‌عبارت‌دیگر اثبات قرارداد، یعنی احراز و وقوع قرارداد و مضمون شرایط آن که بیشتر جنبه‌ی مادی و خارجی دارد. ولی، تفسیر قرارداد ناظر به مواردی است که وجود عقد و مضمون آن از پیش احراز شده و حال دادرسی درصدد کشف مقصود طرفین با جستجو در اوضاع و احوال خاص آنان است (کاتوزیان،۱۳۸۰،۷).

با این وجود بعضی مواقع ممکن است تفسیر گفته‌ها و نوشته‌های دو طرف با اثبات وقوع قرارداد با هم ارتباط نزدیک و تنگاتنگ داشته باشند. برای مثال: هرگاه اختلاف شود که پیشنهاد فروشنده که مورد قبول طرف مقابل ایجاب بوده است یا یک وعده اختیاری و پیشنهادی ساده، در اینجا تفسیر این پیشنهاد به “ایجاب” ملازمه با احراز و وقوع عقد دارد (صاحبی،۱۳۷۶،۲۶). و دادرسی ابتدا نسبت به وقوع یا عدم وقوع قرارداد تصمیم‌گیری می‌کند و سپس وارد مرحله تفسیر قرارداد می‌شود و فقط زمانی مبادرت به تفسیر مورد ابهام قرارداد می کند که وقوع قرارداد ازنظر دادرسی محل شک و تردید نباشد.

۲- با تعدیل قرارداد
در بعضی مواقع ممکن است در جریان اجرای قرارداد به دلیل تغییر اوضاع‌واحوال و دگرگونی شرایط بیرونی و نیز حادثه‌ای غیرقابل‌پیش‌بینی مسیر اجرای قرارداد را برای یکی از طرفین دشوار یا غیرممکن می‌سازد و در قرارداد هم طرفین پیش‌بینی چنین شرایطی را نکرده باشند مثل‌اینکه در اثر افزایش شدید دلار، تعادل تعهدات متقابل طرفین به میزان زیادی از بین برود به‌نحوی‌که اجرای آن برای طرف مقابل ظلم آشکار به وی تلقی می‌شود. در این حالت است که باید قرارداد را تعدیل کند. این صحیح است که مداخله در روابط خصوصی اشخاص حوزه‌ی محدودی دارد، ولی حاکمیت مطلق اراده نیز هرگاه خود را بدون کنترل یابد همانند هر عامل بدون کنترل سرکش شده و در نهایت در جهت سقوط و نزول حق و عدالت گام برمی‌دارد. بنابراین طرف منتفع از تغییر اوضاع‌واحوال نمی‌تواند مانع تعدیل قرارداد گردد و شرایط جدید را وسیله سودجویی خویش قرار می‌دهد. این مسئله در قوانین برخی از کشورها صراحتاً ذکر شده است. برای مثال ماده‌ی ۱۴۹ قانون سابق مدنی مصر بیان می‌دارد که محکمه می‌تواند شروطی از قرارداد العاض را که انجام آن برای یکی از طرفین شاق و سنگین باشد، لغو کند و تا حدی که عدالت و انصاف اجازه می‌دهد آن را تعدیل کند، و طرفین نمی‌تواند با توافق قبلی چنین حقی را از محکمه سلب نمایند.

امر توصیف قرارداد یکی از حساس ترین  و مهمترین مسائلی است که در قراردادها مطرح می شود و البته باید امر توصیف قرارداد را از تفسیر قرارداد باز شناخت. توصیف قرارداد اشکالی است که پس از اثبات و تفسیر قرارداد مطرح می شود یعنی زمانی که وقوع عقد و مضمون شرایط آن به اثبات رسیده و مفهوم مفاد آن روشن شده است به عبارت بهتر در تفسیر قرارداد آنچه دو طرف خواسته اند و درباره آن تراضی کرده اند تعیین می شود. ولی در مسئله توصیف، طبیعت حقوقی اعمالی که دو طرف قصد انجام آن را داشته اند مشخص می گردد. برای مثال در تفسیر قرارداد معلوم می شود که آیا مقصود این بوده است که متعهد دین دیگری را بر ذمه خود پذیرفته و در توصیف این عمل گفته می شود که آنچه واقع شده ضمان است و احکام ویژه این نهاد حقوقی بر رابطه دو طرف حکومت دارد بنابر این در مسئله توصیف قرارداد است که ماهیت عمل حقوقی واقع شده تبیین می گردد. ۲

اما اهمیت توصیف قولنامه از این جا ناشی می شود که چون قولنامه از توافق اراده طرفین به وجود می اید و اثر آن ایجاد حق می باشد و بسته به اینکه از قولنامه حق عینی یا دینی به وجود آید مشمول احکام و شرایط خاصی قرار خواهد گرفت و چون نظریات متفاوتی در باب ماهیت حقوقی قولنامه ( بیع و یا تعهد به بیع بودن ) و لازم الوفابودن و نبودن آن در بین قضات و رویه قضایی وجود دارد و این امر در نوع حکم صادره و بالتبع در حقوق و تکالیف طرفین موثر است لذا هر یک از طرفین تلاش می کند تا با توصیفی که از آن ارائه می نماید پیروزی خود و شکست طرف مقابل را در دعوا محقق گرداند و محاکم  نیز بسیاری از اوقات با تفاسیری که هر یک از اصحاب دعوی از قولنامه به نفع خود می نمایند ، مواجه می شوند که این امر یکی از

منبع پیشین ، ص۴۳٫
منبع پیشین ، ص ۱۴٫
علل اصلی طرح دعاوی می باشد، و روشن است که در تمامی این موارد دادگاه جز توسل به توصیف چاره ای ندارد و این امر ضرورت توصیف قولنامه را نشان می دهد.

در تایید مطالب فوق نظریه مشورتی  شماره ۸۵۲۲/ ۷ مورخه ۲۶ / ۱۱/ ۸۴ از اداره حقوقی قوه قضاییه که نمایانگر اهمیت و ضرورت  تفسیر و سپس توصیف در باب قولنامه می باشد نقل می گردد « اگرچه همانطور که از عنوان قولنامه یا وعده بیع بر می آید قولنامه به مفهوم تعهد به انتقال مال است نه سند انتقال یا دلیل مالکیت ؛ اما در روابط حقوقی اشخاص نمی توان بر اساس عنوان توافق طرفین اظهار نظر نمود بلکه در هر مورد باید با مراجعه به متن و محتوای قرارداد قصد و نیت طرفین را از انجام عمل حقوقی مشخص و بر اساس آن دادرسی نمود. بنابراین اتخاذ تصمیم در هر مورد مستلزم بررسی مستند مربوط و تشخیص اراده واقعی طرفین می باشد و نمی توان به طور کلی در مورد قولنامه صرفنظر از مندرجات آن اظهار نظر نمود . ولازم الوفا بودن دانستن قولنامه ( حداقل به عنوان تعهد به بیع ) طرفین را ملزم به انجام تعهد خویش می نماید و قولنامه اعم از اینکه بیع باشد ( بیع نامه ) و یا تعهد

به بیع باشد در صورتی که شرایط صحت معاملات را طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی داشته باشد معمولا محاکم حکم به الزام به تنظیم سند رسمی صادر و به قولنامه استناد می نمایند و آن را حداقل به عنوان تعهد به بیع می پذیرند و این از جمله آثار قولنامه و باعث ثبات معاملات انجام شده می گردد. » ۱

بازگیر ، یدالله ، اراء دیوانعالی کشور در امور حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، ناشر ققنوس ، سال ۱۳۷۷ ، ص ۳۲٫
بخش دوم : قولنامه و ثبت سند

در بخش گذشته به بررسی ماهیت حقوقی قولنامه پرداختیم و دانستیم که ماهیت حقوقی قولنامه با توجه به ترد شدن نظریه شرط ابتدایی از دو حالت ( بیع یا وعده بیع بودن ) خارج نیست و نیز می دانیم که در کشور ما سوالات و ابهامات زیادی در ارتباط با جایگاه و نقش تنظیم سند رسمی در معاملات املاک از حیث انعقاد و آثار و اثبات در رویه قضایی و در مباحث بین حقوقدانان از زمان تصویب مقررات ثبتی وجود داشته که تا امروز هم ادامه دارد و به یکی از مشکلات دادگاهها تبدیل شده است. بنابراین هدف از مطالعه و بررسی  ثبت سند و قولنامه این است که در وهله اول شناخت جامع تری از اهداف قانونگذار در وضع مقررات ثبتی برای نایل شدن به تفسیری صحیح تر از آنها پیدا کنیم و در وهله دوم جایگاه قولنامه در بین این مقررات روشن شود تا ما با استعانت از این دو بال بتوانیم برای احقاق حقوق و اجرای عدالت پرواز صحیحی داشته باشیم. در این بخش سعی شده است تا با امعان نظر در نظریات حقوقدانان و رویه قضایی نقش ثبت سند از حیث شکلی و ماهوی مورد بررسی قرار گرفته تا با توجه به آن جایگاه قولنامه به عنوان یک سند عادی اعم از اینکه آن را بیع و یا وعده بیع بدانیم روشن و مشخص شود، چرا که در این بین بعضی از حقوقدانان و قضات رویه افراطی و تفریطی را پیش گرفته اند یعنی گاهی هیچ توجهی به مقررات امری قانون ثبت ندارند ( مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ )  و گاهی هم هیچ وقعی به اصل حاکمیت اراده و مقررات قانون مدنی به عنوان قانون مادر ندارند. بنابر این در این بخش سوالات ذیل مطرح می گردد : ۱- آیا ثبت سند در معاملات املاک شرط وقوع معامله است یا شرط اثبات آن یا هر دو ؟ به عبارت بهتر آیا نقش ثبت سند یک نقش ماهوی است یا یک نقش صرفا شکلی و مربوط به مرحله اثبات دعوی یا هر دو ؟ ۲- آیا معاملا املاک بدون تنظیم سند رسمی در مقابل ثالثی که همان مال را با سند رسمی خریده قابل استناد است ؟ ۳-  با توجه به مقررات اجباری ثبت اسناد و املاک، آیا سند عادی تحت عنوان مبایعه نامه قابل پذیرش است ؟ و خریدار آن دارای چه نوع حقی است ؟ حق عینی یا حق دینی ؟ ۴-  و اینکه آیا قولنامه ها بدون تنظیم سند رسمی اعتبار دارند ؟ ۵ – و در آخر اینکه ضمانت اجرای اجباری بودن ثبت معاملات املاک چیست ؟

بنابراین همانطور که ملاحظه می گردد پاسخ به سوالات فوق که در ضمن مباحث این بخش به آن پرداخته می شود نشان دهنده رویه قضایی و نحوه عملکرد محاکم و عقیده حقوقدانان در مواجهه با دعاوی راجع به معاملات املاک است. مطالب این بخش در سه فصل ارائه می گردد در فصل اول به نقش شکلی ثبت سند و در فصل دوم به نقش ماهوی ثبت سند و در فصل آخر به اشکال مختلف معاملات معارض با قولنامه پرداخته شده است.

فصل اول : نقش شکلی ثبت سند

با رشد و گسترش حقوق و آزادیهای فردی و با تاثیر از مکتب اصالت فرد به تدریج جنبه ماهوی قراردادها بر شکل و تشریفات آن غلبه یافت و اصل حاکمیت اراده به عنوان پایه و اساس انعقاد قرارداد در نظام های حقوقی دنیا روز به روز دامنه گسترده تری پیدا کرد اما امروزه با توجه به احساس نیاز به ضرورت مداخله دولت ها در روابط خصوصی بازگشت به مکتب فرمالیسم در طرحی نوین مشاهده می شود. لذا با توجه به این مطلب در این فصل که مشتمل بر دو مبحث می باشد درگفتار  اول به بررسی نظریه رضایی بودن معاملات املاک و درگفتار دوم به بررسی نظریه انحصاری بودن اثبات مالکیت به ثبت سند می پردازیم.

گفتار اول : نظریه رضایی بودن معاملات املاک

در حقوق ایران غالب حقوقدانان معتقدند که معاملات املاک به صرف ایجاب و قبول محقق می شود و ثبت سند نقشی در وقوع آنها ندارد، به عبارت بهتر بیع املاک ثبت شده از عقود رضایی است و به صرف ایجاب و قبول واقع و محقق می شود و ثبت سند صرفا دلیل موثر اثبات وقوع معامله است که بدون ثبت سند تحقق معامله در نزد ادارات و محاکم به حکم ماده ۴۸ قانون ثبت مشکوک است. این نظر یک نقش صرفا محدود و شکلی آن هم برای اثبات معامله برای تنظیم سند رسمی معاملات غیر منقول قائل است و تنظیم سند را فاقد هرگونه نقشی در تحقق و انعقاد معامله غیر منقول می دارند.

طبق این نظر که امروزه رویه غالب در محاکم نیز بر ان استوار است اصل بر رضایی بودن کلیه عقود و قراردادهاست و تا زمانیکه دلیلی بر تشریفاتی بودن عقدی نباشد به صرف توافق و تراضی طرفین عقد با ایجاب و قبول واقع می شود مثل اینکه در عقود عینی مانند بیع صرف و یا وقف و یا هبه، قبض، شرط صحت آن است یعنی علاوه بر ایجاب و قبول، رکن دیگر تحقق عقد قبض مورد عقد می باشد. ۱

حتی به موجب نص صریح ماده ۱۹۱ قانون مدنی که مادر همه قوانین است عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند یعنی آنچه سازنده و پدید آورنده هر عقد و قراردادی است صرفا قصد انشای طرفین است و طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیز برای هر معامله چهار شرط اساسی وجود دارد. بنابه مراتب مذکور بیع راجع به املاک نیز مستثنی از قاعده رضایی بودن نبوده و نمی توان گفت که قانونگذار در مقررات ثبتی ثبت سند در معاملات املاک را به عنوان یک شرط شکلی به عنوان شرط پنجم به شرایط اساسی صحت معاملات افزوده است زیرا اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقد بر تارک قراردادهای خصوصی می درخشد و طبق صریح ماده ۳۳۹ قانون مدنی پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود و اراده قانونگذار و شارع این است که اشخاص در ایجاد و انعقاد هر عقد و قراردادی آزادی کامل داشته باشند مگر اینکه دلیل شرعی یا قانونی بر ممنوعیت آن و محدودیت اراده طرفین در انعقاد چنین قراردادی وجود داشته باشد. پس اصل ازادی اراده و همواره ملاک و معیار اصلی در تشکیل عقود و قرارداد ها و در تفسیر آنهاست. ۲

اگر بخواهیم به لسان بهتری به بیان این نظریه بپردازیم باید بگوییم که ثبت سند فقط دلیل موثر اثبات وقوع بیع است و نه دلیل منحصر اثبات بیع و صرفا نقشی شکلی و اثباتی دارد یعنی دارنده سند رسمی این امتیاز را دارد که به عنوان مالک در محاکم دادگستری و ادارات دولتی به رسمیت شناخته می شود و با ارائه

شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۷ ، ش ۵۳ ، ص۸۶ .
شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص ۵۵٫
سند مالکیت بی نیاز از ارائه دلیل دیگری بر مالکیت خود می باشد اما الزامی بودن ثبت سند در معاملات املاک به این معنی نیست که اگر معامله ملک، ثبت رسمی نشده باشد وقوع بیع و اثبات مالکیت از طریق سایر ادله اثبات دعوی قابل اثبات نباشد و یا در مقام تعارض حقوق دارنده سند رسمی و دارنده سند عادی (قولنامه )، دارنده سند عادی نتواند بر دارنده سند رسمی پیروز شود. ۱

در عمل نیز در بنگاههای معاملات ملکی، معاملات املاک ابتدا با تنظیم مبایعه نامه عادی ( قولنامه به مفهوم اعم ) انجام می پذیرد زیرا امکان تنظیم سند رسمی در زمان انجام معامله به لحاظ مشکلات اداری نظیر اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و مفاصا حساب مالیاتی و تسویه حساب آب و برق و گاز و موانع دیگری که به لحاظ ناکارامدی سیستم اداراتی نظیر شهرداری و غیره روز بروز بیشتر بر سر راه مردم قرار می گیرد وجود ندارد و با چنین اوضایی قائل شدن به این که معامله بدون تنظیم سند رسمی باطل است مشکلات لاینحلی را درزندگی و معاملات روزمره به وجود می آورد بنابراین دلیلی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی نیست و بر اساس اصل حاکمیت اراده و اصل رضایی بودن عقود باید معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی را صحیح و معتبر دانست. النهایه قبل از ثبت سند و به صرف ارائه سند عادی، دارنده سند عادی نمی تواند از مزایای مالکیت رسمی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری بهرمند شود و این امر منوط به داشتن سند رسمی مالکیت است و در واقع ثبت سند از شرایط صوری و تشریفاتی بیع است و آنچه موجب تحقق بیع می شود همان ایجاب و قبول است و ثبت سند نقشی در تحقق بیع ندارد و فقط باعث به رسمیت شناخته شدن مالکیت نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری است به عبارت دیگر با ایجاب و قبول معامله ملک تمام شده است ولی سند معامله تمام نشده است.۲