اگر چه فساد در جوامع نسبی است وبا نظام ارزشی هرجامعه تعریف می شود، اما طبیعی بودن آن، نشانه انحراف دولت (به معنای عام) و جامعه از قانون، است، که در این حالت عموما” دارای  ویژگی های خاصی است  که مهمترین آنها مکرر بودن، استمرار داشتن، نهادینه بودن و تاثیر نسبتا” زیاد داشتن در سطوح مختلف سازمانی است. فساد در سطوح مختلف مدیریتی، با رده های مختلف کارمندان رابطه قوی دارد زیرا فساد در رده های بالای سازمان و مدیران عالی نیاز به کمک و هماهنگی رده های میانی و عملیاتی نظام اداری دارد که این امر ویژگی نهادِینه بودن فساد را گسترش می دهد.
(www.aftab.ir/articles/aplaied/sciens/molge/e12es1203870689pi.php.183k (

به تعبیردیگر اگر در خانواده دولت، میزان فساد زیاد شود، جامعه با یک فاجعه واقعی روبه رو خواهد شد. زیرا براساس قاعده، اند بروز تخلف و انحراف در بین کارکنان دولت بعنوان شاخص ترین افراد جامعه، تاثیرات جبران ناپذیری را بر کشور، لایه های مختلف آن و بویژه در حوزه اقتصادی، خواهد گذاشت، که مشکل می توان به سادگی از کنار آن گذشت. بویژه آنکه اقتصاد در زندگی افراد جامعه، نقش بی­بدیلی را ایفا می کند و به دلیل برخورد مستقیم با زندگی مردم، اساسی بوده و نمی­توان آن­ را نادیده گرفت.

نابسامانی در اقتصاد بویژه فساد اقتصادی به متمرکز کردن ثروت­ها گرایش دارد و نه فقط شکاف میان غنی و فقیر را افزایش می­دهد که برای مرفهان، ابزارهای نامشروع حفاظت از موقعیت و منافعشان را تأمین می کند. فساد شرایطی را فراهم می­نماید که در سایه آن، دیگر انواع جرایم تسهیل می­یابند.

(لانگست،  پیتر و دیگران،۱۳۸۷، ۲۶)
به لحاظ تنوع و گستردگی فساد، توصیف مفهوم آن دشوار به نظر می سد. مباحث قابل ملاحظه و ارائه تعریف مختلف از فساد در قلمروهای آکادمیک و بین المللی بیشتر راجع به محدوده این جرم    می باشد تا مفهوم آن، حتی برخی اعتقاد دارند که «هیچ تعریف دقیق از فساد نمی توان یافت که همه گونه درجات آن را در بر گیرد یا شامل تمام اعمالی باشد که در همه نظام های قضایی عوامل تشکیل دهند فساد محسوب شوند.(رهبر، ۱۳۸۱،۴۵) طبق تعریف بیان شده در فرهنگ وبستر، «فساد، پاداش نامشروعی است که برای ورود فرد(کارگزار دولتی ) به تخلف از وظیفه محوله پرداخت می شود.

«گونار میردال» [۲] عقیده دارد که فساد به موارد گوناگون از انحراف یااعمال قدرت شخصی و استفاده نامشروع از مقام و موقعیت شغلی قابل اطلاق است.

« جی. اس. نای»[۳] فساد را رفتاری می داند که به دلیل جاه طلبی های شخصی، معرف انحراف از شیوه عادی انجام وظیفه باشدو به صورت تخلف ازقوانین و مقررات و انجام دادن اعمالی از قبیل ارتشاء، پارتی بازی و اختلاس تحلیل می کند.

ویتو تانزی[۴] فساد را اینگونه تعریف می کند: فساد به معنی عدم رعایت اصل فاصله از سوی مقامات دولتی به منظورکسب امتیاز برای خود یا افراد وابسته می باشد. (ویتوتانزی، ۱۹۹۵)

« فساد اقتصادی مفهوم نسبتا” گسترده ای دارد و تقریبا” همه اعمالی را که به قصد امتیاز مغایر با حقوق و وظیفه رسمی دیگران انجام شود و یا عمل هر مامور یا شخصی را که به طور غیرقانونی و متخلفانه از وضعیت یا موقعیت خود نفعی برای خود یا دیگری بر خلاف وظیفه و حقوق دیگران تحصیل

کند را دربر می گیرد، مانند دادن و گرفتن رشوه، دادن و گرفتن حق و حساب، فرار از مالیات، حق السکوت، کلاهبرداری، اختلاس، ورشکستگی های طراحی شده و…در محدوده فساد مالی  می گنجد.  لذا به نظر می رسد ساده ترین و مصطلح ترین تعریف فساد اقتصادی نقض قوانین موجود برای تامین منافع و سود شخصی است.

فساد می تواند به گونه ای باشد که دو گروه یا دونفر با مشارکت یکدیگر در انجام آن دخالت داشته باشند(مانند اخاذی) و یا این که توسط یک مقام دولتی به تنهایی صوت پذیرد (مانند اختلاس). از این تعریف نباید چنین برداشت کرد که فساد منحصر به بخش دولتی است، بلکه در فعالیت های بخش خصوصی نیز فساد وجود دارد. بنابراین، امکان وقوع فساد در هردو بخش دولتی و خصوصی قابل تصور است. (رهبر، ۱۳۸۱،۱۱۲) بانک جهانی[۵]و سازمان بین الملل شفافیت[۶]، فساد را سوء استفاده از اختیارات دولتی (قدرت عمومی) برای کسب منافع شخصی(خصوصی) می داند. این تعریف مورد توافق عمومی در جهان است.

وزیر دادگستری ایتالیا در نوزدهمین کنفرانس وزیران دادگستری اروپا، ژوئن ۱۹۹۴، تعریف کاری زیر را در باره فساد اداری ارائه داد: «فساد اداری، عبارت است از ارتشاء و هر رفتار دیگری در ارتباط با اشخاصی که مسؤولیت هایی در بخش خصوصی یا عمومی به آنها واگذار شده که این رفتار، وظایف آنها را ناشی از موقعیت آنان به عنوان یک مأمور عمومی(دولتی) یا کارمند بخش خصوصی، نماینده مستقل یا هرنوع ارتباط دیگری از این نوع می باشد مورد تجاوز قرار میدهد و برای به دست آوردن امتیازهای ناعادلانه از هر نوعی برای خودشان یا دیگران صورت می گیرد». به تعبیری دیگر فساد اداری (اعمال) حق انحصاری قدرت، به همراه آزادی عمل، درتصمیم گیری، در صورت عدم وجود مسؤولیت محاسباتی می باشد. این بدان معناست که یک کارمند، برای کسب درآمد ناشی از فساد، به عنوان یکی از کارکردهای موقعیت انحصاری؛ به میزان قدرت در تصمیم گیری و میزان پاسخگوئی  نسبت به اعمالش، موقیعت دارد. (شریف بسیونی ووتر ،۱۳۸۰)

در واقع فساد اداری در ارتباط با فعالیت های دولتی و در جهت برخورداری برخی مدیران و کارمندان از اختیارات انحصاری تعریف شده است، به گونه ای که گری بکر[۷]، برنده جایزه نوبل،        می گوید: « اگر دولت را برداریم فساد هم برداشته خواهد شد .» براین اساس اکثر پژوهشگران فساد مالی را به عنوان یک رابطه خاص حکومت– جامعه تعریف کرده و فساد مالی را به عنوان یک سازو کار نشت از بالا یا توزیع مجدد رو به پائین دسته بندی می کنند. ( رهبر و دیگران، ۱۳۸۱)

فساد اداری (لااقل فساد اداری مهم که در سطوح بالای حکومت صورت می گیرد) ممکن است فراملّی یا محلی باشد. شیوع گسترده فساد در سطح بین الملل و نگرانی جامعه جهانی از آن، زمینۀ تدوین کنوانسیون های مختلف منطقه ای و بین المللی، بویژه کنوانسیون سازمان ملل متحد برای مبارزه با آن، را فراهم نمود اما بجز کنوانسیون حقوق مدنی درخصوص فساد مالی مصوب ۱۹۹۹ شورای اروپا، به طور صریح، هیچ کدام از آنها، به تعریف مفهوم فساد نپرداخته و تنها به ذکر مصادیق آن اکتفا نموده اند.

ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۹۹فساد مالی، از نوع فساد اداری، را به معنای درخواست، پیشنهاد، دادن یا قبول یک رشوه یا هرگونه مزیت ناروا یا انتظار از آن، به طور مستقیم یا غیرمستقیم می داند که اجرای صحیح وظیفه یا رفتار را به لزوم دریافت رشوه، مزیت ناروا یا پیشنهاد از آن متمایل می کند.

«فساد اداری» عمدتا”در دو سطح صورت می گیرد: سطح اول مفاسدی است که اغلب با نخبگان سیاسی مرتبط بوده و کارمندان عالی رتبه و مقامات ارشد دولت ها درگیراین نوع فساد می باشند. این نوع فساد بیشتر با فساد سیاسی ارتباط داردو تعبیر فساد «یقیه سفیدها» یا «فساد کلان»، رامی توان در مورد آن به کاربرد. (احزب سیاسی از این نوع می باشد) .

هیود فساد سیاسی را این گونه تعریف می کند: «رفتار منحرف شده مقام های دولتی از ضوابط و وظایف رسمی خود به دلیل ملاحظات شخصی، حزبی، قومی یا منطقه ای».( هیود ۱۳۸۱، ۵۲)

رز- اکرمن معتقد است: «رفتار فسادآمیز یا فعالیت های فسادآمیزی که در مرحله تهیه بودجه صوت می گیرد. (یعنی در مرحله ای که تصمیم های سیاسی حاکم است) را فساد سیاسی گویند.» به اعتقاد وی، «فساد سیاسی زمانی رخ می دهد که تصمیم گیران سیاسی، به طور مستقل یا از راه تبانی با مقام های مفسد، به نحوی مسیر منابع دولتی(عمومی) را تغییر می دهند که رفاه جامعه کاهش یابد.» فساد سیاسی نظام مند و نهادینه شده، اصلاحات سیاسی و اقتصادی اعمال شده در کشورها را به طور جدی تهدید   می کند. قابلیت اینگونه مفاسد چنان است که با جذب مقلدانی در این زمینه، بزهکاریی، از یک سو، پیش پا افتاده وعادی می شود و از سوی دیگر، بعد جدید سیاسی کسب می نماید. بنابراین پلیس و عدالت کیفری در این حالت، فقط نقش محدود در سرکوبی این اعمال ایفاء می کند و گاه حتی مجازاتی به دنبال ندارند. به عبارت دیگر فراتر از یک جرم ساده رفته و به اعمال سیاسی تبدیل می شود. سازمان های دموکراتیکرا مورد تهدید قرار می دهد، اصل حاکمیت قانون را مخدوش می کند و باعث بروز سایر تهدیدات علیه امنیت، از جمله جرائم فراملی و تروریسم می گردد.[۸] به همین منظور از چندین سال پیش، سازمان ملل متحد مسالۀ «بزهکاران فوق قانون» را در دستور مطالعات خود در زمینه پیشگیری از این جرایم  قراداده است. زیرا افزون بر رقم سیاه بزهکاری که از دیده و کشف مقامهای رسمی خارج است، «بزهکاری فساد»، رفتار وعمل دارندگان و صاحبان قدرت است که  با ضرر و لطمه زدن به شهروندان و جامعه، در عین بی کیفر ماندن، این قدرت را اعمال می نمایند.( پیکا،۱۳۹۰، ۵۸- ۵۷)

در کنار این فساد، فساد سطح دوم، یعنی فساد میان کارمندان رده پائین می باشد که عمدتا “با بخش خصوصی و جامعه درگیر و در ارتباط می باشند. رشوه های عمومی،کارسازی های غیرقانونی، در این سطح قرار می گیرد. این نوع فساد، تحت عنوان  فساد خرد (فساد یقه آبی ها) نیز مطرح می شود.

صرف نظر از همبستگی معنادار و مثبتی که بین فساد کلان و فساد خرد وجود دارد، درمی یابیم وجه مشترک همه تعاریف ارائه شده مربوط به فساد مالی، نوعی نقل و انتقال منافع بین بخش های دولتی و خصوصی است که طی آن منافع عمومی به سمت منافع خصوصی سوق می یابد. ضمنا” اگر چه فساد،      مساله ای مربوط به همه سیستم های حکومتی با هر نوع رویکرد اقتصادی است، ولی شدت، ضعف، گستردگی و عمق آن در جوامع گوناگون و فرهنگ های مختلف متفاوت و بسته به میزان آسیب پذیری ساختارهای کشورها است. در خاتمه اینکه کنترل فساد خرد بدون مهار فساد کلان امکان پذیر نیست. بطوری که آن چه از فساد مالی به عنوان یکی از مصادیق بارز جرم اقتصادی مد نظر است، همان فساد کلان است.

فصل دوم:

لازم به ذکر است که، سکولاریسم مخالفتی با اعتقادات دینی و حتی عمل به گزاره‌ های دینی ندارد، بلکه فقط خواستار آن است که دین به عنوان معیاری جداگانه در مقابل عقل خود بنیاد و تجربه علمی، در تأمین سعادت دنیوی بشر دخالت نکند. بنابراین، باورها و باید و نبایدهای دینی، اگر از کانال عقل و تجربه انسانی عبور کرده و تأیید شد، می‌توانند به عنوان یکی از ابزارهای کارآمد، مورد توجه و حتی استفاده سکولاریسم قرار داشته باشند. در ادامه بطور دقیق تر به بررسی مفهوم اخلاق سکولار می پردارزیم تا از رهگذر آن سکولاریسم اخلاقی دورکیم را بازشناسیم.

بند اول- سکولاریسم

اغلب، سکولاریسم در عرصه ‌های مختلف حیات انسانی، مخالف گرایش به دین و حتی مخالف اعمال دینی نیست. بنابراین، نباید بین ادعای سکولاریسم و آنچه در واقع اتفاق افتاده است، خلط کرد. به عبارت دیگر، گرچه سکولاریسم هم در وادی نظر و هم در وادی عمل، به تقابل با دین می‌انجامد، اما در مرحله ی ادعا، ضد دین و ضد باورهای دینی نیست و در عین حال، علاقه‌ای نیز به آن ندارد. برای بیان رابطه ی سکولاریسم و دین بر اساس دیدگاه و تعریف ما از سکولاریسم ، سه حالت متصور است .

دیدگاه اول: قرائت حداقلی از سکولاریسم

بر اساس این دیدگاه، سکولاریسم نظریه‌ای است که درصدد محدود کردن نقش دین و منحصر ساختن آن در حوزه ی رفتار های فردی انسان بوده و خواستار عدم دخالت دین در عرصه ‌های اجتماعی و به اصطلاح، خواستار نفی دین از عرصه قدرت و حکومت است. بر اساس آنچه از بررسی مفهوم سکولاریسم برمی‌آید، این دیدگاه مطابقت چندانی با حقیقت سکولاریسم ندارد، زیرا نظریه ی سکولاریسم به آنچه در این دیدگاه مطرح شده، محدود نبوده است و همه عرصه ‌های مربوط به حیات انسانی را شامل می‌شود. با بررسی نظریه ‌های مشابه سکولاریسم، مشاهده می‌شود که تفکیک دین از دولت و نفی مرجعیت آن در اداره ی  حیات اجتماعی، مضمون نظریه لائیسیسم بوده و با سکولاریسم متفاوت است و این لائیسیسم است که مدعی تفکیک دین از دولت، و نفی دخالت آن در عرصه سیاست است.

دیدگاه دوم: قرائت حداکثری از سکولاریسم

در این دیدگاه، سکولاریسم مساوی با الحاد است. طبق این دیدگاه هرگونه رفتار یا باوری که رنگ و بوی مذهبی داشته و نشانی از اعتقادات دینی در آن دیده شود، مردود شمرده شده و کنار گذاشته می‌شود. گاهی این‌گونه تعبیر می‌شود که سکولاریسم با نوعی الحاد و آتئیسم و حداقل با نوعی آگنوستیسیسمهمراه است. این دیدگاه نیز در بسیاری از موارد با ادعای حقیقی سکولاریسم یکی نیست. تعداد قابل توجهی از کسانی که طرفدار این نظریه و درصدد تئوریزه کردن آن بوده، چنین دیدگاهی ندارند و چنانکه در ابتدا متذکر شدیم، تقید به باورهای دینی و انجام رفتارهای مذهبی را به گونه‌ای که منافاتی با مرجعیت عقل خودبنیاد و تجربه علمی نداشته باشد، منکر نیستند. منطقاً ممکن است حکومتی سکولار بوده و دین، مرجع نهایی تصمیم‌گیری در آن نباشد، اما در عین حال، قوانینش منطبق با

شریعت دینی باشند؛ یعنی مصلحت‌های عقلانی، حکومت را به سویی سوق دهد که به وضع قوانینی بر اساس شریعت منجر شود. به عبارتی، وصف بنیادین سکولاریسم و هسته معنایی آن، اتکا و تقید به اعطای اولویت به عقل است، هرچند این اولویت‌ بخشی، در نهایت به هم ‌رأیی با دین بینجامد.

دیدگاه سوم: قرائت میانه از سکولاریسم

طبق این قرائت، سکولاریسم اصولاً و حداقل در مرحله ی ادعا ضدیتی با دین ندارد. آنچه مهم است نفی معیار دوگانه و نفی مرجعیت دینی است. باورها و رفتارهای دینی تا جایی که تضادی با مرجعیت عقل سکولار نداشته و طبق آن باشند، از نظر سکولاریسم پذیرفته شده و حتی در برخی مواقع توصیه می‌شوند.

بند دوم – سکولار یا لاییک؟

در تعریف اخلاق سکولار، دو عنصر مشترک وجود دارد:

– عدم ابتنای اصول و قواعد اخلاقی بر دین

-اصل، قرار دادن حیات دنیوی و رفاه اجتماعی

برای تعریف اخلاق سکولار، می توان با تعریف اخلاق مقابل آن، یعنی اخلاق دینی، مفهوم اخلاق سکولار را روشن ساخت. بر این اساس که پیروان هر دینی، برای سخن عده‌ای خاص حجیت و قداست قائل‌اند و آراء و تعالیم و احکام آن ها را فوق سؤال دانسته و بی ‌چون و چرا می‌‌پذیرند. اگر کسی معتقد باشد که برای دانستن غایت زندگی و راه رسیدن به آن، باید به سخنان این افراد ، که معمولاً در متون خاصی به نام متون مقدس گرد آمده است، مراجعه کرد، در آن صورت چنین کسی به اخلاق دینی قائل شده است و اگر کسی قائل باشد که برای فهم غایت زندگی و رسیدن به آن نباید به متون مقدس مراجعه کرد چنین کسی به اخلاق سکولار معتقد گردیده است.

شاید مناسب ‌ترین تعریف برای اخلاق سکولار و به عبارتی سکولاریسم در اخلاق این باشد که بگوییم: اخلاق سکولار، گرایشی است مربوط به چگونگی صفات، رفتارها و هنجارهای حاکم بر آنها، مبتنی بر دیدگاه غیردینی یا ضد مرجعیت دینی که خواستار دخالت انحصاری و مطلق عقلِ خود بنیاد و علم در تنظیم امور زندگانی بوده، و سعادت دنیوی و رفاه اجتماعی بشر، تنها غایت مطلوب آن است. در نتیجه،  سکولاریسم بر خلاف تصور مشهوری که از آن وجود دارد، به عرصه ی سیاست، اختصاص نداشته و تمام عرصه‌ های عملی زندگی انسان را در بر می‌گیرد، از این‌رو، اخلاق سکولار نیز معنایی عام داشته و تمام حوزه‌ های رفتاری انسان را دربر می‌گیرد. به این ترتیب، هرگونه رفتار اختیاری که از انسان سر می‌زند، اعم از آنکه رفتاری سیاسی، حقوقی، اقتصادی، فرهنگی و غیر آن باشد، در حوزه اخلاق قرار گرفته و بر این اساس کسانی که مرو ج دیدگاه سکولاریستی در اخلاق هستند، داعیه ‌دار ترویج آن در همه این حوزه ‌ها خواهند بود. در نهایت می توان ویژگی های زیر را برای اخلاق سکولار در نظر گرفت :

«نفی دخالت دین در تنظیم اصول و قواعد اخلاقی، تفاوت در غایات، محافظه کاری، عدم محدودیت در بهره مندی از دنیا و لذت های آن،  جابجایی فضیلت ها و رذیلت ها، محق بودن انسان در مقابل مکلف بودن وی و تقدس زدائی  از آموزه های دینی.»

اما برای بررسی اینکه اخلاق دورکیم، اخلاقی سکولار است یا اخلاقی لاییک باید مرز دقیق دو واژه را مشخص کنیم. چرا که به عقیده ی نگارنده تا اینجا دانستیم اخلاق دورکیم اخلاقی است غیر دینی اما در مورد لاییک و یا سکولار بودن آن بر این عقیده است که کاربرد اخلاق لاییک از روی سهو و خطای استعمال واژه می باشد که به جهت تکرر در کاربرد متعارف، معمول گشته و اگر بخواهیم عنوان دقیقی به آنچه مد نظر دورکیم بوده نسبت دهیم باید اخلاق او را اخلاقی سکولار بدانیم. در ادامه به بررسی این مطلب می پردازیم.

لائیسیته از واژه «لایکُس» که خود نیز اشتقاقی از «لائوس» یونانی است ریشه می‌گیرد. سپس با تأسیس و تشکیل «شهر» یونانی (پولیس)، لائوس معنای «مردم»، «افراد شهر»، «اعضای شهر»، «شهروندان» و یا «مردمان مجتمع در مجلس شهر» را پیدا می‌کند. لائویی مشتق دیگری از واژه لائوس است که به مردم عادی جامعه (عوام) در تمایز با منصب‌ داران اطلاق شد، اما «لائیک» نه واژه‌ای یونانی، بلکه لاتینی است که از سده دوازدهم میلادی در گفتمان کلیسایی به‌ویژه پس از قرن شانزدهم، در اروپا فراگیر می‌شود. این واژه نیز از کلمه یونانیِ «لایکُس» برآمده و از همان ریشه لائوس استخراج می‌شود».[۸]

در مقابل، صفت «سکولار» سه معنای اصلی دارد:

۱٫عصری را توصیف می‌کند که در آن، منطق درون ‌مان در جهان غلبه می ‌یابد.

۲٫ عصری را توصیف می‌کند که در آن ایمان دینی به شکل سنتی آن سستی می‌‌گیرد و اعتقاد به دینی مشخص با دم و دستگاهی مشخص در جهت‌گیری ‌های انسان ‌ها در حوزه ارزش‌ ها و نگاه عمومی به زندگی و به جهان، به گزینه‌ ای در میان مجموعه‌ ای از گزینه ‌های مختلف تبدیل می‌شود.
۳٫ دولتی را توصیف می‌کند که بر زمینۀ تفکیک نهاد و نقش‌ها در عصر جدید، از نهاد دین منفک شده است.[۹]
البته واژه «سکولار» کاربرد های دیگری هم دارد؛ برای مثال وقتی می‌گویند «روشنفکر سکولار»، منظور کسی است که منطق وی منطق توضیح درون‌ مان در جهان است، اعتقاد دینی را امری خصوصی می‌داند و معتقد است که نهاد دین نباید در نهاد دولت دخالت کند. چنین کسی لزوماً آتئیست یا ضددین نیست و می‌تواند مؤمن هم باشد.
ریشه معنایی واژه سکولاریسم نیز عبارتست از: «سه اصطلاحِ «سکولار»، «سکولاریسم» و «سکولاریزاسیون» بر اساس ریشه مشترک لاتینی saeculum (یا siècle در زبان فرانسه) که معنای «سده» یا «دوران صدساله» را می‌دهد، ساخته شده‌اند. واژه saeculum در کتاب مقدس ترجمه aion یونانی است که نزد هومر «نیروی حیات»، «زندگی» و «طول زمان» را بیان می‌کند. بدین سان، «سکولاریزاسیون» را می توان انطباق با سده، زمانه، ایام ما و این دنیا و یا به معنای سازگاری با روزگار، «این جهانی»، «ایامی» و «دنیوی» تعبییر کرد و یا سرانجام به مفهومِ «گیتیانه» و «گیتی‌گرایی» تفسیر کرد.

این همان چیزی است که در آثار و ادبیات دورکیم پیوسته موج می زند و نیت اوست . چیزی که بعنوان مثال در سراسر کتاب «صور بنیانی حیات دینی» و یا «تعلیم و تربیت » مشهود است و نسبت دقیق آن در گفتار بعدی بررسی می شود.

از ریشه شناسی لغوی هر دو واژه که بگذریم؛از نظر اصطلاحی، دو واژه سکولاریسم و لائیسیته را می‌توان به سادگی «جدایی نهاد دین از نهاد سیاست»[۱۰] دانست و آن را از معانی لغوی جدا نمود. این امر منافاتی با تمایز معانی ‌شان در دو جغرافیای متفاوت انگلستان و فرانسه ندارد. سکولاریسم و لائیسیته از یک حیث معادل و از حیث دیگر متفاوتند. به بیان دیگر، معنای اصطلاحی سکولاریسم و لائیسیته جدایی دو نهاد است؛ هرچند نوع «جدایی» متفاوت باشد و هرچند، در تحقق خارجی‌شان در این دو منطقه جغرافیایی، تفاوت‌ هایی نیز پیدا کرده باشند. در مجموع نسبت بین سکولاریسم و لائیسیته را به دو اعتبار می‌توان بررسی کرد: به اعتبار تحقق تاریخی با رویکرد فرایندگرا و به رویکرد نتیجه‌گرا.[۱۱]

رویکرد اول در فهم تفاوت این دو اصطلاح به ما کمک می‌کند. در فرایند سکولاریسم، دولت سعی کرد کلیسا را از دولت جدا کند و این امر با استقبال الهیات پروتستان مواجه شد. برعکس، در تجربه لائیسیته، روحانیت مقاومت کرد و به شکلی سخت‌تر از دولت جدا شد. در رویکرد نتیجه‌گرا اما، ممکن است به این دقت نظرها و ریشه‌ های تاریخی توجه کافی نشود؛ به‌ویژه در تجربه کشورهای غیرمسیحی. چرا که تمایزی که بین تجربه انگستان و فرانسه گذاشته شده، مربوط به کشورهای مسیحی با دو مذهب پروتستان و کاتولیک است. پس در کشورهای جهان سوم و اسلامی، اگر رویکرد فرایندگرا مد نظر باشد، به جای آنکه بگوییم کاربرد یک اصطلاح درست و دیگری نادرست است، باید گفت تجربه این کشور بخصوص (در دوره زمانی خاص) به تجربه لائیسیته یا سکولاریسم نزدیک‌تر است. به طور مثال، باید گفت تجربه ترکیه در زمان آتاتورک به لائیسیته نزدیک‌تر است. بعید نیست بر اساس همان رویکرد فرایندگرا، بتوان بین دوره های مختلف ایران، مثل زمان رضاشاه و دوره جمهوری اسلامی، تمایز قائل شد.

به همین ترتیب فرایند کاربرد واژه ی مناسب برای ادبیات دورکیم نیز ، اخلاق سکولار می شود چه که او اولاً قایل به جدایی دین از دولت تنها، نبوده که لاییک خوانده شود و قایل به جدایی دین از تمامی عرصه های زندگی اخلاقی است از حیطه ی دولت و سیاست گرفته تا تربیت و آموزش بخصوص که تأکید بیشتر دورکیم ، در مورد بحث جدایی دین از آموزش و تربیت است.

تمایز معنایی دیگری میان مفاهیم لائیسیته و سکولاریسم، در تعریفی تاریخی از این دو واژه خلاصه می شود، به این صورت که : جنبش، برای تحقق لائیسیته و دولت لائیک (غیردینی) را لائیسیزاسیون می‌نامند. لائیسیزاسیون در کشورهای کاتولیک غربی و در تقابل با کلیساسالاری شکل می گیرد، در حالی که در کشورهای پروتستان اروپا، لائیک و لائیسیته و لائیسیزاسیون ناشناخته‌اند. در این کشورها، فرایند دنیوی شدن وتغییر و تحول دولت و دین – دینی که فاقد کلیسایی مقتدر چون کاتولیسم است – را سکولاریسم می‌نامند. لائیسیته و سکولاریسم با وجود تشابهاتی، دو مقوله و پدیدار سیاسی- تاریخی متفاوتند».[۱۲]

گفتار سوم- سکولار یسم اخلاقی دورکیم

امیل دورکیم معتقد است جامعه شناس باید به جامعه توجه کند، ما جامعه نگار نیستیم که جامعه را توصیف کنیم بلکه ما جامعه شناس هستیم و باید به تغییر و اصلاح در آن کمک کنیم. او به فردگرایی خودخواهانه اشاره می کند که از هم گسیختگی اجتماعی را در پی دارد.  وی همچنین  اخلاق لائیک را نیز که زمانی از آن دفاع می کرد  و معتقد بود باید جانشین دین شود را در اواخر عمر، مورد حمله قرار می دهد و معتقد است اخلاق لائیک شکست خورده و بدون یک وجه استعلایی قابلیت تداوم نداشته و  یک شبه نمی توان با مصوبه ای دین و اخلاق را از هم جدا کرد از همین رو وی در توصیف جامعه مطلوب، از توتم یا دین آینده بحث می کند. بنابراین در عین حال که دورکیم دین را در جهان امروز رو به خاموشی می داند از یک سو از فردگرایی خود خواهانه می هراسد از دیگر سو که نگاهش به اخلاق لائیک است، از کاستی ها و معایب آن دم می زند.

برای اثبات این ادعا باید جامعه شناسی دینی دورکیم را بدرستی بررسی کنیم و بدانیم دین را چگونه توصیف می کند و در نتیجه آنرا تحلیل کنیم.

علاقه اولیه دورکیم به تنظیم اجتماعی، بیشتر معطوف به نیروهای نظارت خارجی و مقررات قانونی ای بود که می شد آنها را در کتاب های قانون و بدون توجه به افراد مورد بررسی قرار داد. اما او بعدها به بررسی نیرو های نظارت درونی شده در وجدان فردی کشانده شد. دورکیم که مجاب شده بود که «جامعه باید در درون فرد حضور داشته باشد.»[۱۳] به پیروی از منطق نظریه خودش، به بررسی دین وادار شده بود، زیرا یکی از آن نیروهایی بود که در درون افراد احساس الزام اخلاقی به هواداری از درخواست های جامعه را ایجاد می کند.

دورکیم انگیزه دیگری نیز برای بررسی کارکرد های دین داشت که همان علاقه او به مکانیسم هایی بود که می توانند در مواقع به خطر افتادن سامان اجتماعی به کار آیند. از این جهت، او در جستجوی همان چیزی بود که امروزه به عنوان معادل های کارکردی دین در یک زمانه ی اساساً غیر دینی توصیف می شود. مبنای نظریه او تأکید بر پدیده های دینی نه به عنوان مقوله های فردی، بلکه مقوله های اجتماعی بود. « دین یک نظام یکپارچه عقاید و اعمال مربوط به چیزهای مقدس است، یعنی همان چیزهایی که جدا از پدیده های عادی اند و از محرمات به شمار می آیند، عقاید و اعمالی که همه کسانی را که به این عقاید و اعمال معتقدند، در یک اجتماع واحد اخلاقی به نام کلیسا یکپارچه می سازند». بر خلاف اندیشمندانی که بیشتر به بررسی انواع تجربه های دینی افراد می پرداختند؛ دورکیم به فعالیت ها و پیوندهای اجتماعی ای می اندیشید که اشتراک در فعالیت های مذهبی در میان مؤمنان پدید می آورد.

دورکیم می گفت که پدیده های مذهبی زمانی در جامعه پدید می آیند که میان پهنه دنیوی، یعنی قلمرو فعالیت های مفید فایده روزانه و قلمرو مقدس که راجع است به امور خدایی، فراگذرنده و خارق العاده، جدایی ای پیش آید. یک پدیده ذاتاً دنیوی یا مقدس نیست، بلکه زمانی یکی از دو خصلت را پیدا می کند که مردم یا برای آن پدیده ارزش فایده آمیز قایل شوند و یا برعکس، صفات ذاتی ای به آن نسبت دهند که به ارزش وسیله ای آن هیچ ارتباطی نداشته باشند.

برای مثال، شراب در مراسم عشاء ربانی، تنها به خاطر آن که در نظر مسیحیان نمودار خون مسیح است، اهمیت مقدس و آیینی دارد؛ شراب در این موقعیت خاص، به هیچ روی یک نوع نوشابه نیست. مؤمنان به فعالیت های مقدس به عنوان وسایل دست یابی به هدف های شان ارزش قایل نمی شوند، بلکه اجتماع مذهبی به عنوان بخشی از پرستش به این فعالیت ها اهمیت می بخشد. تمایز قایل شدن میان پهنه های مقدس و دنیوی، همیشه از سوی گروه هایی انجام می پذیرد که در یک کیش به هم پیوند خورده باشند و به وسیله نمادهای مشترک و اشیای مورد پرستش، وحدت یافته باشند. دین یک« پدیده سراسر جمعی» و وسیله ای است که انسان ها را به همدیگر پیوند می دهد.[۱۵]

اما اگر دین که یک نیروی بزرگ پیوند دهنده است در آستانه مرگ افتاده باشد، بیماری جامعه نوین را که همان گرایش به از هم گسیختگی است چگونه می توان درمان کرد؟ در اینجا دورکیم یکی از جسورانه ترین جهش های تحلیلی اش را انجام می دهد. او چنین برهان می آورد که دین نه تنها یک آفرینش اجتماعی است، بلکه در واقع، همان جامعه است که خصلت خدایی پیدا کرده است. دورکیم گفته بود: «خدایانی که انسان ها دسته جمعی می پرستند، همان تجلی های قدرت جامعه اند.»[۱۶] دین در اصل، یک پدیده اجتماعی است و در زمینه اجتماعی رخ می دهد. زمانی که انسان ها چیزهای مقدس را جشن می گیرند، در واقع ناخود آگاهانه قدرت جامعه شان را جشن می گیرند. این قدرت چندان از وجود انسان ها فراتر می رود که آنان برای متصور ساختن آن، باید معنای مقدس به آن دهند.

ممکن است گفته شود که طبق تعریف دورکیم از دین، باز خورد و نتیجه ی چنین تعریفی می شود فروپاشی جامعه، بخاطر بی دینی اما،دورکیم چنین استدلال می کرد که:«اگر دین در اصل، همان بازنمود متعالی قدرت های جامعه باشد، پس، از بین رفتن دین سنتی نباید به ناگزیر فرو پاشیدگی جامعه را به دنبال آورد.»[۱۷] آنچه که اکنون برای انسان نوین ضروری است، تشخیص مستقیم وابستگی آنها به جامعه است، یعنی همان که در گذشته تنها با میانجیگری بازنمودهای دینی تشخیص داده می شد. « ما باید جانشین های معقولی برای این مفاهیم دینی کشف کنیم، همان مفاهیمی که از دیرباز به عنوان گردونه هایی در خدمت ضروری ترین تصورات اخلاقی به کار می رفتند[۱۸]». جامعه پدر همه ما است؛ از این روی، ما باید حق شناسی عمیقی را که تا کنون نسبت به خدایان داشته ایم، در مورد جامعه مان مبذول داریم. دورکیم در خلال مطالعاتش   مفاهیم  “وجدان جمعی” و “تصورات جمعی ” را برای بیان  و تبادل چنین اندیشه هایی خلق کرده است.[۱۹]

الف– لازم بودن عقد اجاره :
در مورد لزوم عقد اجاره ادعای اجماع شده [۱]و این امر هم در حقوق ما و هم در حقوق مصر پذیرفته شده است[۲].

مقصود از عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله ،  حق فسخ امر را نداشته باشند مگر در مورد معینه و اصل براین است که عقودی که طبق قانون واقع شده اند، بین طرفین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع هستند. مگر اینکه به رضای طرفین اقاله و یا بعلت قانونی فسخ شوند.

لزوم عقد اجاره اقتضا می نماید که اولا ،  فروش عین مستاجره پس از وقوع عقد اجاره ، خللی به آن وارد نسازد ، زیرا موضوع اجاره ،  منافع عین بوده و موضوع بیع ،  عین مال می باشد و فروش عین نمی تواند عقد لازمی که بیش از آن نسبت به منافع به عمل آمده است را منحل نماید[۳]. ماده ۴۹۸ ق.م در این مورد مقرر می دارد : اگر عین مستاجره به دیگری منتقل شود. اجاره به حال خود باقی است. مگر اینکه موجر حق فسخ در صورت نقض را برای خود شرط کرده باشد.

باقی ماندن اجاره در صورت انتقال عین مستاجره به دیگری بدین معنی است که پس از اجاره ، آنچه برای مالک باقی می ماند و مورد انتقال قرار می گیرد. عین مسلوب المنفعه است. زیرا منافع هم دست در اثر عقد لازم اجاره به مستاجر تملیک می شود و موجر در این زمینه چیزی  نداردکه به دیگران انتقال دهد[۴]. درنتیجه اگر مشتری نسبت به عقد اجاره مزبور ، جاهل باشد

می تواند آنرا براساس خیار عیب فسخ نماید. زیرا بنای عقد بر تسلیم و انتفاع از مبیع است و نقص در منفعت آن عیب محسوب می شود[۵].

ثانیا ،  عذر مستاجر نیز باعث بطلان عقد اجاره نیست ،  اگر چه به حدی برسد که انتفاع وی از عین غیر ممکن شود ،  زیرا عین دارای صلاحیت کامل برای انتفاع است و لزوم عقد استصحاب   می شود. اما اگر عذر عمومی باشد ،  مانند اینکه اتومبیلی را برای گذشتن از جاده ای اجاره کرده باشند و آن جاده مسدود شود. در اینجا بعضی گفته اند عقد خود به خود منفسخ می شود و نیازی به فسخ طرفین ندارد و برخی دیگر معتقد هستند اگر غیر ممکن شدن استیفا از منفعت مورد نظر به منزله تلف عین باشد عقد منفسخ میشود. در غیر این صورت هر یک از طرفین اختیار فسخ معامله را دارند[۶].

ثانیا ،  لزوم اجاره اقتضا می نماید که عقد بواسطه فوت باطل نشود ،  خواه فوت موجر باشد و خواه فوت مستاجر ،  فقها امامیه در این موارد معتقد هستند که اجاره نیز مانند  بیع عقدی لازم و معوض است و در نتیجه بافوت یکی از طرفین عقد و یا هر دوی آنها ، باطل نمیشود[۷]. مگر در دو مورد : اول در زمانی که عین مستاجره موقوفه و وقف بر موجر ، اولاد و نوادگان وی باشد[۸]. در این صورت اگر موجر آن را برای مدتی اجاره دهد و قبل از انقضای آن مدت فوت نماید. اجاره باطل  می شود. زیرا با فوت وی ، حق تصرف در عین مستاجره به دیگری منتقل می شود و دوم : در موردیکه بر مستاجر شرط شده باشد که شخصا استیفا منفعت نماید. به فوت وی اجاره باطل

می شود[۹].

این امر به صراحت در قانون مدنی  ما نیز پذیرفته شده است و در ماده ۴۹۷ مقرر شده : عقد اجاره به واسطه فوت موجر یا مستاجر باطل نمی شود ،  ولیکن اگر موجر فقط برای مدت عمر خود مالک منافع عین مستاجره بوده است ، اجاره به فوت موجر ، باطل می شود و اگر شرط مباشرت مستاجر شده

باشد به فوت مستاجر باطل می گردد.

ب– تملیکی ،  معوض و موقت بودن اجاره

همانطوری که در تعریف عقد اجاره بیان  گردید ، اجاره در حقوق ما عبارت از تملیک منافع در مقابل عوض معلوم در مدت معین می باشد. پس از ویژگی های عقد اجاره این است که اولا عقدی تملیکی می باشد ، نه عهدی. فقهای امامیه بدین امر تصریح کرده و بویژه یادآور شده اند که در اثر عقد اجاره ، مستاجر مالک منافع تمام مدت می شود و به همین مناسبت نیز پس از تسلیم عین مستاجره وی باید تمام اجاره بهاء را به نقد بپردازد[۱۰]. البته باید دانست که با توجه به ماهیت عقد اجاره که عقدی مستمر بوده و منافع در طول زمان حاصل می شوند ، تملیک منافع آینده در زمان انعقاد قرارداد ، متزلزل می باشد. و به همین دلیل همانگونه که در فصلسوم خواهیم دید اگر منبع تراوش این منافع قبل از رسیدن زمان حصول آن معیوب شده و یا ساقط گردد به نحویکه موثر در منافع بوده و موجب تلف آنها شود گفته می شود که اصلا از اینها مالکیت این منافع تلف شده منتقل نشده بوده است.

اما در حقوق مصر ،  برخلاف حقوق ما ، اجاره عقدی عهدی است و منافع به مستاجر تملیک    نمی شوند ،  بلکه وفق ماده (۳۶۲/۴۵۵)  قانون مدنی مصر ، موجر در اثر عقد اجاره متعهد به انتفاع مستاجر  از منافع عین مستاجره می گردد.

همچنین اجاره عقدی معوض است و وجود عوض در آن از عناصر اصلی عقد بوده که عدم تعیین آن با توافق درباره عدم وجود آن ، موجب بطلان عقد می شود و اگر معلوم شود که موجر          می خواسته منافع را مجانا به مستاجر تملیک نماید ،  این قرار داد تابع مقررات عقد هبه می شود ،  زیرا به گونه ای که در تعریف اجاره دانستیم ، اجاره عقدیست که ثمره آن نقل منافع به عوض معلوم می باشند.

ویژگی مهم دیگر عقد اجاره نیز علاوه بر دو ویژگی مذکور ، موقت بودن آن است ، به این معنی که تملیک منافع باید در مدت معین انجام شود. در غیر این صورت اجاره باطل میگردد[۱۱]. علت اساسی این امر این است که موضوع اصلی عقد اجاره ،  منافع معین می باشد و این ماده  در طول زمان استمرار دارند.لذا یکی از راه های تعیین آنها بعنوان موضوع مورد معامله تعیین مدت است ،چرا که در غیر این صورت مورد معامله مبهم بوده موجب بطلان عقد می شود[۱۲]. به همین جهت است که در پاره ای موارد که می توان منفعت را به وسایل دیگر معلوم ساخت ، تعیین مدت ضرورتی ندارد مانند تعیین منفعت یا تعیین مسافت و یا محلی که مسافر یا کالا به آنجا حمل شوند[۱۳].

[۱] المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکرکی؛ جامع‌المقاصد فی شرح القواعد؛ ج ۷؛ مؤسسه آل‌البیت (ع) للحیاء التراث العربی؛ بیروت- لبنان؛ ص ۸۴ نجفی؛ شیخ محمدحسن؛ جواهرالکلام فی شرح شرایح‌الاسلام؛ ج ۲۸؛ دارالاحیاءالتراث العربی؛ بیروت- لبنان؛ ص ۲۰۵

[۲]حائری شاه باغ؛ سیدعلی، شرح قانون مدنی؛ ج ۱، کتابخانه گنج دانش؛ ویرایش ۲-۱۳۷۶؛ ص ۴۱۵

[۳] شهیدثانی؛ زین‌الدین بن علی؛ تحریرالروضه فی شرح اللعمه؛ اعداد علیرضا امینی، مؤسسه فرهنگی طه (قم)؛ ۱۳۷۵؛ ص ۲۷۴

[۴] کاتوزیان،  ، دروه عقود معین ۱، ص ۴۰۵

[۵] الطباطبائی الحکیم؛ السید محمد؛ مستمسک العروه الوثقی؛ ج ۱۲؛ احیا التراث العربی، بیروت- لبنان؛ ص ۲۹

[۶] شهید ثانی؛ زین‌الدین بن علی؛ تحریرالروضه فی شرح اللمعه؛ ص ۲۷۴

[۷] المحقق الثانی، شیخ علی بن الحسن الکرکی، جامع المقاصد، ج ۷ ص ۸۴- البته این امر در بین فقها عامه اختلافی می‌باشد، به نحوی که حنیفه معتقدند اجاره در صورت فوت یکی از طرفین عقد فسخ می‌شود (موسوعه الاحکام الشرعیه امسیره فی الکتب و السنه ص ۲۷۲) و بعضی از فقهاء نیز موت یکی از طرفین را موجب انفساخ فی عقد اجاره دانسته و در این مورد ادعای اجماع نموده‌اند و اظهار داشته‌اند، کسانی که در این مورد مخالف کرده‌اند، مخالفت  ایشان در دلالت اجماع، مؤثر نیست. (سلسه الفقیه؛ ج ۱۷ ص ۳۲۳) در الوسیله‌ای نیل الفضیله نیز آمده است اشاره به شش چیز باطل می‌شود و موت طرفین عقد یا یکی از آن‌ها را از آن موارد دانسته‌اند. (همان، ص ۳۳۵) در النهایه و الخلاف نیز آمده است که به فوت هر دوی آن‌ها باطل می‌شود و این نظر ضعیف است و در خلاف، قولی نقل شده که به فوت مستأجر باطل می‌شود و نه مؤجر و صحیح نظر اول می‌باشد (النهایه ص ۴۴۱ و الخلاف، ج ۲، ص ۲۰٫ نقل از المحقق الثانی، شیخ علی بن الحسن الکرکی، جمع المقاصد، ج ۷، ص ۹۱)

نظر به اینکه سازوکار موجود در کمیته­های تحریم نمی‌تواند به نحو مقتصی حقوق بنیادین اشخاش مشمول تحریم را مورد توجه قرار دهد، ایجاد یک سازوکار نظارتی مستقل که خارج از چاچوب کمیته­های تحریم بر کار این کمیته­ها و اثرات سوء تحریم‌ها بر حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم نظارت نماید، ضروری است. به طور مثال دبیر کل ملل متحد می‌تواند یک نماینده ویژه برای نظارت بر رعایت حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم و بررسی اثرات سوء تحریم‌ها بر حقوق بشر منصوب نماید. همچنین، شورای حقوق بشر نیز می‌تواند یک گزارشگر ویژه راجع به پیشبرد و صیانت از حقوق بشر در اعمال و اجرای قطعنامه­های تحریمی منصوب نماید. اگر چه کمیسیون حقوق بشر در قطعنامه ۸۰/۲۰۰۵ (برای مطالعه بیشتر رک:commission on human rights: protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism, human rights resolution 2005/80, 21 April 2005) انتصاب گزارشگر ویژه پیشبرد و صیانت از حقوق بشر و آزادی‌های اساسی در مقابله با تروریسم (برای مطالعه بیشتر رک:Special rapporteur on the promotion and protection of human rights and fundamental freedoms while countering terrorism) را برای یک دوره سه ساله پیش ­بینی نمود و پس از تأسیس شورا حقوق بشر نیز مأموریت گزارشگر ویژه تمدید گردید، اما مأموریت وی صرفا ناظر بر بخشی از تحریم‌های ملل متحد یعنی قطعنامه­های ضد تروریسم و تحریم‌های وضع شده علیه اشخاص و گروه­های وابسته به طالبان و القاعده می‌‌باشد. این در حالی است که در ارتباط با اشخاص حقیقی دیگر که به موجب دیگر قطعنامه­های تحریمی شواری امنیت[۱] در لیست تحریم‌ها قرار گرفته­اند یا بر اساس این قطعنامه­ها در آینده به لیست تحریم‌ها خواهد پیوست، مأموریتی به گزارشگر ویژه فعلی واگذار نشده است. نتیجتا با توجه به این واقعیت که تصویب قطعنامه­های تحریمی تحت فصل هفتم منشور و اعمال تدابیز قهری علیه اشخاص حقیقی از سوی شورای امنیت پیوسته رو به افزایش است و ترکیب اعضاء و نحو تصمیم ­گیری در کمیته­های تحریم نیز نمی‌تواند به نحو مقتضی از حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم صیانت نماید، انتصاب یک گزارشگر ویژه توسط شورای حقوق بشر و یک نماینده ویژه از سوی دبیرکل ملل متحد برای نظارت بر تحریم‌ها و صیانت از حقوق بنیادین اشخاص مشمول تحریم امری ضروری است. علاوه بر ضرورت انتصاب یک گزارشگر ویژه از سوی شورای حقوق بشر و یک نماینده ویژه توسط دبیرکل ملل متحد، نحو فعالیت کمیته­های تحریم نیز باید متحول شود. به عنوان گام اول، کمیته­های تحریم تا حد امکان باید جلسات خود را صورت علنی برگزار نماید. مباحثات و مذاکراتی که در جلسات رسمی کمیته­های تحریم به عمل می­آید نیز باید ثبت و ضبط شود یا حداقل خلاصه این مذاکرات منتشر و در اختیار همه دولت‌ها و سازمان­های بین‌المللی و جوامع مدنی قرار گیرد. درست همانطور که که مذاکرات نمایندگان دولت‌ها و سازمان­های بین‌المللی ذیربط در جلسات رسمی شورای امنیت عینا و بدون هیچ دخل و تصرفی به عنوان صورت جلسات شورا ثبت و ضبط می‌گردد، مقتضی است کمیته­های تحریم نیز صورت جلسات خود را منتشر نمایند. بدین منظور شورای امنیت باید در تصمیمات و قطعنامه­های تحریمی نیز صورت جلسات خود را منتشر نمایند. بدین منظور شورای امنیت باید در تصمیمات و قطعنامه­های تحریمی که وظایف کمیته­های تحریم را تعیین می­نماید، این مسأله را پیش ­بینی نماید.

در ارتباط با اشخاص حقیقی که در لیست تحریم‌ها قرار می­گیرند، نگرانی­های فراوانی در خصوص عدم تأمین تضمینات دادرسی عادلانه برای این اشخاص وجود دارد. به منظور رعایت تضمینات دادرسی

عادلانه در مورد این اشخاص، لازم است کمیته­های تحریم پیش از قرار دادن نام اشخاص در لیست تحریم‌ها، به آنها فرصتی برای دفاع و بیان نظرات خود بدهند. این مسأله به ویژه از این جهت ضرورت دارد که چون قرار بر این است که اشخاص مشمول تحریم از دسترسی به اموال خود محروم شوند و دارایی­های آنها بلوکه شود- که این امر به نوبه خود منجر به نقض حق بر مالکیت می‌شود- لذا تضمینات دادرسی عادلانه باید به نحو مقتضی از سوی کمیته­های تحریم برای آنها فراهم شود و کمیته­های تحریم ملزم به رعایت تضمینات دادرسی عادلانه در مورد این اشخاص باشند.

به علاوه در راستای تأمین تضمینات دادرسی عادلانه در مورد اشخاص مشمول تحریم، ضروری است کمیته­های تحریم نام این اشخاص را بدوا به صورت موقت در لیست تحریم‌ها قرار دهد تا در فرصت مقتضی با دقت تمام به بررسی وضعیت و اوضاع و احوال آن شخص و ارتباط وی با گروه­های تروریستی و … بپردازند(زهرانی، ۱۳۷۶، ۱۳۸).

بخش پنجم: تحریم‌های بین‌المللی در چارچوب اقدامات دولت‌ها
هر یک از دولت‌ها بر اساس اصل ارتباط-ارتباط سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و … – می‌تواند آزادانه روابط خود را با سایر کشورها تنظیم و در خصوص قطع یا ادامه این روابط تصمیم ­گیری نماید. با وجود این اختیار دولت‌ها در این زمینه در یک مورد محدود می‌شود؛ محدودیتی که ممکن است بوجود آید این است که دولتی به موجب یک معاهده دو یا چندجانبه حق اعمال تحریم را جزئا یا کلا از خود سلب نماید. در عین حال، در چنین موردی نیز چنانچه یکی از طرف­های معاهده مرتکب نقض حقوق بین‌الملل از جمله قواعد حقوق بشر گردد، اعمال تحریم اقتصادی به عنوان یک اقدام متقابل از سوی دولت‌های دیگر مجاز خواهد بود. مطلب دیگری که باید خاطر نشان کرد این است که دولت‌ها نمی‌توانند با استناد به اصل آزادی اقتصادی از تحریم اقتصادی به عنوان ابزاری برای اعمال فشارهای سیاسی و اقتصادی بر دولت‌های دیگر یا به منظور اعمال سلطه یا کسب امتیارات نامشروع از سایر دولت‌ها استفاده نمایند. به علاوه، اعمال تحریم‌های اقتصادی ثانویه برضد دولت‌هایی که با دولت تحریم­شونده روابط اقتصادی برقرار می­نمایند، با مخالفت اغلب دولت‌ها و سازمان­های بین‌المللی مواجه گردیده است.

گفتار اول: تحریم‌های اقتصادی در پرتوی اصل آزادی تجارت و تجارت آزاد
مفهوم اصل آزادی تجارت این است که دولت‌ها اساسا در انجام یا خودداری از انجام مبادلات بین‌المللی کاملا مختار می­باشند. این اختیار از حق شناخته شده ذاتی و بین‌المللی آنها مبنی بر تنظیم آزادانه روابط اقتصادی­شان نشأت می‌گیرد که گاه ممکن است به شکل اعمال تحریم‌های اقتصادی بروز نماید، اعم از اینکه این تحریم‌ها در قبال تخلف از موازین حقوق بشر یا سایر اقدامات متخلفانه بین‌المللی اعمال گردد و یا آنکه مسبوق به هیچ گونه عمل متخلفانه­ای نباشد.

به عبارت دیگر، هر دولتی بر اساس اصل آزادی تجارت، می‌تواند خواه در واکنش به نقض قواعد بین‌المللی از جمله قواعد حقوق بشر و خواه بر اساس منافع اقتصادی­شان، اقدام به قطع یا محدود نمودن روابط تجار خود با سایر دولت‌ها نماید.

با وجود این، ممکن است دولت‌ها به موجب معاهدات بین‌المللی، تحت شرایطی از آزادی اعمال تحریم صرف نظر نمایند. در سال­های اخر بعضی از معاهدات اقتصادی بین‌المللی، حق دولت‌ها در اعمال آزادانه تحریم‌های اقتصادی در محدود ساخته­اند. موافقتنامه­هایی از قبیل موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت(گات) و موافقتنامه تجارت آزاد آمریکای شمال(نفتا) میان دولت‌های عضو، تجارت آزاد و بازارهای باز برقرار کرده­اند. بر اساس این موافقتنامه­ها، اعمال تحریم‌های اقتصادی در موارد فقدان تخلف قبلی از حقوق بین‌الملل، اقدامی غیر مجاز محسوب می‌گردد (Conlon، ۱۹۹۹، ۱۲۵).

هدف قواعد سازمان تجارت جهانی، برقراری یک نظام تجاری شفاف و قابل پیش ­بینی می‌‌باشد که در بردارنده تجارت منصفانه و شفاف برای همه فعالان عرصه تجارت بین‌الملل است. این نظام تجاری شامل مبادله کالا و خدمات و نیز مالکیت معنوی می‌‌باشد. طبق نظریه مزیت نسبی که مدل اقتصاد زیربنایی سازمان تجارت جهانی به شمار می­آید، هر کشوری می‌تواند آنچه را که قادر است، به بهترین شکل تولید کند و کالای تولید خود را با محصولاتی که سایر کشورها تولید کرده­اند، مبادله نماید. کشورها با بهره گرفتن از سود حاصل از صاردات می‌توانند کالاهایی را که خود قادر به تولید آنها نیستند، خریداری نمایند. این امر موجب افزایش مبادلات تجاری و فعالیت­های اقتصادی کلیه دولت‌های عضو می‌شود که نهایتا سبب بالا رفتن سطح زندگی افراد و ایجاد اشتغال کامل و رشد درآمد واقعی می‌گردد. بر اساس این دیدگاه اقتصادی، همه کشورهایی که در چنین نظام تجاری بین‌المللی فعالیت می­ کنند، منتفع خواهند شد(Gudrun، ۲۰۰۵، ۱۶). بخشی از تعهدات دولت‌های عضو سازمان تجارت جانی در سه موافقتنامه چندجانبه مقرر گردیده است که عبارتند از: موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت، موافقنامه عمومی تجارت خدمات و موافقنامه جنبه اخیتاری مرتبط با تجارت حقوق مالکیت معنوی. علاوه بر این، موافقتنامه­ها دو موافقنامه چند جانبه اختیاری نیز وجود دارد که مربوط به حمایت­های دولتی و تجارت در زمینه هواپیماهای غیر نظامی می‌‌باشد. مهمترین اصل حاکم بر موافقتنامه­های چند جانبه سازمان تجارت جهانی «اصل عدم تبعیض» می‌‌باشد که در «شرط دولت‌های کامله الوداد» و تعهدات مربوط به رفتار ملی، تبلور یافته است(Dean، ۲۰۰۴، ۱۲۰). رعایت اصل دولت‌های کامله الوداد به این معناست که چنانچه یکی از کشورهای عضو، در رابطه با یک کالا یا خدمات، شرایط مساعدی برای یک کشور دیگر در نظر گیرد، آن شرایط باید خود به خود برای همان کالا یا خدمات با سایر کشورهای عضو تعمیم یابد. اصل رفتار ملی مستلزم آن است که هر گاه یک کالا یا خدمات خارجی وارد قلمرو یکی از کشورهای عضو گردد، نباید در رابطه با آن رفتار نامساعدتر از آنچه که نسبت به کالا یا خدمات مشابه داخلی انجام می‌شود، اتخاد گردد. این اصول شامل کلیه قوانین، مقررات و الزامات مربوط به فروش داخلی می‌شود و نیز کلیه قوانین، مقررات و سیاست­هایی را که به ظاهر یکسان هستند اما متضمن انگیزه یا نتیجه­ای تبعیض آمیز می­باشند، در بر می‌گیرد(همان، ۱۴۰). همچنین ماده ۱۱ گات، اعمال محدودیت­های کمی از جمله سهمیه بندی­ها یا مجوزهای واردات و صادرات را ممنوع کرده است. البته ین قاعده استثنائاتی نیز دارد؛ به عنوان مثال، اعمال محدودیت­های کمی در بحران­های مربوط به تراز پرداخت­ها و حمایت از صنایع نوپا در کشورهای کمتر توسعه یافته، مجاز می‌‌باشد(همان، ۱۳۰). بدین ترتیب کلیه مقررات مربوط به سازمان تجارت جهانی به نحوی در راستای تحقق هدف اصلی این سازمان، یعنی تجارت آزاد وضع گردیده­اند که در مقدمه گات با این عبارت انعکاس یافته است.

«کلیه اعضا مایل می­باشند با ایجاد ترتیبات مناسب متقابل و دوجانبه به منظور کاهش قابل ملاحظه تعرفه­ها و سایر موانع تجارت و نیز از میان برداشتن رفتارهای تبعیض آمیز در تجارت بین‌المللی، به تحقق اهداف مورد نظر این موافقتنامه کمک نمایند»(همان، ۱۲۹). بر این اساس، همانگونه که در رای دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه نیگاراگوئه مشهود می‌‌باشد، آزادی تجارت می‌تواند موضوع تعهد قرار گیرد و دولت‌ها ممکن است به موجب معاهدات دو یا چند جانبه برخی محدودیت­ها یا ممنوعیت­ها را بر آزادی اعمال تحریم بپذیرند. بدیهی است انگیزه دولت‌ها از پذیرش چنین مقرراتی، انتفاع بیشتر از مزایای ناشی از معاهدات مزبور می‌‌باشد.

در صورت پذیرش ممنوعیت اعمال تحریم‌های اقتصادی در یک معاهده بین‌المللی، هیچ یک از دولت‌ها متعاهد حق ندارد اقدام به قطع روابط تجاری خود با سایر دولت‌های متعاهد نماید، زیرا چنین اقدامی به تجارت آزاد مقرر در معاهده لطمه می­زند.

نکته دیگری که در رابطه با آزادی تجارت قابل طرح می‌‌باشد این است که اعمال تحریم از سوی یک دولت، آزادی تجارت شهروندان آن دولت را خدشه­دار می­سازد. به عبارت دیگر، دولتی که اقدام به اعمال تحریم اقتصادی می­نماید، اتباع و اشخاص مقیم در قلمرو خود را از انجام معاملات تجاری با دولت مورد تحریم منع می‌کند. سوالی که می‌توان مطرح نمود این است که آیا دولت‌ها حق دارند در سطح بین‌المللی، چنین محدودیتی را بر فعالیت­های تجاری شهروندانشان وضع نمایند؟

می‌توان گفت در این مورد، با توجه به تعرضی که میان آزادی تجارت دولت و شهروندانش به وجود می­آید، موضوع تقدم و ارجحیت یکی بر دیگری مطرح می‌گردد. برخی از نویسندگان تقدم آزادی تجارت دولت را بر آزای تجارت شهروندانش منحصر به مواردی دانسته ­اند که اعمال تحریم اقتصادی به منظور تضمین رعایت قواعد بین‌المللی از جمله قواعد حقوق بشر صورت گیرد (Seller، ۲۰۰۸، ۵۱۱).

با وجود این، اصل حاکمیت دولت و آزادی اقتصادی دولت‌ها ایجاب می­نماید که اعمال هر گونه تحریم اقتصادی، علیرغم آنکه با تحدید آزادی تجارت اشخاص همراه است مجاز باشد، مگر آنکه دولت‌ها در چارچوب یک معاهده بین‌المللی، حق اعمال تحریم­ را به طور کلی و یا در برخی موارد، از خود سلب نموده باشند. همچنین، استفاده از تحریم‌های اقتصادی به عنوان وسیله­ای برای اعمال فشار و سلطه و کسب امتیازات نامشروع مجاز نمی‌‌باشد. در عین حال، در هیچ یک از این دو مورد استثنایی نیز تقدم آزادی تجارت اشخاص دلیل ممنوعیت اعمال تحریم از سوی دولت‌ها نمی‌‌باشد، بلکه مقتضیات تجارت بین‌الملل و احترام به اصل حاکمیت دولت و اصل عدم مداخله، مبنای چنین ممنوعیتی محسوب می‌گردد.

گفتار دوم: رابطه تجارت آزاد و حقوق بشر
مقصود از رابطه تجارت آزاد و حقوق بشر، شباهت­ها و و تفاوت­های آن دو و تأثیرات آنها بر یکدیگر می‌‌باشد. یکی از شباهت­ها این است که حقوق بشر و آزادی تجارت-به شکل حقوق موضوعه که در یک موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت انعکاس یافته است- هر دو به عنوان عناصر کلیدی نظام بین‌المللی پس از جنگ جهانی دوم مطرح گردیدند. هر دوی آنها از یک خصیصه آزادی خواهانه برخوردارند، محدودیت­هایی را بر اعمال دولت وضع می­ کنند و دستاورد قاعده حقوقی به شمار می­آیند(Thomas، ۲۰۰۵، ۱۱۱). اینکه گفته می‌شود آزاد سازی تجاری محدودیت­هایی را بر اعمال دولت وضع می­نماید به این معناست که تضمین مبادلات آزاد تجاری در سطح بین‌المللی مستلزم تحدید برخی از اختیارات دولت‌ها در روابط اقتصادی­شان با سایر دولت‌ها و سازمان­های اقتصادی بین‌المللی می‌‌باشد. به بیان دیگر، همانگونه که موازین حقوق بشر برای تضمین حقوق و آزادی‌های اساس افراد، محدودیت­هایی را بر اختیارات دولت‌ها وضع نموده است، مقتضیات تجارت آزاد بین‌المللی محدودیت­هایی را خصوصاً در زمینه اعمال تحریم‌های اقتصادی، ایجاب می­نماید. البته این گونه محدودیت­ها، صرفا بر مبنای توافق دولت‌ها و در قالب معاهدات بین‌المللی تعیین می‌گردد و دولت‌ها در پذیرفتن این معاهدات کاملا مختار می­باشند. بعلاوه، بر خلاف تعهدات حقوق بشری که جنبه عام الشمول دارند، تعهدات دولت‌ها در رابطه با عدم اعمال تحریم‌های اقتصادی، جنبه طرفینی داشته و صرفا در روابط قراردادی دولت‌های متعاهد، قابل طرح می­باشند.

یکی از دیگر از شباهت­های حقوق بشر و تجارت آزاد این است که هدف نظام تجارت جهانی مبتنی بر تجارت آزاد حمایت از آزادی، عدم تبعیض، قاعده حقوقی، رفاه اجتماعی و سایر ارزش­های حقوق بشر در چارچوب یک نظام بین‌المللی قاعده­مند می­­باشند. در واقع حقوق بشر و تجارت آزاد دو نهاد حقوقی مهم محسوب می­شوند که هر چند به موازات یکدیگر در حرکت می­باشند، اما اهداف آنها یکسان است. این شباهت به ویژه در زمینه حقوق اقتصادی و اجتماعی کاملا مشهور می‌‌باشد(Ernstulrich، ۲۰۰۱، ۲).

حقوق اقتصادی و اجتماعی از قبیل حق بر امنیت اجتماعی و حق بر مراقبت بهداشتی، موجب تضمین حداقل رفا مادی برای آن دسته از کسانی می‌گردد که در نتیجه آزادسازی تجاری دچار مشکلاتی می­شوند. سایر حقوق اقتصادی و اجتماعی همچون حق بر آموزش نیز به افراد امکان می­دهد خود را با آزادسازی فزاینده تجاری تطبیق داده و از رفاه برخوردار گردند(همان، ۲۳). بنابراین، حقوق بشر را می‌توان به عنوان تضمینی در قبلا برخی تبعات ناخواسته آزاد سازی تجاری محسوب نمود.

در بانک داری سنتی که برخی آن را ربوی و کلاسیک هم می نامند، نیز روش تجهیز منابع به سه شکل سپرده های جاری و پس انداز و ثابت (مدت دار) می‌باشد. لیکن رابطه بین مشتری وبانک در هر سه نوع سپرده، رابطه دائن و مدیون می‌باشد. مدل عملیاتی آنها نیز بدین شکل است که سپرده های جاری در حساب جاری نگهداری شده ودر هر زمان که مشتری تقاضا نماید به وی پرداخت و بهره ای به آن تعلق نمی گیرد.لیکن در سپرده های پس انداز و بابت نرخ از قبل مشخص شده ای بعنوان بهره مشروط می گردد که می بایست پرداخت گردد[۱]. از نظر فقه اسلامی این گونه تجهیز منابع پرداخت سود و مصداق بارز ربا می باشد .

۲-۷-۳-۲٫ تخصیص منابع در بانکداری سنتی

درسیستم بانکداری سنتی ( ربوی )نیز انواع وام ها از جمله صنعتی ،معدنی ،کشاورزی ،صنفی ،مسکن و غیره پرداخت می گردد. لذا تمامی اینگونه تسهیلات با نرخ بهره از قبل تعیین شده ارائه می گرد تفاوت عمده بانکداری بدون ربا و بانکداری ربوی در همین مورد است که در بانکداری ربوی (سنتی)، نرخ بهره معین از قبل تعیین و خواه مشتری سود کند،خواه ضرر، آن اضافه دریافت می‌گردد. لیکن در بانکداری بدون ربا اصل بر شراکت در سود و زیان می باشد[۲].حتی در عقد مرابحه نیز که سود از قبل تعیین می گردد،این مهم رعایت می گردد که قیمت تمام شده کالا بعلاوه سود معین قبلا به اطلاع مشتری می رسد و مشتری در صورت تمایل تصریح به استفاده از تسهیلات آن می نماید.در غیر این صورت هیچ اجباری برای متقاضی وجود ندارد . آنچه شیوه عملیاتی بانکداری ربوی با عقود مشابهی همچون مرابحه را متمایز می کند، اجرای مو به موی قرار داد بر مبنای حکم فقهی با عقد مورد نظر می‌باشد و گرنه با اندکی تسامح راه را اشتباه رفته ودر گرداب ربا وارد خواهیم شد. لذا عمل به بانک داری بدون ربا، توجه مضاعف، به انطباق جزئیات اجرای هرعقد،با موازین و مقررات در شریعت مقدس می باشد.

۲-۷-۴٫سایر خدمات بانکی

کلیه تسهیلات لازمی که در مقابل انجام کار یا عمل مطابق توافق قبلی با پرداخت کارمزد یا بخشی از منافع حاصل ارائه می گردد و از مقوله تجهیز و تخصیص منابع خارج است ،سایر خدمات بانکی نامیده می شود.

بانک ها امروزه بخش قابل توجهی ازدر آمد خود را از راه کارمزد کسب می نمایند. زیرا ارائه خدمات کارمزدی نسبت به ارائه تسهیلات بانکی دارای ریسک بسیار پایین نزدیک به صفر می باشد.لذا این مهم توجه مسئولین ارشد بانکها را جلب کرده و بخش قابل توجهی از پتانسیل زیر ساختمان های بانک را بدین سمت متمایل نموده اند . برخی از این خدمات انجام عمل و برخی قبول تعهدات و شماری از آن ها تلفیقی از این دو می باشد.از جمله بارز ترین خدمات بانکی می توان عقد ضمان و ضمانت نامه، انواع اعتبارات اسنادی اعم از داخلی و خارجی، دریافت و پرداخت انواع قبوض، صدور حواله جات بانکی و چک های تضمینی، صندوق امانات ،وصول بروات ،وکالت و وصیت، انواع تأییدیه حساب ها ،خدمات دستگاه های خود پرداز (ATM) و پایانه‌های فروش (POS)، همچنین دریافت موجودی و انتقال وجه

،خدمات کارشناسی تخصصی،رفع سوء چک‌های بر گشتی، خرید وفروش اوراق بهادار ،خرید و فروش ارز ،خرید وفروش سکه را نام برد.لازم بذکر است از موارد ذکر شده سه مورد آخر منفعت کارمزدی نداشته و جزء خدمات بانکی می‌باشد که بانک از انجام آنها سود بدست می آورد. البته فروش اوراق بهادار و اوراق مشارکت اگر بصورت حق العمل کاری بوده و بانک پیمانکار فروش باشد،در امد کار مزدی خواهد داشت.برخی جعاله را بواسطه ماهیت آن در چار چوب عقود تسهیلاتی بانکی و گروهی با توجه به وجهه عقدی جعاله،قائل به دسته بندی آن در تسهیلات بانکی شده‌اند. خدمات الکترونیک بانکها همچون همراه بانک ، تلفنبانک و اینترنت بانک نیز با رویکرد سهولت در انجام امور بانکی مجازی به طور غیر مستقیم به افزایش درآمدهای کارمزدی کمک شایانی نموده است.

در انواع و اقسام خدمات بانکی که ذکر گردید،دو مورداز آنها که سهم عمده کارمزد بانکها از محل آنها تامین گردیده و ذائقه بانکها را در جهت گرایش و میل به سمت آنها تحریک می نماید یعنی صدور ضمانت نامه های بانکی و گشایش اعتبارات اسنادی در ادامه توضیح داده خواهد شد.

۲-۷-۴-۱٫صدور ضمانت نامه بانکی

عقد ضمان در ماده ۶۸۴ ق.م. اینگونه بیان گردیده است که شخصی، مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن ،طرف دیگر را مضمون‌له وشخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می نامند . قاعده ضمان در قانون مدنی نقل «ذمه به ذمه» می باشد بطوریکه پس از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد،ذمه مضمون عنه بریء و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود . از این رو بانک ها با بهره گرفتن از این عقد به متقاضیان خدمات «ضمانت نامه» ارائه می نمایند. بموجب سند ضمانت نامه بانک صادر کننده، اجرای تعهدات متقاضی ضمانت نامه (مضمون عنه) را در قبال شخص ثالث تضمین می کند و یا اینکه بابت تضمین تعهدات پیش بینی شده در آینده (زمان معین) صادر می گردد. در اینصورت به محض در خواست مضمون‌له حتی پیش از انقضای سر رسید وجهه الضمان بدون هیچ قید وشرطی به وی پرداخت می گردد.[۳]

در ضمانت نامه،‌ بانکی در صورتی که بهداشت اعتباری رعایت گردد،هم برای بانک وهم متقاضی و هم ذینفع یک معامله سه سر سود می باشد . بانکها از این باب تمایل زیادی به صدور ضانت نامه دارند که بدون اینکه منابع از بانک خارج گردد تنها با یک تعهد کار مزد کسب می نمایند و به این دلیل دارای ریسک پایین می باشد. در رابطه بین پیمان کار و کار فرما در صورتی که پیمانکار تعهد خود مبنی به تحویل کالا یا انجام کار موضوع قرار داد را به خوبی انجام ندهد،می‌بایست راهکارهای جهت جبران ضرر و زیان اصل وجود داشته باشد.

ضمانت نامه بانکی یکی از شاهکارهای نظام بانکی می باشد که خیال ذینفع در مشکلات احتمالی آینده و گرفتار شدن در اقدامات قضایی را راحت می‌کند[۴]. مشتری نیز با تقاضای از بانک و ارائه ضمانت نامه بانکی می تواند با ذینفع وارد قرار داد شده و بدون سپردن وجهی نقد، بعنوان ضمانت پروژه مورد نظر را بدست گیرند. عمده ضمانت نامه هایی که بانک ها صادر می نمایند تحت عناوین (شرکت در مناقصه و مزایده، حسن انجام کار، پیش پرداخت، گمرکی تعهد پرداخت، حسن انجام تعهدات ،استرداد کسور وجه الضمان) می باشد علی‌رغم اینکه ضمانت نامه های بانکی بر گرفته از ضمان فقهی می باشد لیکن دارای وجه تمایزاتی نیز می‌باشند. مهمترین تفاوت آنها در اینست که در فقه امامیه بر اساس (نقل ذمه به ذمه)، در صورت دانستن ضمان و به محض ضمان، ذمه‌ی مدیون اصلی بریء و انتقال ذمه صورت می‌گیرد. لیکن در ضمانت نامه های بانکی ملاک، تخلف مدیون اصلی (مسئول اولیه و اصلی ) است و قبل از احراز تخلف حق مراجعه به ضامن وجود نخواهد داشت.آنچه امروزه در عملیات بانکی کشور رایج است،پرداخت بدون قید و شرط وجه ضمانت به ذینفع با در خواست وی می باشد.لیکن قاعده اینست که تخلف مدیون اصلی اثبات گردد. حال موضوع اینست که ذینفع باید تخلف وی را ثابت نماید و یا اینکه مشتری باید عدم تخلف خود را اثبات نماید و در واقع بار اثبات دعوی بر دوش کدام یک می باشد. به نظر می رسد بر اساس قاعده (البنیه علی المدعی) بار ارائه دلیل بر عهده ذینفع باشد و اوست که باید تخلف مدیون اصلی را اثبات نماید. در هر حال با گذاشتن شرط پرداخت عند المطالبه در ضمانت نامه های بانکی به محض در خواست ذینفع و ارائه لاشه ضمانتنامه عرفامیبایست پرداخت صورت پذیرد،  ودرصورتی که مشتری معترض باشد،باید مراتب اعتراض خود را از طریق مراجع ذیصلاح بعد از پرداخت دنبال نماید.