امر توصیف قرارداد یکی از حساس ترین  و مهمترین مسائلی است که در قراردادها مطرح می شود و البته باید امر توصیف قرارداد را از تفسیر قرارداد باز شناخت. توصیف قرارداد اشکالی است که پس از اثبات و تفسیر قرارداد مطرح می شود یعنی زمانی که وقوع عقد و مضمون شرایط آن به اثبات رسیده و مفهوم مفاد آن روشن شده است به عبارت بهتر در تفسیر قرارداد آنچه دو طرف خواسته اند و درباره آن تراضی کرده اند تعیین می شود. ولی در مسئله توصیف، طبیعت حقوقی اعمالی که دو طرف قصد انجام آن را داشته اند مشخص می گردد. برای مثال در تفسیر قرارداد معلوم می شود که آیا مقصود این بوده است که متعهد دین دیگری را بر ذمه خود پذیرفته و در توصیف این عمل گفته می شود که آنچه واقع شده ضمان است و احکام ویژه این نهاد حقوقی بر رابطه دو طرف حکومت دارد بنابر این در مسئله توصیف قرارداد است که ماهیت عمل حقوقی واقع شده تبیین می گردد. ۲

اما اهمیت توصیف قولنامه از این جا ناشی می شود که چون قولنامه از توافق اراده طرفین به وجود می اید و اثر آن ایجاد حق می باشد و بسته به اینکه از قولنامه حق عینی یا دینی به وجود آید مشمول احکام و شرایط خاصی قرار خواهد گرفت و چون نظریات متفاوتی در باب ماهیت حقوقی قولنامه ( بیع و یا تعهد به بیع بودن ) و لازم الوفابودن و نبودن آن در بین قضات و رویه قضایی وجود دارد و این امر در نوع حکم صادره و بالتبع در حقوق و تکالیف طرفین موثر است لذا هر یک از طرفین تلاش می کند تا با توصیفی که از آن ارائه می نماید پیروزی خود و شکست طرف مقابل را در دعوا محقق گرداند و محاکم  نیز بسیاری از اوقات با تفاسیری که هر یک از اصحاب دعوی از قولنامه به نفع خود می نمایند ، مواجه می شوند که این امر یکی از

منبع پیشین ، ص۴۳٫
منبع پیشین ، ص ۱۴٫
علل اصلی طرح دعاوی می باشد، و روشن است که در تمامی این موارد دادگاه جز توسل به توصیف چاره ای ندارد و این امر ضرورت توصیف قولنامه را نشان می دهد.

در تایید مطالب فوق نظریه مشورتی  شماره ۸۵۲۲/ ۷ مورخه ۲۶ / ۱۱/ ۸۴ از اداره حقوقی قوه قضاییه که نمایانگر اهمیت و ضرورت  تفسیر و سپس توصیف در باب قولنامه می باشد نقل می گردد « اگرچه همانطور که از عنوان قولنامه یا وعده بیع بر می آید قولنامه به مفهوم تعهد به انتقال مال است نه سند انتقال یا دلیل مالکیت ؛ اما در روابط حقوقی اشخاص نمی توان بر اساس عنوان توافق طرفین اظهار نظر نمود بلکه در هر مورد باید با مراجعه به متن و محتوای قرارداد قصد و نیت طرفین را از انجام عمل حقوقی مشخص و بر اساس آن دادرسی نمود. بنابراین اتخاذ تصمیم در هر مورد مستلزم بررسی مستند مربوط و تشخیص اراده واقعی طرفین می باشد و نمی توان به طور کلی در مورد قولنامه صرفنظر از مندرجات آن اظهار نظر نمود . ولازم الوفا بودن دانستن قولنامه ( حداقل به عنوان تعهد به بیع ) طرفین را ملزم به انجام تعهد خویش می نماید و قولنامه اعم از اینکه بیع باشد ( بیع نامه ) و یا تعهد

به بیع باشد در صورتی که شرایط صحت معاملات را طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی داشته باشد معمولا محاکم حکم به الزام به تنظیم سند رسمی صادر و به قولنامه استناد می نمایند و آن را حداقل به عنوان تعهد به بیع می پذیرند و این از جمله آثار قولنامه و باعث ثبات معاملات انجام شده می گردد. » ۱

بازگیر ، یدالله ، اراء دیوانعالی کشور در امور حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، ناشر ققنوس ، سال ۱۳۷۷ ، ص ۳۲٫
بخش دوم : قولنامه و ثبت سند

در بخش گذشته به بررسی ماهیت حقوقی قولنامه پرداختیم و دانستیم که ماهیت حقوقی قولنامه با توجه به ترد شدن نظریه شرط ابتدایی از دو حالت ( بیع یا وعده بیع بودن ) خارج نیست و نیز می دانیم که در کشور ما سوالات و ابهامات زیادی در ارتباط با جایگاه و نقش تنظیم سند رسمی در معاملات املاک از حیث انعقاد و آثار و اثبات در رویه قضایی و در مباحث بین حقوقدانان از زمان تصویب مقررات ثبتی وجود داشته که تا امروز هم ادامه دارد و به یکی از مشکلات دادگاهها تبدیل شده است. بنابراین هدف از مطالعه و بررسی  ثبت سند و قولنامه این است که در وهله اول شناخت جامع تری از اهداف قانونگذار در وضع مقررات ثبتی برای نایل شدن به تفسیری صحیح تر از آنها پیدا کنیم و در وهله دوم جایگاه قولنامه در بین این مقررات روشن شود تا ما با استعانت از این دو بال بتوانیم برای احقاق حقوق و اجرای عدالت پرواز صحیحی داشته باشیم. در این بخش سعی شده است تا با امعان نظر در نظریات حقوقدانان و رویه قضایی نقش ثبت سند از حیث شکلی و ماهوی مورد بررسی قرار گرفته تا با توجه به آن جایگاه قولنامه به عنوان یک سند عادی اعم از اینکه آن را بیع و یا وعده بیع بدانیم روشن و مشخص شود، چرا که در این بین بعضی از حقوقدانان و قضات رویه افراطی و تفریطی را پیش گرفته اند یعنی گاهی هیچ توجهی به مقررات امری قانون ثبت ندارند ( مواد ۲۲ و ۴۶ و ۴۷ و ۴۸ )  و گاهی هم هیچ وقعی به اصل حاکمیت اراده و مقررات قانون مدنی به عنوان قانون مادر ندارند. بنابر این در این بخش سوالات ذیل مطرح می گردد : ۱- آیا ثبت سند در معاملات املاک شرط وقوع معامله است یا شرط اثبات آن یا هر دو ؟ به عبارت بهتر آیا نقش ثبت سند یک نقش ماهوی است یا یک نقش صرفا شکلی و مربوط به مرحله اثبات دعوی یا هر دو ؟ ۲- آیا معاملا املاک بدون تنظیم سند رسمی در مقابل ثالثی که همان مال را با سند رسمی خریده قابل استناد است ؟ ۳-  با توجه به مقررات اجباری ثبت اسناد و املاک، آیا سند عادی تحت عنوان مبایعه نامه قابل پذیرش است ؟ و خریدار آن دارای چه نوع حقی است ؟ حق عینی یا حق دینی ؟ ۴-  و اینکه آیا قولنامه ها بدون تنظیم سند رسمی اعتبار دارند ؟ ۵ – و در آخر اینکه ضمانت اجرای اجباری بودن ثبت معاملات املاک چیست ؟

بنابراین همانطور که ملاحظه می گردد پاسخ به سوالات فوق که در ضمن مباحث این بخش به آن پرداخته می شود نشان دهنده رویه قضایی و نحوه عملکرد محاکم و عقیده حقوقدانان در مواجهه با دعاوی راجع به معاملات املاک است. مطالب این بخش در سه فصل ارائه می گردد در فصل اول به نقش شکلی ثبت سند و در فصل دوم به نقش ماهوی ثبت سند و در فصل آخر به اشکال مختلف معاملات معارض با قولنامه پرداخته شده است.

فصل اول : نقش شکلی ثبت سند

با رشد و گسترش حقوق و آزادیهای فردی و با تاثیر از مکتب اصالت فرد به تدریج جنبه ماهوی قراردادها بر شکل و تشریفات آن غلبه یافت و اصل حاکمیت اراده به عنوان پایه و اساس انعقاد قرارداد در نظام های حقوقی دنیا روز به روز دامنه گسترده تری پیدا کرد اما امروزه با توجه به احساس نیاز به ضرورت مداخله دولت ها در روابط خصوصی بازگشت به مکتب فرمالیسم در طرحی نوین مشاهده می شود. لذا با توجه به این مطلب در این فصل که مشتمل بر دو مبحث می باشد درگفتار  اول به بررسی نظریه رضایی بودن معاملات املاک و درگفتار دوم به بررسی نظریه انحصاری بودن اثبات مالکیت به ثبت سند می پردازیم.

گفتار اول : نظریه رضایی بودن معاملات املاک

در حقوق ایران غالب حقوقدانان معتقدند که معاملات املاک به صرف ایجاب و قبول محقق می شود و ثبت سند نقشی در وقوع آنها ندارد، به عبارت بهتر بیع املاک ثبت شده از عقود رضایی است و به صرف ایجاب و قبول واقع و محقق می شود و ثبت سند صرفا دلیل موثر اثبات وقوع معامله است که بدون ثبت سند تحقق معامله در نزد ادارات و محاکم به حکم ماده ۴۸ قانون ثبت مشکوک است. این نظر یک نقش صرفا محدود و شکلی آن هم برای اثبات معامله برای تنظیم سند رسمی معاملات غیر منقول قائل است و تنظیم سند را فاقد هرگونه نقشی در تحقق و انعقاد معامله غیر منقول می دارند.

طبق این نظر که امروزه رویه غالب در محاکم نیز بر ان استوار است اصل بر رضایی بودن کلیه عقود و قراردادهاست و تا زمانیکه دلیلی بر تشریفاتی بودن عقدی نباشد به صرف توافق و تراضی طرفین عقد با ایجاب و قبول واقع می شود مثل اینکه در عقود عینی مانند بیع صرف و یا وقف و یا هبه، قبض، شرط صحت آن است یعنی علاوه بر ایجاب و قبول، رکن دیگر تحقق عقد قبض مورد عقد می باشد. ۱

حتی به موجب نص صریح ماده ۱۹۱ قانون مدنی که مادر همه قوانین است عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند یعنی آنچه سازنده و پدید آورنده هر عقد و قراردادی است صرفا قصد انشای طرفین است و طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیز برای هر معامله چهار شرط اساسی وجود دارد. بنابه مراتب مذکور بیع راجع به املاک نیز مستثنی از قاعده رضایی بودن نبوده و نمی توان گفت که قانونگذار در مقررات ثبتی ثبت سند در معاملات املاک را به عنوان یک شرط شکلی به عنوان شرط پنجم به شرایط اساسی صحت معاملات افزوده است زیرا اصل حاکمیت اراده و رضایی بودن عقد بر تارک قراردادهای خصوصی می درخشد و طبق صریح ماده ۳۳۹ قانون مدنی پس از توافق بایع و مشتری در مبیع و قیمت آن عقد بیع به ایجاب و قبول واقع می شود و اراده قانونگذار و شارع این است که اشخاص در ایجاد و انعقاد هر عقد و قراردادی آزادی کامل داشته باشند مگر اینکه دلیل شرعی یا قانونی بر ممنوعیت آن و محدودیت اراده طرفین در انعقاد چنین قراردادی وجود داشته باشد. پس اصل ازادی اراده و همواره ملاک و معیار اصلی در تشکیل عقود و قرارداد ها و در تفسیر آنهاست. ۲

اگر بخواهیم به لسان بهتری به بیان این نظریه بپردازیم باید بگوییم که ثبت سند فقط دلیل موثر اثبات وقوع بیع است و نه دلیل منحصر اثبات بیع و صرفا نقشی شکلی و اثباتی دارد یعنی دارنده سند رسمی این امتیاز را دارد که به عنوان مالک در محاکم دادگستری و ادارات دولتی به رسمیت شناخته می شود و با ارائه

شهیدی ، مهدی ، تشکیل قراردادها و تعهدات ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۷ ، ش ۵۳ ، ص۸۶ .
شهیدی ، مهدی ، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، مجموعه مقالات حقوقی ، چاپ اول ، تهران ، نشر حقوقدان ، سال ۱۳۷۵، ص ۵۵٫
سند مالکیت بی نیاز از ارائه دلیل دیگری بر مالکیت خود می باشد اما الزامی بودن ثبت سند در معاملات املاک به این معنی نیست که اگر معامله ملک، ثبت رسمی نشده باشد وقوع بیع و اثبات مالکیت از طریق سایر ادله اثبات دعوی قابل اثبات نباشد و یا در مقام تعارض حقوق دارنده سند رسمی و دارنده سند عادی (قولنامه )، دارنده سند عادی نتواند بر دارنده سند رسمی پیروز شود. ۱

در عمل نیز در بنگاههای معاملات ملکی، معاملات املاک ابتدا با تنظیم مبایعه نامه عادی ( قولنامه به مفهوم اعم ) انجام می پذیرد زیرا امکان تنظیم سند رسمی در زمان انجام معامله به لحاظ مشکلات اداری نظیر اخذ پایان کار و صورت مجلس تفکیکی و مفاصا حساب مالیاتی و تسویه حساب آب و برق و گاز و موانع دیگری که به لحاظ ناکارامدی سیستم اداراتی نظیر شهرداری و غیره روز بروز بیشتر بر سر راه مردم قرار می گیرد وجود ندارد و با چنین اوضایی قائل شدن به این که معامله بدون تنظیم سند رسمی باطل است مشکلات لاینحلی را درزندگی و معاملات روزمره به وجود می آورد بنابراین دلیلی بر بطلان معامله بدون تنظیم سند رسمی نیست و بر اساس اصل حاکمیت اراده و اصل رضایی بودن عقود باید معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی را صحیح و معتبر دانست. النهایه قبل از ثبت سند و به صرف ارائه سند عادی، دارنده سند عادی نمی تواند از مزایای مالکیت رسمی نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری بهرمند شود و این امر منوط به داشتن سند رسمی مالکیت است و در واقع ثبت سند از شرایط صوری و تشریفاتی بیع است و آنچه موجب تحقق بیع می شود همان ایجاب و قبول است و ثبت سند نقشی در تحقق بیع ندارد و فقط باعث به رسمیت شناخته شدن مالکیت نزد ادارات دولتی و محاکم دادگستری است به عبارت دیگر با ایجاب و قبول معامله ملک تمام شده است ولی سند معامله تمام نشده است.۲