“ارسال کننده باید نکات زیر را به اطلاع متصدی حمل و نقل برساند: آدرس صحیح مرسلٌ الیه؛ تعدادعدل یا بسته و طرز عدل بندی؛ وزن و محتوای بسته ها، مدتی که مال باید طی آن مدت تسلیم شود؛ راهی را که حمل باید از آن راه به عمل آید؛ قیمت اشیائی که گران بهاست. خسارت ناشی از عدم تعیین نکات فوق و یا تعیین اشتباه آنها متوجه ارسال کننده خواهد بود.”
ماده ۲۲۶ قانون مدنی در خصوص عدم ایفای تعهدات قراردادی از سوی متعاهدین مقرر می دارد:

“در مورد عدم ایفای تعهدات از طرف یکی ار متعاملین، طرف دیگر نمی تواند ادعای خسارت نماید مگر آنکه برای اجرا موعدی مقرر شده باشد و اگر برای ایفای تعهد مدتی مقرر نبوده، طرف وقتی می تواند ادعای خسارت کند که اختیار موقع انجام با او بوده ثابت کند که انجام تعهد را مطالبه کرده است.”

از ظاهر مواد ۳۷۹ قانون تجارت و ۲۲۶ قانون مدنی برخی شرکت ها چنین استنتاج و تلقی کرده اند که شرکت هواپیمایی صرفاً زمانی در قبال تأخیر در ارسال کالا دارای مسؤولیت است که از قبل زمان معینی برای اجرای پرواز مشخص شده باشد. یا اینکه اختیار زمان تعیین پرواز با فرستنده کالا باشد والّا امکان مطالبه خسارت تأخیر وجود نخواهد داشت.

این برداشت صحیح نیست؛ زیرا اولاً تعیین زمان پرواز در حمل کالا به دست فرستنده نیست. ثانیاً، در بارنامه زمانی برای حمل مشخص نشده و به فرستنده اعلام نمی شود. بنابراین باید طبق اصل کلی گفت: در صورت عدم درج مدت در قرارداد حمل کالا، اصل، بر حال بودن یا به عبارتی فوریت پرواز است. این مطلب را می توان از ماده ۳۴۴ قانون مدنی هم دریافت نمود که مقرر می دارد:

“اگر در عقد بیع، شرطی ذکر نشده باشد، بیع قطعی و ثمن حالّ محسوب است مگر آنکه بر حسب عرف و عادت محل یا عرف و عادت تجارت در معاملات تجاری، وجودشرطی یا موعدی معهود باشد اگر چه در قرارداد بیع ذکری نشده باشد.”

عدم ذکر مدت در بارنامه کالا نمی تواند تا مدت زیاد اجرای پرواز را به تأخیر اندازد و بایستی با توجه به اوضاع و احوال قضیه و عرف شرکت های هواپیمایی و نیز نوع کالا از نظر قابلیت فسادپذیری یا فروش در بازار مسؤولیت شرکت را تعیین نمود.[۱]

۲-۳-۴ گفتار چهارم: مقررات تأخیر در بلیت مسافر

شرکت های هواپیمایی عضو اتحادیه یاتا در بلیت های مسافرت خود شروطی را ذکر می کنند که از لحاظ انطباق با برخی مواد اصولی و موجد حق پیمان ورشو برای مسافر در خور تأمل است. گفتنی است که مصوبات اتحادیه یاتا تحت هیچ شرایطی نباید ناقض مقررات پیمان ورشو و اصلاحیه های آن باشند، چه اینکه در این صورت مصوبه یاتا باطل خواهد بود. این شرایط در بلیت مسافر تحت عنوان “شرایط قرارداد” ذکر شده است که مقرر می دارد:

حمل کننده تعهد می نماید حداکثر کوشش خود را در حمل مسافر و توشه وی در حدود امکان به

عمل آورد.

این عبارت چنانچه مبیّن اجرای تمام مساعی شرکت هواپیمایی برای اطمینان مسافر از حمل ایمن او و لوازمش باشد تضمین و تأکیدی پسندیده است، اما چنانچه تلقی شرکت این باشد که: مسؤولیت وی صرفاً در حد “تعهد به وسیله” است و فقط وظیفه دارد تا تلاش خود را در حمل صحیح مسافر و بار وی انجام دهد و در صورت عدم حصول نتیجه مطلوب مسؤولیتی متوجه شرکت نیست، تلقی مبتنی بر اشتباه است. زیرا شرکت هواپیمایی با عقد قرارداد- بلیت و رسید لوازم شخصی و بارنامه کالا- به طور ضمنی تعهد به ارسال صحیح و سالم را نموده است. تعهد مورد قرارداد ناظر به نتیجه مطلوب یا به عبارتی از نوع “تعهد به نتیجه” است.[۲]

مسافر یا فرستنده کالا با اعتماد به تعهدی که شرکت هواپیمایی در حمل صحیح با چنین وسیله ای می دهد اختیار خود و وسایلش را به دست شرکت می دهد. شبیه چنین مسؤولیتی، وضعیت شخصی است که سنگی قیمتی را به گوهر فروش می سپارد تا آن را صیقل داده و به نگینی برای انگشتر تبدیل سازد. یا کتاب نفیس و خطی کمیابی که به صحّاف متخصص سپرده می شود تا صحافی نماید. صاحبان سنگ قیمتی و کتاب نفیس، هر دو با اعتماد به مهارت و دقّت استاد کار در حفظ اموال، به آنان رجوع می نمایند. پس کافی نیست که شرکت هواپیمایی، انجام کوشش های لازم را در اجرای پرواز به اثبات رساند، چرا که این از لوازم تعهد اوست. چنین تعهدی اگرچه به طور صریح در قرارداد بلیت و بارنامه کالا قید نشده و به خاطر طرفین هم خطور نکرده باشد، ولی قانونگذار چنین تعهدی را از لوازم هر عقد می داند که در قانون هم موارد مشابه بسیاری دارد. ماده ۲۲۰ قانون مدنی چنین مقرر می دارد:

عقود نه فقط متعاملین را به اجرای آن چیزی که در عقد تصریح شده است ملزم می نماید، بلکه متعاملین به کلیه نتایجی که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می باشند.

عرف از شرکت هواپیمایی، تعهد اجرای پرواز همراه با صحّت و سلامت را در نظر دارد. پس چه بسا طرفین از این مسؤولیت و تعهد بی اطلاع باشند، اما این مسؤولیت بر قرارداد سایه انداخته و شرکت لامحاله باید آن را بپذیرد. ماده ۳۶۵ قانون مدنی هم چنین مقرر داشته است:

هر چیزی که برحسب عرف و عادت جزء یا تابع مبیع شمرده شود، یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است اگرچه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگرچه متعاملین جاهل به عرف باشند.

ساختمان پیچیده و اطلاعات فنی لازم برای هواپیما باعث شده تا زیان دیده نتواند قصور و سهل انگاری شرکت هواپیمایی را اثبات نماید. پس اگر قانون به یاری زیان دیده نیاید بسیاری از خسارات جبران نشده باقی می ماند. در پیمان ورشو این ضرورت احساس شده و مسؤولیت شرکت های هواپیمایی مسلّم در نظر گرفته شده است.

از دیگر عبارات مندرج در بلیت مسافر می توان به موارد زیر اشاره نمود:

– اوقات مندرج در برنامه های پرواز یا جای دیگر تضمین نمی شوند و جزئی از قرارداد به شمار نمی روند.

– حمل کننده می تواند بدون اخطار، در تبدیل و تعویض حمل کنندگان یا هواپیما اقدام کند و در صورت لزوم، نقاط توقف مندرج در بلیت را تغییر دهد، یا حذف نماید.

– برنامه های پرواز بدون اطلاع قبلی قابل تغییر است.

– حمل کننده هیچ گونه مسؤولیتی در برقرارسازی ارتباط به عهده نمی گیرد.

– هیچ کارگزار، مستخدم یا نماینده شرکت هواپیمایی، اجازه تغییر اصلاح یا صرف نظر کردن از هیچ یک از مفاد شروط گفته شده را ندارد.

از جمع بندی شروط اخیر چنین استنباط می گردد که: شرکت هواپیمایی با انسداد باب تأدیه خسارات خصوصاً در تأخیرات، حقوق مکنسبه مسافر را که مطمح نظر پیمان ورشو بوده نادیده انگاشته است. این گونه شرکت ها تضمینی به مسافر نمی دهند که او را سوار هواپیما نمایند چه رسد که در زمان شخص شده در بلیت و برنامه های پروازی حمل و نقل را انجام دهند. شرکت ها این حق را برای خود محفوظ دانسته اند تا مسافر را در هر محلی خارج از آنچه در بلیت مشخص شده پیاده نمایند. این حق به موارد دیگر حقوق اساسی هم تعمیم و توسیع داده شده است و شرکت   می تواند قرارداد خود با مسافر را به طور یک طرفه فسخ و بلیت را به هر شخص دیگری که خواست بفروشد.

از نظر حقوقی، شرایط فوق صراحتاً دلالت بر نقض مقررات پیمان ورشو و اصلاحیه آن دارد؛ زیرا:

اولاً، مطابق ماده ۱۹ پیمان ورشو، شرکت هواپیمایی در قبال تأخیر در حمل مسافر و لوازم شخصی و کالا دارای مسؤولیت است.

ثانیاً، مقررات بند یک ماده ۳ و بند یک (الف و ب) ماده ۴ و ماده ۶ (بند الف و ب) پیمان ورشو اصلاحی، شرکت هواپیمایی را مکلف نموده است تا مبدأ و مقصد پرواز و نقاط توقف بین راهی را از قبل مشخص نماید. ذکر چنین مواردی در بلیت مسافر بدون آنکه کاربردی از جنبه مسؤولیت شرکت هواپیمایی داشته باشد حشو زاید محسوب می شود.

ثالثاً، تصریح بند یک (ب) ماده ۲۲ پیمان ورشو اصلاحی در تعیین خسارت تأخیر در خصوص ارسال کالا و بند ۲ ماده ۱۵ همان پیمان در تعیین مواعد برای شکایت خسارت تأخیر، دلالت بر مسؤولیت شرکت هواپیمایی در قبال تأخیر دارد.

رابعاً، ماده ۲۳ پیمان ورشو هرگونه شرط در قرارداد بلیت و بارنامه که طی آن برای شرکت هواپیمایی مسؤولیتی کمتر از آنچه در پیمان ورشو آمده در نظر بگیرد را باطل دانسته و مقرر می دارد:

هر شرطی که ناظر به سلب مسؤولیت شرکت هواپیمایی باشد یا مسؤولیتی کمتر از آنچه در پیمان آمده است مقرر کند، باطل و بلااثر است… .

شبیه چنین مسؤولیتی مجدداً در بند یک ماده ۹ پیمان گوادالاخارا (متمم پیمان ورشو) تکرار شده است که مقرر می دارد:

هر قید و شرط قراردادی که متصدی حمل و نقل طرف قرارداد یا عامل حمل و نقل را از مسؤولیتی که در این کنوانسیون مقرر گردیده مبرا سازد و یا برای او مسؤولیتی کمتر از آنچه طبق این کنوانسیون تعیین گردیده مقرر نماید، باطل و بلااثر خواهد بود. ولی بطلان چنین شرطی موجب بطلان قرارداد که تابع مفاد و مقررات این پیمان باقی خواهد ماند نمی گردد.

در بخش دیگری از مقررات بلیت مسافر، ضمانت اجراها و مسؤولیت های زیادی برای مسافری که از شروط قرارداد تخطی کند مقرر گردیده است؛ از جمله:

مسافر ملزم است در موقع خرید بلیت هواپیما، پرواز خود را دقیقاً مشخص و جای خود را رزرو نماید.

یا در جای دیگر مقرر می دارد:

در بالا موضوعاتی مورد بحث قرار گرفت  که  در موافقتنامه تریپس از آنها حمایت شده است و این حمایت تبعاتی هم در زمینه بهداشت و سلامت جامعه ، علی الخصوص در زمینه ی دارو دارد اما همانطور که در ابتدای بحث گذشته مطرح کردیم ،اگر این حقوقی که موافقتنامه تریپس برای صاحب حق به رسمیت شناخته است با منافع کل جامعه علی الخصوص مسائل بهداشتی در تضاد باشد کدام یک بر دیگری ارجحیت دارد؟ در همین راستا منعقد کنندگان موافقتنامه تریپس استثنائاتی را در این موافقتنامه گنجانده اند تا در موارد ضرورت بین حقوق صاحب حق ثبت اختراع و جامعه تعادلی ایجاد شود. در همین راستا به بررسی هریک از این راهکارها و استثنائاتی که موافقتنامه تریپس در این زمینه وضع کرده می پردازیم.

ب(۱): حق حفاظت از بهداشت عمومی برای اعضا: در موافقتنامه تریپس موادی وجود دارد که به حق حفاظت از بهداشت عمومی ، از جمله دسترسی به دارو را برای اعضا به رسمیت شناخته است. مهمترین موادی که به کلیت اصل حق حفاظت از بهداشت اشاره می کنند بند ۱ ماده ۸ و همچنین بند ۲ و ۳ ماده ۲۷ می باشد که برای بررسی دقیقتر آنها لازم است هرکدام از این مواد بیان شود.

ماده ۸ بند ۱: اعضا در تنظیم و اصلاح قوانین و مقررات ملی خود می توانند اقدامات لازم را برای حفظ بهداشت و تغذیه و همچنین گسترش منافع عمومی در بخش های حائز اهمیت حیاتی برای توسعه اجتماعی-اقتصادی و تکنولوژیک اتخاذ کنند ،مشروط بر آنکه اقدامات مزبور با مقررات موافقتنامه حاضر انطباق داشته باشد.

مقرره فوق در بخش اصول اساسی موافقتنامه تریپس آمده است و همین مطلب بیانگر آن است که موضوعاتی مانند بهداشت عمومی تا چه اندازه برای منعقد کنندگان موافقتنامه تریپس و در معنای کلی تر اعضای سازمان تجارت جهانی، اهمیت دارد. حال که از اهمیت بهداشت عمومی که بگذریم ، این بند حق حفاظت از بهداشت را برای اعضا به رسمیت شناخته است ولی استفاده از این حق را مشروط به رعایت مقررات موافقتنامه تریپس کرده است ،لازم به ذکر است  با توجه به اصل صحت، اقدامات دولتها در وهله ی اول مطابق با این موافقتنامه فرض گرفته می شود مگر اینکه عضو دیگر این عدم انطباق را اثبات کند.

از همین رو در بیانیه دوحه در هفت بند  راجع به موافقتنامه تریپس و بهداشت عمومی موضوعاتی  بیان شده است که مهمترین این موضوعات، تاکید بر حفاظت از مالکیت فکری برای تولید داروهای جدید است اما در مقابل موافقتنامه تریپس نباید مانع اقدامات اعضا برای حفظ سلامتی اعضا شود از همین رو ضمن تاکید بر انجام تعهدات طبق این موافقتنامه ، مفاد این موافقتنامه باید به نحوی تفسیر و اجرا شود که از حق اعضای سازمان تجارت جهانی برای حفاظت از سلامت عمومی علی الخصوص ارتقای دسترسی همگان به داروها، حمایت شود.

ماده ۲۷ بند ۲ و۳ (موضوع قابل ثبت) :

بند۲ :اعضا می توانند از اختراعات قابل ثبت، اختراعاتی را مستثنی سازند که ممانعت از استفاده تجاری از آنها در قلمرویشان برای حفظ نظم عمومی یا اخلاق، از جمله حفظ حیات یا بهداشت انسان ،حیوان یا گیاه یا برای اجتناب از لطمه جدی به محیط زیست ضرورت دارد، مشروط بر اینکه چنین استثنایی صرفا به این خاطر نباشد که قانونشان چنین استفاده ای را منع کرده است.

بند۳: اعضا همچنین می توانند در مورد قابل ثبت بودن اختراعات استثنائات زیر را قائل شوند:

(الف) روش های تشخیص، درمان و جراحی برای مداوای انسان یا حیوان

(ب) ….

نکته ی اول بند ۲ ماده ۲۷ این است که این مقرره  معنای وسیعی از نظم عمومی و اخلاق را ارائه رده و آن را شامل حق حفاظت از زندگی یا سلامت انسانها ، حیوانات و گیاهان دانسته است. اما نکته دوم این است که این مقرره بسیار شبیه بند ب ماده ۲۰ گات است و به نظر می رسد اصولی که در نگارش این دو مقرره وجود داشته یکسان بوده و حتی سعی شده تا در استفاده از الفاظ هم شبیه به هم باشند. در این مقرره دقیقا شبیه به ماده ۲۰ گات از لفظ (ضروری) استفاده شده و به نظر می رسد در این موافقتنامه هم واژه ی ضروری مورد اختلاف واقع شود و تفسیرهای متفاوتی از آن شود به هرحال به نظر می رسد موافقتنامه تریپس در پی دنبال کردن رویه ماده ۲۰ گات بوده و نخواسته از آن عدول کند. اما نکته ی سوم این بند این است که باید بین استفاده از اختراع و لطمه دیدن نظم عمومی از جمله حیات یا بهداشت انسان ، حیوان یا گیاهان یک رابطه ی عینی باشدو این بدان معنا است که به خطر افتادن حیات و بهداشت انسانها و… از طریق استفاده از اختراع ، باید قابل اثبات باشد تا این ممانعت از استفاده از حق اختراع به نوعی قانونی و سازگار با موافقتنامه تریپس باشد.

بند ۳ ماده ۲۷ هم این اختیار را به اعضا می دهد تا روش های تشخیص ، درمان و جراحی برای مداوای انسان یا حیوان را از اختراعات قابل ثبت استثنا کنند. به نظر می رسد به دلیل رابطه ی مستقیم موارد ذکر شده با زندگی و بهداشت انسانها ،به نوعی که در مواقع ضروری نمی توان از استثنائات دیگری که حق ثبت اختراع را محدود می کند مانند مجوز اجباری(که در ادامه توضیح داده خواهد شد) استفاده کرد تا زندگی افراد را نجات داد، این حق برای اعضا به رسمیت شناخته شده است(این استثنائات در بخش بعدی مورد بررسی قرار می گیرد). نکته حائز اهمیت اختیاری بودن این مقرره است و اعضا میتوانند این استثنا را اجرا نکنند و موضوعات این بند را قابل ثبت بدانند.در نهایت اگر یک کشور یک رویه جدید جراحی را قابل ثبت نداند،وسیله ی جدیدی که برای اجرای آن رویه جراحی ساخته شده اصولا قابل ثبت به عنوان یک اختراع می باشد.

ب(۲): استثنائات حقوق اعطایی به دارنده حق اختراع برای حفاظت از بهداشت عمومی:

موافقتنامه تریپس در راستای حفاظت از بهداشت و سلامت انسانها راهکارهایی را برای اعضا ایجاد کرده که از جمله آن می توان ماده ۳۰ این موافقتنامه که بسیار وسیع است و همینطور قواعدی در مورد مجوزهای اجباری و واردات موازی، را نام برد، که به بررسی دقیقتر هرکدام از این قواعد می بپردازیم.

ب -۲(۱): ماده ۳۰ موافقتنامه تریپس  و استثنائات وسیع:                                                                          

بر اساس ماده ۳۰ موافقتنامه تریپس:اعضا می توانند استثنائات محدودی را در مورد حقوق انحصاری ناشی از ثبت اختراع قائل شوند مشروط بر اینکه استثنائات مزبور مغایرتی غیر معقول با استفاده معمولی از اختراع ثبت شده نداشته باشد و به منافع مشروع مالک اختراع ثبت شده (با توجه به منافع مشروع اشخاص ثالث) لطمه ای غیر معقول وارد نیاورد.

این مقرره تریپس بسیار وسیع است وممکن است  طیف وسیعی از استثنائات با استناد به این مقرره پوشش داده شود. به عنوان مثال تحقیقات در زمینه های پزشکی و استفاده های آزمایشگاهی  یکی از مواردی است که از این ماده برای محدود کردن حقوق اعطا شده به حق اختراع استفاده می شود. یک نمونه ی بارز بین المللی که در این زمینه وجود دارد و در بخشهای قبل به آن اشاره شد موضوع داروهای ژنریک در کانادا بود . موضوع این پرونده ناشی  از مقرراتی بود که در کانادا به تمام شرکتها اجازه می داد از شش ماه قبل از پایان حمایت از حق اختراع هر یک از محصولات دارویی ، برای بازاریابی آن محصولات جهت فروش پس از انقضای دوره مذکور، اقدام کنند و همچنین محصولات خود را از شش ماه قبل از انقضای دوره، برای فروش در آینده انبار کنند. که همین امر مورد اعتراض اتحادیه اروپا قرار گرفت و این مقرره را ناقض بند ۱ ماده ۲۸ تریپس  دانست.در مقابل کانادا استدلال می کرد که باتوجه تفسیر ماده۳۰ تریپس و اشاره به مجوز این مقرره به اعضا برای اعمال استثنائات محدود در این زمینه به شرط رعایت شروط آن،اجازه چنین کاری داشته زیرا آنها معتقد بودند تمام شروط ماده ۳۰ تریپس را رعایت کرده اند.در نهایت هیات بدوی حل اختلافات اعضای سازمان تجارت جهانی ضمن تایید دیدگاه اتحادیه  اروپا تاکید کرد حق انحصاری فروش به مشتریان نهایی تنها یکی از حقوق مورد حمایت حق اختراع است و در نتیجه استثنای انبار کردن محصولات را ناقض بند ۱ ماده ۲۸ تریپس دانست. اما هیات بدوی استثنا مجوز  بازاریابی محصولات را ناقض بند ۱ ماده۲۸ ندانست و معتقد بود این استثنا با توجه به ماده ۳۰ تریپس استثنایی محدود است.

ب-۲(۲): صدور مجوزهای اجباری:   با برقراری حق ثبت و اعطای امتیاز انحصاری به دارنده حق اختراع، وی حق انحصاری نسبت به تولید ،توزیع،واردات ،صادرات ،فروش ،اجاره و هر حق دیگری نسبت به اختراع خود را داراست از این رو چنانچه این اختراع در زمینه محصولات دارویی یا درمانی یا ابزار پزشکی و یا اختراعات بیوتکنولوژی باشد که به نحوی مستقیم با سلامت جامعه در ارتباط باشد در صورتی که دارنده ی حق نخواهد از حقوق مادی خود استفاده کند و به تولید و تکثیر مورد اختراع بپردازد ،منافع اجتماعی و بخصوص در موارد بیماریهای شایع یا موارد بحرانی ،سلامت جامعه به مخاطره خواهد افتاد. در نظام های حقوقی معتبر دنیا، مجوزهای اجباری که استثنائی بر قاعده انحصاری بودن مالکیت فکری(حق اختراع) است، معمولاً در دو وضعیت صادر می شوند: ۱- هنگام سوء استفاده از حق توسط دارنده حق؛ نظیر اینکه مخترع دارویی شفابخش، از عرضه آن به جامعه خودداری می نماید. ۲-در صورت وجود نفع عمومی که بر اساس آن دولت به علت مصلحت والاتر که همان نفع عمومی است مجبور می شود حقوق انحصاری دارنده حق فکری را نقض کند . صدور مجوز اجباری در اغلب کشورهای در مورد مسئله دستیابی عمومی به داروهای حیاتی و اساسی مورد نیاز جامعه است و زمانی این مجوز صادر می شود که داروهای مورد نیاز جامعه به میزان کافی در دسترس نیست یا به طور غیر معمول با قیمتی بسیار بالا عرضه  می شود.

واژه “مجوز اجباری” در موافقتنامه تریپس دیده نمی شود اما در صدر ماده ۳۱ این موافقتنامه به استفاده دیگران بدون اجازه از صاحب حق اشاره شده است که مجوز اجباری تنها قسمتی از آن است چرا که استفاده دیگران به معنای استفاده دولتها از طریق مجوز هم هست ،حال ممکن است این مجوز برای دارو و اختراعات مختص سلامت و بهداشت عمومی باشد و یا اختراعات در زمینه ی دیگر. در توافقنامه تریپس دلایلی که دولتها بتوانند مجوز اجباری صادر کنند را محدود نمی کند و تنها برای صدور اینگونه مجوزها شرایطی را تعیین کرده که رعایت آنها الزامی است(ماده ۳۱ و ماده ۳۱ مکرر موافقتنامه تریپس )  به عنوان مثال شخص یا شرکت ابتدا باید تقاضای مجوز داوطلبانه از صاحب حق را کرده باشد که این تقاضا مورد قبول واقع نشده باشد با این حال در شرایط اضطراری ملی و یا ضرورتهای دیگر و استفاده غیر تجاری می توان از الزام یاد شده چشم پوشی کرد. در بند ۵ بیانیه دوحه هم  صدور اینگونه مجوز ها به رسمیت شناخته شده است  و در آن  بیان شده هر عضو حق دارد مجوز های اجباری را اعطاء کند و آزاد است عرصه های مربوط به پروانه های اعطا شده را مشخص نماید و این امر به این دلیل بود که در بند ۶ ماده ۳۱ صدور مجوز های اجباری را محدود به قلمرو کشورها می کرد که این امر مورد اعتراض کشورهایی که توانایی ساختن داروهای جدید را نداشتن، قرار گرفت بدین منظور بیانیه دوحه این موضوع را اصلاح کرد و نهایتا در سال ۲۰۰۵ ماده ۳۱  مکرر موافقتنامه تریپس اضافه شد و معافیتهای که در بیانیه دوحه در مورد آنها تصمیم گیری شده بود به شکل قانون در آمد.

ب-۲(۳): واردات موازی: در صحنه تجارت بین الملل علاوه بر محصولاتی که با اجازه صاحب حق مالکیت فکری  از کشور تولید کننده به کشور دیگری وارد می شود ، محصولاتی نیز که در بازار داخلی کشور تولید کننده به فروش رسیده است ممکن است به صورت موازی به کشور دوم وارد شوند(به قیمت ارزان تر) که این وضعیت واردات موازی نام گرفته است. این مفهوم در ماده ۶ موافقتنامه تریپس به عنوان پایان حق مالکیت فکری استفاده شده،(از لحاظ حل و فصل اختلافات ،با رعایت مفاد ماده ۳ و ۴ در موافقتنامه حاضرهیچ چیز در این موافقتنامه نباید برای پرداختن به موضوع خاتمه حقوق مالکیت فکری به کار رود)

این مقرره صراحتا اعلام می کند که از نظر اهداف حل و فصل اختلافات ،موضوع پایان حق مالکیت فکری به جز تعهدات مربوط به قاعده رفتار ملی و قاعده دولت کامله الوداد، تحت شمول هیچ یک از مقررات دیگر این موافقتنامه قرار نمی گیرد و این بدان معناست اعضا عملا آزادند رویکرد خود را در این مورد انتخاب کنند و تنها باید در هر حال اصل عدم تبعیض را رعایت کنند. برای درک بهتر این مطلب باید توضیح داد که حقوق مالکیت فکری در یک محصول متبلور می شود که این تبلور دو سطح عام و خاص دارد بدین ترتیب که در سطح عام دارنده حق مالکیت فکری ،حق بهره برداری تولید ،عرضه و فروش کلیه محصولات حاوی مالکیت فکری مورد نظر و جلوگیری از تولید ،توزیع و فروش محصولاتی که متضمن تضییع حق مالکیت فکری وی هستند را در دوره حمایت خواهد داشت لیکن در سطح خاص به موجب قاعده پایان حق مالکیت فکری  هر محصولی که با رعایت حق مالکیت فکری در بازار فروخته شود حق مالکیت فکری موجود در آن محصول به پایان می رسد و صاحب حق مالکیت فکری نمی تواند مانع فروش مجدد آن شود.

ماده ۶ موافقتنامه تریپس به کشورهای در حال توسعه و کوچک بسیار توجه کرده و اجازه داده است که کشورها بر اساس قوانین خود واردات موازی را مجاز بدانند، برای کشورهای در حال توسعه و کمتر توسعه یافته، واردات موازی در مواقعی که قیمت دارو بالا بوده به عنوان یک راه حل مهم جهت دسترسی بیشتر به داروها و تامین سلامت و بهداشت عمومی مطرح است.

در نهایت می توان گفت موافقتنامه تریپس هم مانند سایر موافقتنامه های بنیادین سازمان تجارت جهانی نگاه ویژه ای به سلامت و بهداشت عمومی داشته و در آن سعی شده بین حقوق دارنده حق مالکیت فکری و سلامت و بهداشت عمومی تعادلی ایجاد کند تا ضمن حفظ حقوق دارنده حق مالکیت فکری کشورها بتوانند از حیات و سلامت انسانها ،حیوانات و گیاهان حفاظت کنند.همین اصل هم در بیانیه دوحه در سال ۲۰۰۱ که در مورد مالکیت فکری و بهداشت عمومی است ، بیان شده و در آن تاکید شده است که موافقتنامه تریپس نباید مانع اقدامات اعضا برای حفظ سلامت و بهداشت عمومی شود.

گفتار چهارم: موافقتنامه موانع فنی فرا راه تجارت                                                                                     

همانطور که در مباحث قبل صحبت شد در موافقتنامه های سازمان تجارت جهانی در موارد ضروری برای  اعضا ، حق اتخاذ معیارها و استانداردهایی برای حفاظت از بهداشت و زندگی انسانها ،حیوانات و گیاهان را به رسمیت شناخته است اما تعیین این معیارها و استانداردها و موارد ضرورت تعیین آنها  به اعضا سپرده شده است و این امر ممکن است شائبه ی حمایت از تولیدات داخلی که نهایتا منجر به تبعیض در تجارت بین المل است می شود.اما اعضای سازمان تجارت جهانی برای جلوگیری از تبدیل استانداردها به موانعی در برابر تجارت جهانی،  ضوابط و مقرراتی در این زمینه در قالب دو موافقتنامه (موافقتنامه موانع فنی بر سر راه تجارت) و (موافقتنامه اقدامات بهداشتی و بهداشت گیاهی) در چهارچوب توافقنامه های سازمان تجارت جهانی منعقد کرده اند. در هر دو این موافقتنامه ها سلامت به عنوان هدفی قانونی برای محدود کردن تجارت در نظر گرفته شده است. هرچند که بین این دو موافقتنامه شباهتهایی وجود دارد ولی از نظر دامنه استانداردها و مقرراتی که تحت شمول هر موافقتنامه قرار میگیرد تفاوت دارنداز این رو در این بخش تلاش می شود موافقتنامه موانع فنی بر سر راه تجارت و سپس در بخش بعدی موافقتنامه اقدامات بهداشتی و بهداشت گیاهی مورد تحلیل قرار گیرد.

موانع فنی تجارت برای اولین بار درمذاکرات چند جانبه تجاری سراسر توکیو(۱۹۷۹-۱۹۷۳) مورد بحث قرار گرفت. توافقنامه « قدیمی » TBT به« قانون استاندارد » معروف است که در سال ۱۹۸۰ لازم الاجرا شد. این  معاهده،   توافقنامه چند جانبه ای بود و تنها ۴۶ کشور از آن تبعیت می کردند.توافقنامه  TBT جدید که در سال ۱۹۹۵ توسط سازمان تجارت جهانی الزام آور شد ، متعهد کننده ی کل اعضا سازمان تجارت جهانی است.این توافقنامه تعهدات دقیق تری نسبت به نسخه پیشین دارد.

این موافقتنامه حق اعضا را برای تعیین استانداردهایی برای دستیابی به اهداف مشروع مانند حفاظت از سلامت انسانها و حفاظت از محیط زیست به رسمیت می شناسد اما هدف این موافقتنامه ایجاد اطمینان برای اعمال مقررات فنی ،استانداردها و … به روش غیر تبعیض آمیز می باشد و در تلاش است موانع غیر ضروری برای تجارت ایجاد نشود.این موافقتنامه به شدت اعضا را تشویق می کند که معیارهای خود را بر اساس استانداردهای بین المللی که موجب تسهیل تجارت می شود،پایه گذاری کنند زیرا این امر موجب ایجاد محیط تجاری امن و قابل پیش بینی می شود.

موافقتنامه موانع فنی بر سر راه تجارت حاوی مقرراتی در زمینه بر چسب زنی غذاها ،نوشیدنیها ودارو ها ،بسته بندی و برچسب زنی مواد شیمیایی خطرناک و مواد سمی ،مقررات ایمنی مربوط به اسباب بازی و سایر روش های تولید موثر بر خصوصیات محصول و الزامات بسته بندی و برچسب زنی می باشد.  برای نمونه یک عضو سازمان تجارت جهانی مقرراتی را در زمینه موادی که  در لوازم آرایشی استفاده می شود وممکن است سبب آسیب به سلامت انساها شود را تصویب می کند و این امر ، تجارت در این زمینه را محدود می کند،این موافقتنامه تلاش می کند استانداردهایی که در این مواقع باید مورد استفاده قرار گیرد را تعیین کند تا یک نوع استاندارد بین المللی در این زمینه وجود داشته باشد تا کشورها با اعمال آنها ، موجب عدم تبعیض در تجارت و شفافیت در آن  شوند.

توافقنامه دربردارنده ی تعدادی اصول است که لازم است هرکدام از آنها را بررسی کنیم.

تأخیر ممکن است در حمل مسافر، وسایل شخصی یا کالا رخ داده باشد که در هر مورد غرامت متفاوتی باید پرداخت شود. پیمان ورشو و اصلاحیه های بعدی مبلغ مشخصی برای خسارت تأخیر تعیین نکرده و صرفاً به مواردی تأخیر موجب خسارت به بخشی از کالا یا لوازم شخصی ثبت شده گردیده باشد نموده است.

بند ۲ (ب) ماده ۱۱ پیمان ورشو اصلاحی چنین مقرر داشته است:

“در صورت فقدان یا معیوب شدن یا تأخیر در ارسال قسمتی از لوازم شخصی ثبت شده یا کالا یا هر یک از اشیای محتوی آنها برای تعیین حدود مسؤولیت متصدی حمل، تنها وزن محموله یا محموله های مربوطه در نظر گرفته می شود… .”

با توجه به اینکه خسارت جزئی به کالا و لوازم شخصی ثبت شده مشمول دریافت خسارت است می توان گفت: به طریق أولی ارسال همراه با تأخیر کل این وسایل مسؤولیت آور می باشد که بر اساس وزنی از محموله که با تأخیر رسیده قابل پرداخت است که تأخیر در ارسال کالا و لوازم شخصی ثبت شده به ازای هر کیلوگرم ۲۵۰ فرانک خسارت پرداخت می شود. تأخیر در ارسال قسمتی از کالا و لوازم شخصی ثبت شده اگر ارزش بسته یا بسته های باقی مانده را هم تحت تأثیر قرار دهد، برای تعیین خسارت وزن کل محموله ملاک قرار خواهد گرفت.

در خصوص غرامت تأخیر در ارسال لوازم شخصی به ثبت نرسیده و مسافر آنها را با خود به داخل هواپیما برده است، مقرراتی در نظر گرفته نشده است که با اثبات مسافر این غرامت حداکثر تا پنچ هزار فرانک قابل پرداخت می باشد. در مورد تأخیر در حمل مسافر نیز می توان با وحدت ملاک از بند ۲ (ب) ماده ۱۱ پیمان ورشو اصلاحی که غرامت را  به مسؤولیت وزنی در مورد خسارت به کالا تسری داده است، مسؤولیت را به استناد بند یک ماده ۱۱ پیمان ورشو اصلاحی تا مبلغ ۲۵۰ هزار فرانک در نظر گرفت. (مطابق پیمان گواتمالا، مسؤولیت شرکت هواپیمایی در قبال تأخیر به مسافر مبلغ ۴۵۰۰ دلار آمریکا است که چنان چه قبلاً هم گفته شد این پیمان تا کنون شرایط لازم را برای اجرا پیدا نکرده است). همچنین در خصوص میزان غرامت ناشی از تاُخیر در حمل مسافر یا کالا، تبصره ۱۴ لایحه بودجه سال ۱۳۸۳ کل کشور، مسؤولیت جبران خسارت برای شرکت های هواپیمایی در نظر گرفته و مقرر می دارد:

“شرکت های هواپیمایی مکلف هستند در قبال هر ساعت تأخیر به مسافر یا کالا، ده درصد از کل بهای بلیت یا بارنامه را به زیان دیده برگشت نمایند که این مبلغ تا پنجاه درصد کل بهای بلیت و بارنامه قابل افزایش است.”[۱]

۲-۴-۲ گفتار دوم: جبران خسارت عدم النفع ناشی از تأخیر

خساراتی قابل جبران هستند که طی آنها، لطمات و خسارات قطعی به بار آمده باشد و ادعای از دست رفتن منافع احتمالی یا موقعیت های سودآور نمی توان محملی برای جبران خسارت دانست. با توجه اینکه در مورد خسارات احتمالی یا عدم النفع، در پیمان ورشو مقرراتی وجود ندارد، دادگاه باید به

این موضوعات وفق قوانین داخلی خود رسیدگی نماید.

واقعیت این است که در هر مورد نمی توان ادعای از دست رفتن بخت دستیابی به منفعتی مسلّم را قطع نظر از درجه احتمال و تحقق آن پذیرفت، بلکه احتمال اصابت را باید دقیقاً مورد توجه قرار داد. برای مثال اگر مسافر ادعا کند چنانچه به پروازی که برای آن بلیت تهیه نموده بود می رسید و در مقصد از حرّاجی که سالانه برقرار بود خرید نموده و آن را در شهر خود به فروش می رساند منفعت بالایی می برد، نمی توان منفعت مسلّم تلقی نمود در عوض مواردی وجود دارد که منفعت مسلّمی به دلیل تأخیر ناروا از دست می رود.

در پرونده Robert Hudin V.panair Brazil

مسافر مدعی بود مقرر بوده در مقابل پادشاه پرتغال مراسمی تشریفاتی را اجرا نماید که به دلیل تأخیر طولانی پرواز، در موعد مقرر به مراسم نرسیده و از این رو منافعی را که باید به دست می آورد، از دست داده است. که دادگاه، ادعای مسافر را در خصوص خسارت عدم النفع وارد تشخیص و شرکت هواپیمایی را به پرداخت غرامت محکوم نمود.

قانون مدنی ایران خسارات ناشی از فوت منفعت را  قابل جبران دانسته است که نمونه های آن را می توان ماده ۵۶۵ در مورد اجره المثل عامل جاعلانه و یا اجره المثل عامل در عقد مضاربه در صورتی که عامل شروع به اقدامی کند که احتمال به دست آوردن سود در آن هست و مالک قبل از اتمام کار مضاربه را فسخ نموده، نام برد.

ماده ۶ قانون مسؤولیت مدنی ایران نیز که به نفقه بگیران شخص آسیب دیده این حق را می دهد تا خسارت ناشی از دست دادن موقعیت خود را از مسؤول حادثه بگیرد که در واقع همان محروم شدن از بخت دستیابی به منفعت آینده است. همین ماده، صرف تکلیف شخص صدمه دیده را به دادن نفقه ، برای دریافت خسارت کافی دانسته هر چند که چنین تکلیفی به فعلیت در نیامده و هنوز اجرا نشده باشد. در واقع ماده مذکور امکان تحقق این تکلیف قانونی را درآینده هم کافی دانسته و با وجود احتمال اجرا، مسؤولیت وارد کننده زیان را قطعی دانسته است.

نتیجه اینکه باید میان از دست رفتن “منفعت بالقوه”با “منفعت احتمالی و ساده” تفاوت قایل شد.گروه اول منافعی است که امکان تحقق آن چندان قوی است که عرف و عقل به آن اعتماد می کند مثل: تأخیر در ارسال کالایی که در صورت اجرای به موقع پرواز، به مقصد رسیده و در بازاری که در آن فصل برای کالا موجود بود به فروش می رفت. مثل فروش وسایل مخصوص ایام عید کریسمس یا وسایل مخصوص سفره سال تحویل.

یک استاد حقوق معتقد است: بی توجهی به مواردی که واقعاً منفعتی مسلم از دست رفته است به بهانه احتمال از دست رفتن زمینه ایجاد آن با عدل وعرف مخالف بوده و به نتایج غیر انسانی منجر می شود و حقوق هم آن را نمی پذیرد. لذا در ارزیابی درجه احتمال تحقق منفعت مسافری که مدعی است در اثر تأخیر منافعی را از دست داده باید به داوری عرف و تجربه تکیه نمود و نباید ارزیابی را با منطق خشک ریاضی محاسبه کرد.[۲]

۲-۴-۳ گفتار سوم: فروش بلیت بیش از ظرفیت هواپیما

از موارد دیگری که ممکن است در حمل مسافر تأخیر ایجاد کند فروش بلیت بیش از ظرفیت شرکت های هواپیمایی است. در پیمان ورشو در مورد این تخلف مقررات خاصی وجود ندارد لذا باید مطابق قوانین داخلی کشور به موضوع رسیدگی شود. در قوانین ایران برای این گونه تخلفات شرکت ها مقرراتی وجود ندارد. در حالی که در کشورهای اروپایی و امریکا به این تخلف توجه خاص مبذول گردیده است. اتحادیه اروپا از سال ۱۹۹۱ با وضع مقرراتی، شرکت های هواپیمایی کشورهای عضو را در مواقعی که به دلیل فروش بلیت بیش از ظرفیت، موجب تأخیر شوند جریمه قرار داده است. این جریمه علاوه بر غرامتی است که باید برای خسارت ناشی از تأخیر پرداخت گردد. بر این اساس چنانچه شرکت هواپیمایی از سوار نمودن مسافر، به دلیل فروش بلیت بیش از ظرفیت خودداری نماید، برای پروازهای با مسافرت کمتر از ۳۵۰۰ کیلومتر، مبلغ ۱۵۰ یورو و برای پروازهای طولانی تر مبلغ چهارصد یورو باید خسارت بپردازند. چنانچه مسافر مزبور یک هواپیمای جایگزین را که از طرف شرکت هواپیمایی با کمتر از دو ساعت تأخیر از زمان مقرر در بلیت مهیا نموده را قبول نکند یا در پروازهای با بیش از ۳۵۰۰ کیلومتر مسافت، پرواز جایگزین را با کمتر از چهار ساعت تأخیر از زمان مقرر در بلیت نپذیرد، این مبالغ به نصف تقلیل خواهند یافت.

در پرونده Roussef V.Western Air lines

مسافر علیه شرکت هواپیمایی غربی شکایت نمود که در منطقه توقف بین راهی از سوار نمودن وی خودداری کرده است. این در حالی بود که شرکت هواپیمایی مزبور، پروازی را در کمتر از ۲ ساعت تأخیر برای وی تهیه و او را به مقصد رسانده بود. که دادگاه رسیدگی کننده، مسافر را ذی حق برای دریافت غرامت ندانست.[۳]

۲-۴-۴  گفتار چهارم: تغییر برنامه، تغییر مسیر و تغییر کلاس بلیت در پروازهای خارجی

در مواردی مسافر هواپیما در پرواز خارجی با تغییر برنامه پروازی که شرکت هواپیمایی اعلام کرده و در بلیت هم قید نموده مواجه می شود. اتحادیه بین المللی شرکت های هواپیمایی- یاتا- در این خصوص با وضع مقرراتی مسؤولیت شرکت هواپیمایی را حسب اینکه شرکت پرواز را انجام نداده یا تغییری در مسیر به وجود آورده باشد یا درجه سرویس هواپیما را عوض کند، مشخص نموده است.

در موارد زیر تغییر مسیر اجباری پرواز، تغییر پرواز و درجه سرویس می تواند انجام شود، که شرکت هواپیمایی عضو یاتا:

موفق به انجام پرواز مطابق برنامه پروازی خود نشود.
موفق به توقف در نقطه ای که مطابق برنامه پروازی قرار بوده در آنجا توقف کند نشود.
جای تأیید شده مسافر را به وی تحویل ندهد.
باعث شود که مسافر پرواز ارتباطی خود را از دست بدهد.
در این گونه موارد شرکت هواپیمایی باید:

ترتیب بازپرداخت وجه بلیت را مطابق با مقررات ۴، ۵ و ۹ یاتا بدهد.
یا ترتیب جابه جایی و ادامه سفر مسافر را با کمترین تأخیر یا ناراحتی برایرفتن به مقصد یا نقطه توقف مقرر در بلیت بدهد و در صورت هزینه بیشتر، حق اخذ چیزی از مسافر را ندارد.
چنین جابه جایی ممکن است با هواپیمایی از همان شرکت یا با هواپیمایی از دیگر شرکت های عضو یاتا یا غیرعضو یاتا باشد. در این صورت:

اگر پرواز ارتباطی از دست برود، رزرو جدید باید ابتدا از شرکت هواپیمایی تحویل گیرنده عضو یاتا و سپس در صورت عدم وجود، از شرکت های هواپیمایی دیگر صورت پذیرد.

اصل آزادی اراده اشخاص، متضمن این حق است که طرفین می توانند شروطی را در قرارداد فی مابین درج نموده و مسؤولیت خود را کم یا مسؤولیت طرف مقابل را افزایش دهند. در اینکه شروط قراردادی در حمل و نقل هوایی مسافر و کالا چه محدوده ای دارد ماده ۳۲ پیمان ورشو با تعیین یک اصل کلی چنین مقرر نموده است:
قید هر شرط در قرارداد حمل و نقل یا هر توافق خاص که از بروز خسارت حاصل شده باشد و طرفین بخواهند به استناد آن- چه از طریق قانون مورد عمل و چه از طریق مقررات مربوط به صلاحیت دادگاه- مفاد این پیمان را نقض کنند باطل و بلا اثر است.

بر این اساس، حتی با توافق طرفین هم امکان درج شروط منجر به نقض پیمان ورشو یا پرداخت خسارت کمتر، مردود است. ماده ۲۳ پیمان ورشو چنین مقرر می دارد:

هر شرطی که ناظر به سلب مسؤولیت متصدی حمل و نقل یا تعیین مبلغی کمتر از آنچه که در کنوانسیون حاضر مقرر گردیده است باشد، باطل و بلا اثر خواهد بود. ولی بطلان چنین شرطی موجب ابطال همه قرارداد که کماکان تابع مقررات این پیمان خواهد بود نمی شود.

پذیرش شرط عدم مسؤولیت یا توافق برای مسؤولیت کمتر شرکت هواپیمایی به این دلیل پذیرفته نشده است که در مسؤولیت های قراردادی، شرط عدم مسؤولیت متعهد موجب “انقلاب حق” و به سخن دیگر “انقلاب دعوی” می گردد. بدین معنی که تا قبل از درج چنین شروطی، اصل بر مسؤولیت متعهد (در اینجا شرکت هواپیمایی) تلقی می گردید که باید برای رهایی از مسؤولیت ادله اثباتی را اقامه می نمود. اما با درج این گونه شروط، زیان دیده باید تقصیر متعهد (شرکت هواپیمایی) را به اثبات برساند. به بیان دیگر با درج شرط عدم مسؤولیت یا مسؤولیت کمتر جای مدعی و مدعی علیه عوض می شود.

به دلیل آنکه اثبات تقصیر شرکت هواپیمایی به وسیله مسافر بسیار دشوار است پیمان ورشو درج شرط عدم مسؤولیت یا مسؤولیت کمتر در قرارداد بلیت و بارنامه را نپذیرفته تا در محدوده معیّنی حقوق مسافر و کالا محفوظ بماند. این بدان دلیل است که اصولاً اشخاصی که با هواپیما سفر می کنند یا بارهای ارزشمند خود را از طریق هوایی ارسال می کنند از اثرات شروط قراردادی که ممکن است گریبانگر آنها شود مطلع نیستند. به علاوه شرکت های هواپیمایی بزرگی که امروزه در سطح جهانی عهده دار حمل مسافر و کالا هستند قادرند تا با ایجاد پروازهای ارزان قیمت مشتریان شرکت ها و کشورهای دیگر را به سوی خود جلب نمایند و از آن طرف با درج شرایط سالب مسؤولیت در بلیت و بارنامه- به لحاظ قدرت انحصاری که پیدا نموده اند- حقوق آنها را تضییع و تحدید نمایند؛ لذا پیمان ورشو به این وسیله به حمایت از آنها برخاسته است.

این سؤال به ذهن متبادر می شود که محدوده شروط سالب مسؤولیت تا کجاست و ملاک تعیین این محدوده چیست؟ به نظر می رسد محدوده شروط که شرکت هواپیمایی مسافر را به سالن ترانزیت هدایت می کند تا زمانی که مسافر در فرودگاه مقصد به سالن عمومی وارد می شود باید در نظر گرفت که از آن به “محدوده عملیات سوار و پیاده شدن” یاد می شود.

اما شروط و توافقاتی که شرکت را تا پیش از شروع “عملیات سوار شدن” به هواپیما یا پس از پایان “عملیات پیاده شدن” از هواپیما متعهد می سازند را نمی توان مشمول تشدید مسؤولیت شرکت هواپیمایی تلقی نمود.

بنابراین محدوده شروط غیرقابل درج در قرارداد حمل و نقل هوایی، شروطی است که مسؤولیتی

کمتر از آنچه در پیمان ورشو درج شده برای شرکت هواپیمایی مقرر می نماید. همچنین شروط و توافق قبلی برای مسؤولیت بیشتر شرکت نه تنها اشکالی ندارد که پسندیده تر نیز هست؛ رویه ای که هم اکنون شرکت های هواپیمایی ایالات متحده امریکا و شرکت های کشورهای اتحادیه اروپایی در قراردادهای خود با مسافر و کالا اجرا می کنند. این شروط موجب شده تا مسافران بیشتری به طرف این شرکت ها جذب شود. قسمت اخیر بند یک ماده ۲۲ پیمان ورشو اصلاحی چنین مقرر داشته است.

… مع ذالک متصدی حمل و نقل مسافر می توادن با انعقاد قرارداد مخصوص توافق نماید که میزان بالاتری برای خسارت منظور گردد.

۲-۳ مبحث سوم: بررسی ماهیت و انواع تأخیر و مسائل پیرامون آن در کنوانسیون ورشو و حقوق ایرن

۲-۳-۱ گفتار اوّل: ملاک و منشأ تأخیر

ماده ۱۹ پیمان ورشو چنین مقرر می دارد:

متصدی حمل و نقل مسؤول خساراتی است که از تأخیر در حمل و نقل هوایی مسافر ، لوازم شخصی یا کالا ناشی می گردد.

با توجه به ماده فوق، برای دریافت خسارت تأخیر تحقق شرایط ذیل ضروری است:

۱- پرواز با تأخیر انجام شده باشد.

۲- در اثر تأخیر، خسارت وارد شده باشد. خسارت عبارت است از ایجاد عیب و نقص در کالا و لوازم شخصی یا فوت منفعت مسلّم برای مسافر یا کالا. بنابراین صرف تأخیر در اجرای پرواز یا به استناد خسارت احتمالی   نمی توان درخواست غرامت نمود.

۳- تأخیر سبب بلافصل و مستقیم خسارت باشد. لذا خساراتی که با تأخیر رابطه علّی و مستقیم نداشته اند را   نمی توان در حیطه مسؤولیت شرکت هواپیمایی دانست.[۱]

ملاک پذیرش تأخیر در دادگاه های سیستم کامن لا، “معقول بودن علت تأخیر” است، که اثبات آن با شرکت هواپیمایی است و شرط خلاف آن باطل. اما دادگاه های فرانسه ملاک مسؤول شناختن شرکت هواپیمایی را “تأخیر جزئی” قرار داده اند.

تأخیر ممکن است علل مختلفی داشته باشد که بعضاً ربطی به شرکت هواپیمایی نداشته یا ناشی از عللی باشد که دفع آن از حیطه توانایی های شرکت خارج است. تأخیر رابطه مستقیمی نیز با ظرفیت فرودگاه محل پرواز دارد، که هر چه در فرودگاه تقاضا افزون بر ظرفیت باشد امکان ایجاد تأخیر بیشتر خواهد شد. رشد تقاضا برای استفاده از هواپیما در سفرها در سی سال گذشته – که حمل و نقل هوایی، بیشترین توسعه را داشته است – قابلیت و توانایی تأمین تسهیلات و امکاناتی که به طور مناسب جوابگوی این رشد باشد را مختل کرده است. این رشد موجب شده تا عوامل مختلف خدمات رسانی به مسافر و کالا در فرودگاه ها، تحت تأثیر فشار فزاینده تقاضای بیش از حد ظرفیت، تأخیرات را سبب شوند. منشأ دیگر تأخیرات، عملکرد ناصحیح شرکت های هواپیمایی یا بنیه ضعیف مالی ایشان در تهیه و تأمین پروازهای پشتیبانی است. ضمن اینکه در ایران نباید نقش تحریم ها را در تهیه هواپیما و قطعات یدکی از نظر دور داشت.

۲-۳-۲ گفتار دوم: انواع تأخیر

در یک دسته بندی کلی می توان از دو نوع تأخیر در اجرای پرواز نام برد:

۱- تأخیر در پروازی که قبلاً زمان مشخصی برای اجرای آن در نظر گرفته شده است.

۲- تأخیر در پروازی که هیچ گونه زمانی از قبل برای اجرای آن مشخص نشده است.

دسته اول: که موعد و زمان خاصی از قبل توسط شرکت هواپیمایی برای پرواز منظور شده است را  می توان در دو نوع تقسیم بندی نمود:

الف) زمان تعیین شده در بلیت یا بارنامه کالا، دارای ویژگی های خاصی باشد که عدم اجرای پرواز در ساعت و زمان تعیین شده، خسارت زیادی را متوجه مسافر یا کالا کند، به نحوی که حتی اجرای بعدی پرواز را هم بی ارزش سازد. برای مثال: طی قراردادی که شرکت هواپیمایی الف با تیم فوتبال منعقد نموده است متعهد شده تیم را برای اجرای یک مسابقه از اردبیل به شیراز ببرد که فردای آن روز دو تیم به مسابقه بپردازند. در زمان مقرر پرواز انجام نمی شود و روز یا روزهای بعد هم که شرکت هواپیمایی آمادگی خودش را اعلام می کند برای تیم ارزشی ندارد. در این گونه موارد، عدم اجرای پرواز، صرفاً یک تأخیر نیست بلکه در واقع نقض تعهد قراردادی صورت پذیرفته است.

در پرونده Engeli v.swiss Air :

گروهی آرشیتکت برای شرکت در مسابقه ای که برای بازسازی شهر ازمیر ترکیه ترتیب داده شده بود قراردادی را برای حمل ماکت تهیه شده به ترکیه با سوئیس ایر منعقد نمود. ماکت در زمان مشخص شده به مقصد نرسید و گروه نتوانست در مسابقه شرکت کند. شاکی طی شکایت از سوئیس ایر مدعی شد که به دلیل تأخیر به وجود آمده، خسارت زیادی به به وی و اعتبارش وارد شده است. وکیل سوئیس ایر در دفاع از شرکتش گفت: شرکت وی کلیه تلاش های خود را در این جهت معطوف داشته امّا مآلاً اجرای به موقع پرواز به دلیل بروز یک اشتباه ممکن نشده است. دادگاه توضیحات و دلایل وکیل سوئیس ایر را قانع کننده ندانست و شرکت را به پرداخت ۲۵۰ هزار فرانک در حقّ زیان دیده محکوم نمود.[۲]

مسؤولیت شرکت های هواپیمایی صرفاً زمانی به این شکل است که کل پرواز از سوی مسافر یا فرستنده کالا دربست شده باشد که قراردادهای حمل و نقل مسافر و کالا به ندرت دارای چنین خصوصیتی است. در اغلب موارد حمل مسافر و کالا، موعد قصد فرعی طرفین است و چنانچه پرواز در موعد مشخص شده هم انجام نشود اجرای بعدی آن بلااشکال خواهد بود.

ب) زمان و موعد مندرج در قرارداد حمل، قصد اصلی طرفین نباشد بلکه صرفاً یکی از مؤلّفه های قرارداد محسوب شود.

این نوع از عدم اجرای پرواز در زمان مشخص شده را باید مصداق واقعی تأخیر نامید که مسؤولیت شرکت از زمان تعلل در پرواز شروع می شود. تفاوت اول و دوم در این است که: عدم اجرای پرواز در زمان مشخص شده نوع اول، اجرای بعدی پرواز را هم بی اثر می سازد مثل ارسال کالای فاسد شدنی پس از یک هفته از تحویل در مبدأ. اما در نوع دوم، انجام پرواز پس از موعد مندرج در قرارداد هم دارای ارزش است و فقط خسارات ناشی از تأخیر باید جبران شوند. برای مثال چنانچه مقرر شده باشد که پرواز در ساعت ۱۹ به اجرا درآید، ولی پرواز در در ساعت ۲۴ اجرا شود، همچنان مورد قبول مسافر است.

دسته دوم: تأخیر در اجرای پروازی که هیچ گونه زمان مشخصی از قبل برای اجرای آن در نظر گرفته نشده است. در حمل مسافر، موردی که قرارداد حمل بدون ذکر زمان دقیق پرواز باشد مصداق پیدا نمی کند و چنانچه بلیت open  صادر شده باشد باید با مراجعه به شرکت، تاریخ و ساعت حرکت را مشخص نمایند.

پس از این عمل، هرگونه تأخیری که در حمل مسافر ایجاد شود مشمول مقررات مسؤولیت داز نوع الف (مورد دوم) می شود که موعد، قصد فرعی طرفین در قرارداد پرواز است.

نیست.[۴]
ولی اقبال لاهوری شاید نخستین متفکری است که این شیوه را آگاهانه به کار بسته و دلیل ضرورت آن را نیز بیان کرده است. او در این باره می‌گوید: اکنون که مسلمانـان پس از پنـج قـرن اسارت و بی­خبـری بیدار شده‌اند خواه­ناخواه چشم به غرب دوخته‌اند تا از راه و رسم آن تقصیر کنند خطر آن هست که زرق و برق و ظاهر خیره کننده ی تمدن غرب مانع از آگاهی مسلمانان برذات و کنه حقیقی این تمدن شود. وانگهی در طی همه آن قرنهایی که عقل ما مسلمانان خفته بود اروپا به جدیت درباره مسائل خطیری که فیلسوفان و دانشمندان اسلامی به آنها سخت دل بسته بودند می‌اندیشیدند.[۵]

 پس از نگاه این نویسنده شهیر و همچنین نگاه اقبال لاهوری، علّت این سلطه را بایستی در ریشه‌های تاریخ و نگاه منعقد شده و تغییر ناپذیر انسان ایرانی یافت.

امّا حقیقتاً این نگاه، که قلم مرحوم جلال آل احمد به شیوایی آن را بیان کرد چه علتی دارد؟ چرا به قول اقبال لاهوری اکنون که مسلمانان پس از پنج قرن اسارت و بی­خبری بیدار شده‌اند چشم به غرب دوخته­اند؟ به نظر نگارنده آنچه در این عرصه قابل تأمل است سلطه سیاسی و عقب ماندگی است که تا دهـه‌های قبل با ملت ایران همگام و همراه بوده است. آیا این کشورها با استعمار خود، عامل عقب­ماندگی ملت ایران نبوده­اند؟ همین عقب­ماندگی که در همه‌ی ابعاد بر زندگی اجتماعی و سیاسی تأثیرگذار بوده است، سبب شده، انسان که اساساً کمال­گرا و ذاتاً دوست­دار زیبایی و رفاه و آسایش است به غرب پیشرفته چشم بدوزد. به هر وصف، همین علت از نگاه نگارنده عامل بسیار مهمی در سلطه‌ی آیین و فرهنگ غیربومی، بر آیین و فرهنگ بومی و نتیجتاً وقوع جرم می‌شود. آنچه در این فصل به عنوان علل سلطه که در گذشته از آن یاد شد، یاد کردیم، در حد بضاعت بود و به فراخور موضوع این اثر.گرچه قائلیم که از منظری دیگر علل فراوانی می‌تواند پاسخ به علل سلطه فرهنگ و آیین غیربومی بر بومی باشد امّا از رهگذر جرم شناسی سعی در کشف علل سلطه داریم تا بتوانیم با شناختن آن ها راه چاره‌ای اساسی و اصولی در این راه و در سیر پیشگیری از وقوع جرم بیابیم اگر چه نگارنده اعتقاد دارد پیشگیری از وقوع در این مسیر پر فراز و نشیب به کار فراوان علمی و اجرایی احتیاج دارد تا حدّی که بن مایه‌ها را باید تغییر داد و با بسیاری از شیوه‌ها و روابط نامعقول و غیر علمی مبارزه کرد. مبارزه‌ای که در این نوشته تحقیقی از آن به عنوان کارزار درون گروهی یاد می‌شود. کارزاری که بایستی به هر انسان ایرانی آموخته شود با عنایت به حجم عظیم مفاهیم و معانی متعالی که در آیین و فرهنگ بومی ما متبلور و متجلی است، رفتار انسان ایرانی در جامعه اجرایی گردد. نقطه آغازین تحولات یک جامعه بشری به همین موضوع باز می‌گردد. کما اینکه سرنوشت ملت ژاپن شاهد این اعتقاد است. سرنوشتی که از جنگ جهانی دوم تا به حال و تأمل بر آن هر عقل و ذهنی را به تعجب و شگرفی وا می‌دارد. عاملی که سبب شد که امروزه ژاپن تبدیل به قدرتی اقتصادی در دنیا شود، این که پیمان جمعی این ملّت بر آن بود که بیشتر و با جدیّت در روز به کار و فعالیت نپردازند.

مبحث چهارم:رابطه علی ومعلولی جهانگردی وجرم:

سوال این است که چه جرایمی بر اثر جهانگردی می‌تواند محقق شود. پیرو بحثی که به میان آمد، یعنی تغییر هنجارها و ارزشها و به تبع آن، وقوع جرم یا جرایم و اصولاً این که چه جنسی از جرایم می‌تواند محقق شود؟ آنچه در این بخش مورد بررسی قرار می‌گیرد همچنان از نگاه جرم­شناسی است.

اینکه در فرایندی که از آن به تفصیل یاد شد چه جرم و یا جرایمی محقق می‌شود.

آنچه در بدو امر به ذهن متبادر می‌شود این است که نمی­توان اصرار داشت که جهانگردی به عنوان یک مقوله ی اجتماعی صرفاً بر جرایم خاص و معدود و انگشت­شماری از حیث زایش و وقوع جرم علت به شمار می‌رود یا تأثیرگذار است. امّا از طرفی نمی­توان فراموش کرد که جهانگردی نمی­تواند در خصوص هر جرم و بزهی که ما از آن یاد می‌کنیم، عامل به شمار رود و یا عامل تأثیرگذار باشد. به هرروی باید از قاعده ی نسبیت به موضوع نگریست که در برخی جرایم جهانگردی علت جرم و یا عامل تأثیرگذار است و در برخی جرایم هیچگونه رابطه علی- معلولی بین جرم و جهانگردی برقرار نمی­شود. برای وقوع هر جرم می‌توان علت‌های عدیده‌ای را ترسیم کرد امّا در این میان جهانگردی نیز یکی از علل وقوع جرم به شمار می‌رود. امّا سوال این است آیا جرمی را می‌توان متصور شد که بر اثر جهانگردی به وقوع بپیوندد یعنی بر اثر جهانگردی به آن معنای جامعه­شناسی که گفته شده است؟ آنچه در این عرصه تحقیقی می‌توان به آن توجه داشت جرایمی است که بر اثر تعاملات و مناسبات اجتماعی رخ می‌دهد. اگرچه نباید از نظر دور داشت جرمی همچون شرب خمر می‌تواند بر اثر جهانگردی به عنوان زمینه وقوع جرم به وقوع بپیوندد.

 امّا آنچه در این میان رنگ بیشتری دارد دسته­ی اول جرایم است. بدون شک آیین و فرهنگ غیربومی قلب تپنده ی فرهنگ و آیین بومی، که همانا اخلاق و دین است را نشانه رفته است. به نظر نگارنده هرچقدر اخلاق و دین ، عمل یا ترک فعل را قبیح بداند به همان مقدار فرهنگ و آیین غیربومی برای شکستن قبح آن، تلاش و جدیّتی قاطعانه به کار می‌گیرد. فرهنگ و آیین بومی برای عملی همچون زنا مجازات سنگسار در نظر گرفته است چرا که این عمل از سوی شرع مقدس اسلام در حد حرمت به شدت نهی شده است.

کما اینکه اعمال منافی عفتی همچون لواط و یا مساحقه و از این قبیل از منهیات قوی دین مبین اسلام است و طبیعتاً نگاهی که شرع مقدس اسلام داشته، نظام سیاسی به جرم انگاری این قبیل گناهان کبیره پرداخته است و در حالی که این اعمال در برخی جوامع دیگر مباح شمرده می­شود.

توریست ایرانی این ضد ارزشها را به خاک خود حمل می‌کند و با آن به عنوان پدیده‌ای عادی برخورد می‌کند و این ماجراجویی بزهکارانه تبدیل به یک پدیده مجرمانه می‌گردد. فرهنگ و آیین بومی ، میل جنسی را که یکی از غرایز آدمی به شمار می‌رود در قالب عقد نکاح برده است و نهادی را به وجود آورده که از آن به عنوان خانواده یاد شده است. مقدس­ترین نهاد در شرع مقدس اسلام خانواده است و در این خصوص روایات و توصیه‌های دینی فراوانی مبنی­بر ترغیب تشکیل این نهاد حسنه وجود دارد. حال آنکه جغرافیای  فرهنگ و آیین غیربومی در قالب چهارچوبی که نظام سیاسی ترسیم کرده است روابط آزاد و فرهنگ برهنگی را ترویج می‌دهد .چرا که این فرهنگ هنوز سقوط اندلس و شیرینی آن را در ذهن خود ثبت کرده است پس دنیا باید به همان رنگی مبدل گردد که فرهنگ و آیین غیربومی نقش زده است. می‌توان یک شاهد مثال تاریخی را  نیز به میان آورد و آن ماجرای بت­پرستی در مکه است. آنگاه که حضرت رسول صلوات اله علیه از یک قدرت نسبی اجتماعی و دینی در مکه برخوردار گشت اولین پیشنهاد سران بت­پرستی ( ابوجهل و سایرین ) به حضرت رسول ( ص ) ، ثروت بود تا ایشان به عوض آن دست از تبلیغ دین مبین اسلام بکشند. آیا فی­الواقع سران جهل آن روزگار به خدا بودن بت اعتقاد داشتند؟ خیر، بلکه ایشان به خودی­خود می‌دانستند بت، (این موجود بی­جان)، خدا نیست آنان به یاری این نمایشگاه مجسمه­سازی هر ساله سیل عظیمی از مردمِ در جهل مانده را، به سرزمین وحی می‌کشاندند و همین امر سبب می‌شد این دروغگویان بزرگِ تاریخِ بشریت بتوانند کالاهایی که از دمشق و شام خریداری می‌کنند را با قیمتی گزاف به زائرین بت‌ها که از اقصی نقاط عربستان به مکه‌ی مقدس می‌آمدند، بفروشند و به همین دلیل بود که پیشنهادهای آنچنانی که بوی ثروت می‌داد به حضرت رسول (ص) داده می‌شد.

 ابن هشام می‌نویسد: “نخست که پیغمبر (ص) قریش را به پرستش خدای یگانه خواند متعرّض او نشدند، دشمنی آنان هنـگامی آغــاز شد که وی بتـان را نکوهش کرد آیات قـرآن کریم نیز بدین کینه­توزی اشارت دارد: «واذا اراک الذین کثروا إن یتخذونک الّا هُزُو اهذا الذی یَذْکُرُ الهتکم و هم بذِکر الّرَحمنِ همُ  کافرون» هنگامی که کافران تو را می‌بینند ریشخندت می‌کنند این است آنکه خدایان شما را به زشتی نام می‌برد؟ و آنان به یاد خدا کافرانند.“[۶] (انبیاء۳۶)

پس در طول تاریخ بشریت موجی وجود داشته که همواره دین و اخلاق ناب را مورد هجوم قرار داده است و آن موج، موج یغماگری می‌باشد. این موج، هدفش غارت هر آن چیزی است که از آن به عنوان آیین و فرهنگ بومی یاد می‌کنیم، و نوک پیکان تیر متوجّه فرهنگ بومی، اخلاق و دین ناب و مسائلی از این دست است. بویژه اخلاق و دین که خطری جدی برای گسترش فرهنگ و آیین غیربومی بشمار می‌رود. امّا سؤال اینجاست که این فرهنگ چرا اینقدر با فرهنگ مشرق زمین یا فرهنگ و آیین‌های بومی مخاصمه دارد و با آن، کینه توزی می‌کند.

همانگونه که گفته شد ازدواج، نهادی مقدس در اسلام بشمار می‌رود. در این نهاد مرد و زن می‌توانند نیازهای جنسی خود را ارضاء کنند. پس این میل و غریزه ی جنسی در نهادی ضابطه مند کنترل می‌شود. امّا در فرهنگ و آیین غیربومی این چنین نیست؛ بلکه ارزش و هنجار این فرهنگ، روابط آزاد زن و مرد را می طلبد.  روابط آزادی که در درون خود ، فرهنگ برهنگی را به همراه دارد. فرهنگی که لجام گسیختگی شهوت را ارزش می‌داند به حدی که ازدواج افراد هم­جنس را مجاز می‌داند و امری قانونی می‌انگارد. در این خصوص می‌توان به کشورهایی همچون آمریکا و کانادا توجه کرد. در این میان و در راستای ترویج فرهنگ و آیین غیربومی که گفته شد، قدرت‌های اقتصادی کشورهای حاوی این‌گونه فرهنگ‌ها با استفاده از صنعت سینما و ساخت فیلم‌های غیراخلاقی، از این راه بهره‌های فراوان می‌برند. این فیلم‌ها و ساخت آن دنیای پیچیده‌ای دارد. دنیایی پر رمز و راز، دهشتبار و خوفناک که ریشه‌ی بسیاری از اخلاقیات و اصول ناب دینی را در خود می‌خشکاند و یا لااقل مورد تهدید قرار می‌دهد. این دنیای عجیب از صنعت سینما و تکنولوژی ماهواره برای نمایش فیلم‌های مستهجن بهره می‌گیرد. در این میان کمپانی‌های بزرگ، حجم عظیمی از سرمایه را کسب می‌کند امّا از آن سو فرهنگ و آیین بومی با این سوداگری یغماگرایانه به تقابل می‌نشیند و به مبارزه با آن می‌پردازد پس فرهنگ و آیین غیربومی برای دست یافتن به سرمایه‌های عظیم، بیش از پیش قصد از میان برداشتن فرهنگ و آیین‌های بومی که دارنده‌ی اخلاق و دین ناب است را می‌کند.