در سال ۱۹۹۲ میلادی بخش خصوصی در اقتصاد مالزی، نوعی اوراق بهادار منتشر نمود که مبتنی بر بیع‌العینه یا باز­خرید دارایی است. در این روش، مؤسسه ناشر اوراق، دارایی­ های دولت، سازمان­ها و بنگاه­های اقتصادی را به ‌صورت نقد خریده و پولش را پرداخت می نماید؛ سپس با قیمتی بالاتر و به‌ صورت نسیه مدت­دار به خود آنها می­فروشد و در مقابل، اسناد مالی با مبالغ و سررسیدهای معین دریافت می نماید. مؤسسه مالی می ­تواند منتظر بماند و در سررسید، مبلغ اسمی اسناد را از خریداران دریافت کند؛ همچنین می ­تواند، در بازار ثانوی آنها را تنزیل کرده و بفروشد. وجوه این قبیل مؤسسات مالی و اوراق مرابحه باز خرید دارایی­ ها، این امکان را فراهم می­نماید که از یک طرف دولت­ها و بنگاه های اقتصادی که با کمبود نقدینگی مواجه شده ­اند بتوانند از طریق فروش نقدی و بازخرید نسیه دارایی های خود، نقدینگی موردنظر و نیازشان را تحصیل نمایند و از طرف دیگر، مؤسسات مالی و به تبع آنها، صاحبان وجوه مازاد می توانند از طریق خرید و فروش این اوراق به سود معیّنی دست یابند.[۱]

به طور مثال، فرض کنید که یک شرکت هواپیمایی نیازمند ۱۰۰ میلیارد ریال نقدینگی است. این شرکت اقدام به تأسیس یک مؤسسه واسط می نماید؛ واسط از طریق انتشار اوراق مرابحه، ۱۰۰ میلیارد ریال از مردم جمع آوری نموده و یکی از دارایی های شرکت هواپیمایی را خریداری می کند (برای مثال: یکی از هواپیماهای شرکت را به ارزش ۱۰۰ میلیارد ریال خریداری می نماید)، سپس همان دارایی را به قیمت ۱۲۰ میلیارد ریال به صورت نسیه یک ساله به شرکت هواپیمایی می فروشد و شرکت هواپیمایی، متعهد می­ شود که آن مبلغ را در سررسید از طریق شرکت تأمین سرمایه به صاحبان اوراق بپردازد. روابط حقوقی در اوراق مرابحه نوع دوم، همانند نوع اول است؛ تنها با این تفاوت که در این نوع، مؤسسه واسط دارایی را از خود بانی به صورت نقد خریداری می نماید و سپس همان دارایی را با قیمت بالاتری به صورت نسیه یک ساله به خود او می فروشد.

۳- اوراق مرابحه تشکیل سرمایه شرکت های تجاری

 

بند دوم- آثار اقتصادی اوراق مرابحه

۱- از آنجا که تمام اوراق مرابحه براساس سود برای صاحبان اوراق طراحی می­شوند، در نتیجه این اوراق از صنف ابزارهای مالی انتفاعی خواهند بود.

۲- نرخ سود اوراق نوع اول (بدهی دولت) و نوع دوم (بازخرید دارایی‌ها) - چه در بازار اولیه و چه در بازار ثانویه- معین و از قبل تعیین‌شده است و نرخ بازدهی اوراق نوع سوم (مؤسسات مالی) اگرچه به خودی خود متغیر است و در دامنه مشخصی از تغییرات قرار می­گیرد با این حال، به‌ جهت وجود متغیر دیگری به‌ نام حق­الوکاله می­توان با مدیریت مشخص به نرخ معینی از سود برای صاحبان اوراق رسید؛ درنتیجه اوراق مرابحه ابزار مناسبی برای صاحبان وجوهی که به ‌دنبال سود معین از سرمایه ­گذاری هستند، محسوب می‌شود.

۳- باتوجه به امکان شکل‌گیری بازار ثانویه این اوراق به ‌نظر می­رسد: اوراق مرابحه (به‌ ویژه نوع اول و دوم) از درجه نقدشوندگی بالایی برخوردار باشند.

۴- هرچه تنوع اوراق مرابحه بیشتر شود، به‌ ویژه زمانی که مؤسسه­های مالی زیادی اقدام به انتشار اوراق مرابحه از نوع سوم نمایند، انتظار می­رود بازار اولیه و ثانویه این اوراق، به‌سمت رقابت و کارآیی بالاتر سوق پیدا کند.

۵- اگر بازار اولیه و ثانویه اوراق به‌صورت رقابت سالم اداره شود، نرخ بازدهی اوراق، به‌سمت نرخ بازدهی سرمایه در بخش واقعی، سوق پیدا نموده و به توزیع عادلانه درآمد بین عوامل تولید کمک      می کند؛ اما اگر اوراق محدود و به‌ صورت غیررقابتی باشند، انتظار می­رود به‌جهت قدرت چانه­زنی بالای سرمایه، نرخ بازدهی اوراق بیشتر از ارزش افزوده آنها باشد.

۶- در صورت گسترش بازار اولیه و ثانویه اوراق بهادار و تنوع قابل ملاحظه اوراق، بانک مرکزی      می تواند در مواقع نیاز با خرید و فروش این اوراق در بازار ثانویه روی نرخ تنزیل و حجم نقدینگی جامعه اثر گذارد.

۷- دولت با انتشار اوراق مرابحه از یک طرف، نقدینگی را در جامعه جمع‌ آوری می کند و از طرف دیگر با سوق دادن آنها به‌سمت فعالیت های مولد، زمینه تولید بیشتر و اشتغال گسترده­تر را فراهم می­آورد. روشن است که اثر تورمی این ابزار، بسیار کمتر از روش استقراض از بانک مرکزی خواهد بود.[۴]

۸- به‌وسیله این اوراق می­توان، سرمایه ­های کوچک و بزرگ مردم را جمع­آوری و آنها ‌را به سمت سرمایه ­گذاری در طرح­های مفید و مولد سوق داده و امکان افزایش تولید اشتغال و توزیع مناسب­تر درآمد را فراهم نمود.[۵]

 

گفتار دوم - کارت اعتباری مبتنی برعقد مرابحه

اﻣﺮوزه اﺳﺘﻔﺎده از ﮐﺎرتﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری، ﺗﻮﺳﻌﻪ ﻓﺮاواﻧﯽ در ﻧﻈﺎم بانکی پیدا ﮐـﺮده اﺳـﺖ. ﻣﺸـﺘﺮﯾﺎن  ﺑﺎﻧـﮏ ﻫـﺎ ﺗـﺮجیح ﻣﯽدﻫﻨﺪ ﺑﺮای رﻓﻊ اﺣﺘﯿﺎﺟﺎت روزﻣﺮه ﺧﻮد از ﺗﺴﻬﯿﻼت ﮐﻮﺗﺎهﻣﺪت ﺑﺎﻧﮑﯽ از طریق      ﮐﺎرت ﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری اﺳﺘﻔﺎده نمایند. اﯾﻦ در ﺣﺎﻟﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ اﻏﻠﺐ ﻣﺪلﻫﺎی ﻋﻤﻠﯿﺎﺗﯽ ﮐﺎرت ﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری در ﺑﺎﻧﮑﺪاری ﺳﻨﺘﯽ، ﺑﺮاﺳـﺎس ﻗـﺮارداد ﻗـﺮض ﺑـﺎ ﺑﻬﺮه از پیش تعیین ﺷﺪه می باشد ﮐﻪ از دﯾﺪگاه ﻓﻘﻪ اﺳﻼﻣﯽ رﺑـﺎ محسوب شده و ﻣﻤﻨـﻮع اﺳـﺖ.[۶] با ایـن وصف، بـه نظر می رسد: بهترین گزینه برای معامله های کارت های اعتباری در بانکداری بدون ربا، استفاده از قراداد مرابحه می باشد. قراداد مرابحه به جهت انتفاعی بودن و گستردگی قلمرو آن، قابلیت های فراوان و انعطاف لازم برای طراحی مالی را دارد  به نحوی که دستورالعمل اجرایی صدور و راهبری کارت خرید اعتباری مبتنی بر قرض الحسنه، فاقد آن می باشد. یکی از نقاط ضعف کارت های خرید اعتباری مبتنی بر قرض الحسنه را می توان محدود بودن منابع        قرض الحسنه شبکه بانکی کشور برشمرد. درحقیقت کارت های اعتباری قرض الحسنه معمولاً به قشر فرهنگی یا کارمندان جامعه در ایام خاصی از سال مانند: ایام نزدیک به سال نو و حداکثر با سقف مبلغ ناچیزی واگذار می گردد زیرا پرداخت این اعتبار به صورت قرض الحسنه، محدود و غیرقابل دسترس برای همگان می باشد، اما در کارت های اعتباری جدید مبتنی بر عقد مرابحه، از آنجا که استفاده کننده از تسهیلات و اعتبار موردنظر به نوعی در مقابل این بهره مندی و بازپرداخت اقساطی آن، سود می پردازد، در حقیقت و اصطلاحاً مهمان جیب خود تلقی شده و می تواند تا حد امکان از این اعتبار استفاده و نیاز های ضروری خود را برطرف نماید. از دیگر امتیازات کارت اعتباری مرابحه می توان به گستردگی دامنه کاربرد آن اشاره نمود که شامل خرید انواع کالاها و خدمات نیز می شود.

 

بند اول- عناصر کارت اعتباری

به طور معمول در کارت های اعتباری، دارنده کارت با بهره گرفتن از اعتباری که بانک صادرکننده کارت برای وی در نظر می گیرد، به خرید کالا اقدام کرده و قیمت آن را می پردازد و سپس طبق قرارداد با بانک تسویه می نماید. در طراحی کارت اعتباری براساس قرارداد مرابحه عناصر زیر حضور دارند:

۱- بانک یا مؤسسه اعتباری ناشر کارت

۲- بانک یا مؤسسه اعتباری پذیرنده کارت

۳- دارنده کارت

۴- فروشگاه یا مرکز خدمات پذیرنده کارت

بانـک ناشـر پس از اعتبـارسنجی مشتری، متناسب با اعتبـار وی کارت اعتبـاری در اختیـار وی می گذارد و طبق قرارداد، دارنده کارت را وکیل در خرید به وسیله کارت برای بانک می نماید و متعهد  می شود تا سقف اعتبار در نظر گرفته شده، منابع لازم برای خرید کالاها و خدمات مورد نیاز دارنده کارت را بپردازد. زمانی که دارنده کارت براساس نیاز خود در جایگاه وکیل بانک اقدام به خرید کالا می نماید، کارت را در دستگاه پـایـانه فـروش قرار می دهد و بانک ناشر پس از شناسایی و تأیید اعتبار از طریق بانک پذیرنده، قیمت کالاها و خدمات را به فروشگاه یا مرکز خدماتی پذیرنده کارت می پردازد و کالا را تملک می نماید. سپس بانک ناشر در جایگاه فروشگاه الکترونیکی اعتباری، کالاها و خدمات خریداری شده را به دارنده کارت به صورت بیع مرابحه نسیه برای مدت زمان معین و با نرخ سود معین می فروشد؛[۷]            به طور مثال: بانک ناشر کالاها و خدمات خریداری شده را با در نظر گرفتن نرخ سود ۱۰ درصد با سررسید شش ماهه به دارنده کارت می فروشد. دارنده کارت کالاها و خدمات خریداری شده را تملک کرده و تحویل می گیرد؛ پس از آن دارنده کارت، بدهکار بانک ناشر خواهد بود و چند گزینه برای پرداخت بدهی قیمت نسیه کالاها و خدمات مورد نیازش وجود خواهد داشت.

 

بند دوم- شیوه تسویه

۱- پرداخت در مهلت تنفس:

در تسویه حساب بدهی مشتری به بانک، چنانچه پرداخت در مهلت تنفس صورت گیرد،            ما به التفاوت قیمت نقد و نسیه تخفیف داده می شود و دارنده کارت فقط قیمت نقد کالاها و خدمات را به بانک می پردازد.

۲- پرداخت به صورت قسطی:

چنانچه دارنده کارت، کل یا بخشی از قیمت کالاها و خدمات خریداری شده را به صورت اقساط تا سررسید مقرر بپردازد، بخشی از ما به التفاوت قیمت نقد و نسیه به تناسب، تخفیف داده می شود.

۳- پرداخت دفعی در سررسید:

درصورتی که پرداخت در سررسید به صورت دفعی (پرداخت به صورت یکجا و در سررسید مشخص) باشد، هیچ تخفیفی داده نخواهد شد و دارنده کارت باید قیمت نسیه کالاها و خدمات را بپردازد.

۴- پرداخت پس از سررسید:

در مواردی که پرداخت پس از سررسید باشد، دارنده کارت می بایست افزون بر قیمت نسیه کالاها و خدمات مبلغی را به عنوان خسارت تأخیر تأدیه بپردازد.[۸]

 

[۱]- پاسبان، محمد رضا و اسمعیلی، حسین، بررسی ماهیت فقهی و حقوقی ابزارهای مالی صکوک مرابحه و اجاره، فصلنامه علمی- پژوهشی فقه و حقوق اسلامی، ۱۳۹۲، ش۶، ص۱۰

[۲]- موسویان، سید عباس، ابزار مالی اسلامی (صکوک)، ص۳۵۷

[۳]- موسویان، سید عباس، وثوق، بلال و فرهادیان آرانی، علی، شناخت و رتبه بندی ریسک های ابزارهای مالی اسلامی (صکوک)، فصلنامه مدیریت راهبردی، ۱۳۹۲، ش۱۳، ص۱۹۲

 

[۴]- موسویان، سید عباس، ابزار مالی اسلامی (صکوک)، ص۳۶۲ تا ۳۶۳

[۵]- نظرپور، محمد نقی و ابراهیمی، محبوبه، طراحی صندوق سرمایه‌گذاری مشترک اسلامی در بازار سرمایه، تهران، فصلنامه علمی- پژوهشی اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۸، ش۳۳، ص۸۳

[۶]- موسویان، سید عباس و احمدی، سعید، بررسی تطبیقی مدل های عملیاتی کارت اعتباری در بانکداری اسلامی، فصلنامه علمی- پژوهشی اقتصاد اسلامی، ۱۳۹۰، ش۴۳، ص ۹۷

[۷]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۴۶

[۸]- همان، ص ۴۷

 

آشنایی با ماهیت و مبانی یک قرارداد، نخستین گام به منظور بررسی و تحلیل مباحث مربوط به آن قرارداد می باشد. بدین منظور در گفتار اول به بررسی مفهوم و اوصاف عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع و سپس در گفتار دوم به بررسی مبانی مشروعیت این عقد می پردازیم.

 

گفتار اول: مفهوم و اوصاف

ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع اﮔﺮﭼﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزﮔﯽ وارد ﻗﻮاﻧﯿﻦ اﯾﺮان ﺷﺪه اﺳﺖ اﻣﺎ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ، ﻗﺮاردادی ﻧﯿﺴﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزهﮔﯽ ﺷﮑﻞ ﮔﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻠﮑﻪ از زﻣﺎنﻫﺎی ﮔﺬﺷﺘﻪ ﺑﯿﻦ ﻣﺮدم ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و اشخاص در رواﺑﻂ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮد از آن اﺳﺘﻔﺎده ﻣﯽنموده اند و ﺑﺮاﺳﺎس آن، از شخصی ﮐﻪ ﻣﻬﺎرت ﺧﺎﺻﯽ در زﻣﯿﻨﻪ ای داﺷﺘﻪ، درﺧﻮاﺳﺖ ﻣﯽﻧﻤﻮدﻧﺪ ﺗﺎ ﺑﺮای آﻧﻬﺎ ﮐﺎﻻﯾﯽ ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ وﯾﮋﮔﯽﻫﺎﯾﯽ ﮐﻪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﮐﻨﻨﺪ، ﺑﺴﺎزد. ﭘﺲ از اﺳﻼم ﻧﯿﺰ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﺑﯿﻦ ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و ﻣﻄﺎﺑﻖ ﺑﺮﺧﯽ ﻧﻘﻞﻫﺎ، ﭘﯿﺎﻣﺒﺮ ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﻣﻨﺒﺮ ﺑﻪ ﻧﺠﺎر و اﻧﮕﺸﺘﺮﺑﻪ زرﮔﺮ داده ﺑﻮدﻧﺪ.

درﮔﺬﺷﺘﻪ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻣﻌﻤﻮﻻً ﺑﺮای رواﺑﻂ ﺳﺎده اﻗﺘﺼﺎدی ﻧﻈﯿﺮ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﻔﺶ، ﻇﺮف، ﺷﻤﺸﯿﺮ و ﻏﯿﺮه ﻣﻮرد اﺳﺘﻔﺎده ﻗﺮار ﻣﯽﮔﺮﻓﺖ اﻣﺎ ﺑﻪ ﻣﺮور زﻣﺎن، ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﻪ ﺗﻨﺎﺳﺐ ﭘﯿﺸﺮﻓﺖ ﺻﻨﻌﺖ و ﻓﻨﺎوری ﺗﻮﺳﻌﻪ ﯾﺎﻓﺘﻪ اﺳﺖ و اﻣﺮوزه ﺷﺎﻣﻞ اﻧﻮاع ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺸﺘﯽ، ﻫﻮاﭘﯿﻤﺎ، ﻗﻄﺎر، ﻓﺮودﮔﺎه، ﺳﺪ، ﺑﺰرﮔﺮاه، ﺑﯿﻤﺎرﺳﺘﺎن، داﻧﺸﮕﺎه، ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﻃﺮحﻫﺎی ﻣﺸﺎﺑﻪ، انجام کارهای هنری مانند نقاشی و خطاطی و غیره، براساس ویژگی های موردنظر سفارش دهنده ﻣﯽﺷﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ از آﻧﺠﺎﯾﯽ ﮐﻪ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ در رواﺑﻂ ﻣﯿﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﻌﻤﻮل ﺑﻮده، ﻓﻘﻬﺎ و ﺣﻘﻮقداﻧﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎن در ﻋﺼﺮﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﺑﻪ ﺑﺮرﺳﯽ ﻣﺎﻫﯿﺖ و اﺣﮑﺎم آن ﭘﺮداﺧﺘﻪاﻧﺪ،[۱] با این حال فقیهان شیعه مانند عالمان فقهی اهل سنت به بررسی و توصیف ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نپرداخته اند و در کتاب های فقهی شیعه با آن همه گستردگی، کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی شود. فقهای متقدم شیعه با وجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شیخ طوسی در الخلاف و المبسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرائع بدان نپرداخته اند. فقها و حقوقدانان معاصر نیز تنها به برخی جنبه های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت آن وجود ندارد؛[۲] براین اساس، مفهوم و ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را ﺑﺮاﺳﺎس دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ بیان می نماییم و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ اظهارنظر خواهیم پرداخت.

 

بند اول- مفهوم

استصناع واژه ای است عربی بر وزن استفعال، مصدر فعل استصنع به معنای طلب احداث یا انجام کاری[۳] و از ریشه (ص.ن.ع) به معنای چیزی ساختن، نیکی کردن[۴] می باشد. همچنین به کالای ساخته شده، مصنوع و صنع (به ضم صاد) اطلاق می گردد. «در المعجم الوسیط آمده است: استصنع فلاناً کذا: طلب منه ان یصنعه له. به فلانی برای ساخت کالایی، استصناع داد، یعنی از او درخواست کرد که آن کالا را برای او بسازد. بنابراین اگر کسی از نجار بخواهد نردبانی برای او بسازد از نظر لغوی استصناع است، تفاوتی نمی کند که چوب را سفارش دهنده تهیه کند و به نجار بدهد یا این که نجار، چوب آن را تهیه کند و نردبان را بسازد. همچنین فرقی نمی کند، سازنده قصد تبرع داشته باشد یا این که به قصد دریافت مزد معینی، نردبان را بسازد.»[۵]

در معنای اصطلاحی استصناع، معانی مختلفی ذکر شده است، برخی معتقدند: «استصناع عبارت است از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین مانند: تخت یا در و غیره برای شخص پیشنهاد دهنده است.»[۶] و برخی دیگر به جای کلمه استصناع، واژه عقد استصناع را مطرح کرده و نوشته اند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را کـه می سازد بـه ملکیت او در آورد در این حال قراردادی میان این دو بـه امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد کالای مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت کند.»[۷] برخی نیز در تعریف استصناع نوشته اند: «استصناع خرید چیزی است به قیمت معین که بر طبق ویژگی های مورد توافق در زمان آینده ساخته یا احداث می شود.»[۸]

برخی کلمات در تعاریف فوق، محدوده استصناع را تنگ می نماید و نیز برخی از قیدها برگرفته از مصادیق است؛ مانند: قید توافق با صاحبان صنایع در تعریف اول که در ماهیت استصناع وجود ندارد زیرا این قرارداد می تواند با صاحبان صنایع یا واسطه های در ارتباط با صاحبان صنایع و حتی برای یک سفارش ساده در میان مردم جامعه، منعقد شود. همچنین اگر مقصود از شیء معین، کالای ملموس و معلوم باشد، مصداقی از مصادیق استصناع است و خدمت هم ممکن است در چهارچوب استصناع گنجانده شود. با این نگاه، پروژه تحقیقاتی و مطالعاتی که در آن هدف، کار خدماتی و تولید کالا به معنای اقتصادی آن است نیز می تواند در قالب این عقد قابل توافق باشد. از طرفی دیگر می توان عقد استصناع را از حالت قرارداد بین دو طرف حقیقی خارج ساخـت و طرفـین قـرارداد را اعـم از حقتیقی و حقـوقی دانسـت. براین اساس، در تعریفی دیگر گفته شده است: «استصناع یا قرار داد سفارش ساخت کالا، قراردادی است بین دو شخص حقیقی یا حقوقی مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی های مشخص در آینده که سفارش گیرنده در برابر گرفتن مبالغ آن در زمان های تعیین شده ـ که بخشی از آن می تواند به صورت نقد و بخشی از آن به صورت اقساط به تناسب پیشرفت فیزیکی کار و یا حتی مستقل از آن باشد ـ براساس زمان بندی کوتـاه مدت یا بلنـد مدت، به طور مثال از ۱سالـه تا ۱۰سالـه، متعهد می شود، مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را مستقیماً تهیه کند و در زمان مشخص، کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش دهنده تحویل دهد.»[۹]

در فقه عامه نیز در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.

در فقه امامیه نیز شیخ طوسی، ابن حمزه و ابن سعید بسیار مختصر به استصناع پرداخته اند و دیگر فقیهان متقدم شیعه از آن یادی نکرده اند. فقیهان متأخر شیعه نیز به برخی از جوانب عقد استصناع توجه کرده اند و در مجموع، در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن، عقدی مرکب از وکالت و اجاره، بیع شخصی و معین، بیع شخصی به صورت کلی در معین، بیع کلی و لازم الوفاء، عقدی مرکب از عقد مستقل و لازم الوفاء، بیع و عقد عرفی مستقل و لازم الوفاء، آن را صحیح دانسته اند.[۱۰]

همانگونه که می دانیم، بیع به اعتبار موعد تسلیم مبیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم است: بیع نقد، بیع نسیه، بیع سلف، بیع کالی به کالی[۱۱]

- بیع نقد: به معامله‌ای اطلاق می‌گردد که کالا و بهای آن (عوضین) مدّت ‌دار نباشد.

- بیع نسیه: بیعی است که در آن بهای کالا (ثمن) مدّت‌دار است.[۱۲]

- بیع کالی به کالی: کالی در لغت به معنای مؤخر است از فعل ماضی کلاء به معنای تأخر        می باشد. کالی به کالی به معنای نسیه به نسیه است و آن بیعی است که پرداخت ثمن و مبیع هر دو مؤجل باشد و یا فروشی که تحویل کالا و پرداخت پول، بعد از انقضای مدت معین از حدوث معامله صورت گیرد که به آن فروش بوعده یا بیع مؤجل به مؤجل نیز می گویند؛[۱۳] مانند: فروش ده خروار گندم به یک میلیون ریال، بدینگونه که گندم در سه ماه دیگر تسلیم داده شود و ثمن نیز به اقساط ماهیانه یا در برابر تحویل گندم پرداخت شود.[۱۴]

- بیع سلم: مترادف با بیع سلف می باشد و در لغت به معنای پیش‎پرداخت، قبول کردن، اطاعت نمودن آمده است[۱۵] و بیعی است که مبیع در آن مؤجل و ثمن آن حال می باشد. در عرف به این نوع بیع، پیش خرید یا پیش فروش نیز می‎گویند؛[۱۶] مانند این‏که کارخانه‏ای پول صد دستگاه ماشین را بگیرد و تعهد نماید ماشین‏ها را سه ماه دیگر تحویل دهد. یکی از شرایط درستی بیع سلم طبق نظر مشهور این است که ثمن در هنگام انعقاد بیع به بایع (مسلمُ‏الیه) داده شود[۱۷] و براین اساس، برخی معتقدند: در صورتی که تنها بخشی از ثمن پرداخت شود، بیع سلم فقط نسبت به همان بخش صحیح است و نسبت به بخشی که ثمن آن پرداخت نگردیده، باطل خواهد بود.[۱۸] با این وجود در قانون مدنی به لزوم قبض ثمن در هنگام انعقاد بیع اشاره‏ای نشده و این سکوت به معنای اجرای قواعد عمومی در بیع سلم است، بنابراین به دشواری می توان ادعا کرد که براساس فقدان حکم در قانون، نظر فقیهان باید این نقص را جبران کند[۱۹] و در نتیجه، ثمن در هنگام انعقاد بیع، باید به بایع (مسلمُ‏الیه) پرداخت شود؛ این در حالی است که حسب ماده‎ ۳۴۱ قانون مدنی به طرفین اجازه داده شده است که برای تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن موعدی تعیین نمایند؟!

امروزه یکی از متداولترین انواع بیع در روابط تجاری اشخاص حقیقی و حقوقی و بخصوص در روابط بازرگانی بین المللی که یک طرف آن نیز معمولا دولت یا شرکت های وابسته هستند، بیع کالی به کالی می باشد .باید پذیرفت که سفارش هایی که به کارخانه های صنعتی داده می شود تا فرآورده خود را بتدریج در آینده تحویل دهند یا غالب خریدهایی که برای رفع نیازهای غذایی و صنعتی و نظامی کشور و حتی انجام سفارش های معمول اجتماعی، در مواردی که سفارش دهنده، نظر به ساخت کالایی با ویژگی خاص دارد، همگی اصولاً منطبق بر بیع کالی به کالی می باشند. در این توافقات، همه ویژگی ها و صفات مورد رغبت خریدار به خوبی در قرارداد ذکر می شود و سفارش پذیر مؤظف می شود، دقیقاً مطابق قرارداد،کالای مورد نظر سفارش دهنده را بسازد به گونه ای که هیچگونه تخلفی صورت نپذیرد؛ عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترین گواه این ادعاست.[۲۰] در همه این موارد کالاها یا محصولاتی که مبادله می شوند، بصورت کلی بوده و برای تحویل آنها، مدت زمانی پس از انعقاد قرارداد پیش بینی می شود. «باوجود گسترش این نوع معاملات در قوانین مدون و مخصوصاً قانون مدنی،       نص صریحی در این زمینه وجـود نـدارد. اگرچه در فـقه آن را باطل می دانـند و حسب اصـل چهارم قانون اساسی فرض بر این است که قانونگذار باید از موازین اسلامی پیروی نماید و در این مورد نیز باید سکوت او را نشانه امضای حکم فقهی شمرد؛ ولی این گفته را نمی توان به آسانی پذیرفت زیرا قانونگذار در ماده ۱۰ قانون مدنی اصلی را تأسیس کرده که بموجب آن همه قراردادها درست است مگر این که خلاف صریح قانون باشد. این اصل حسب ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز از لحاظ دیگر تکرار شده است، پس اگر قانونگذار چنین نظر داشت که بیع کالی به کالی را فاسد شمرد، بی گمان به آن اشاره می کرد و همین سکوت او در مقام قرینه است بر درستی معامله، به ویژه این که امروزه بخش مهمی از داد و ستدهای بازرگانی بدین صورت انجام می پذیرد و در نتیجه اعتقاد به بطلان بیع کالی به کالی از جهت اقتصادی و برخورد با عرف نیز زیانبار است. همچنین مطالعه کتاب های فقه نشان می دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بیع مال کلی به نسیه، بیشتر به اجتهاد و به احتمال مصلحت اندیشی فقیهان اتکاء دارد تا به منبع صریح اخبار و آنچه مسلم به نظر می رسد: منع فروش دین به دین است. جمعی از فقیهان نیز اعتقاد دارند که بایستی مبیع پیش از عقد دین باشد نه این که به سبب عقد دین شود و بر ذمه قرار گیرد. (منظور این است که عوضین قبل از عقد هر دو به صورت دین باشند، ولی اگر به واسطه عقد بیع، ثمن و مثمن دین شوند و بر ذمه قرار گیرند، انجام آن ممنوع نیست زیرا بیع دین به دین بر آن صدق نمی کند.)

اگر چنین باشد، باید پذیرفت که مصلحت ها تغییر کرده است و نیاز به اجتهادی تازه احساس       می شود زیرا بطلان بیع کالی به کالی و ضرورت تسلیم ثمن در مجلس عقد در بیع سلف، ما را در روابط بازرگانی و به ویژه در صحنه بین المللی دچار تکلفی سخت می کند که به هر حیله باید از آن گریخت.»[۲۱] وانگهی، شرط بودن قبض در بیع سلف و منع مؤجل بودن ثمن با هم تفاوت فراوان دارند، امکان دارد قبض، شرط صحت عقد باشد ولی تأخیر در تسلیم آن، صدمه ای به انعقاد قرارداد نزند و تنها اثر عقد        (تملیک) را به تأخیر اندازد، چنانچه در بیع صرف نیز چنین است.[۲۲]

با توجه به توضیحات مذکور به نظر می رسد: از طرفی براساس مفهوم عقد که تعهد متقابلی بین دو طرف معامله می باشد تا نسبت به هم عهده دار پیمانی متقابل شوند و نیز با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود، در می یابیم که استصناع عقد است؛ از طرف دیگر، با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی و جاری نشدن عدم انتقال مالکیت به علت وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی، همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه منتفی شدن غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر[۲۳] و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۲۴] «أوفوا بالعقود»[۲۵] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۲۶] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عُقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۲۷] ماهیت عقد استصناع، منبطق بر بیع کالی به کالی می باشد. در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، خریدار اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ ﭼﯿﺰی در اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۲۸] به طور معمول در عقد استصناع، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود. این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛[۲۹] این امر در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است، چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛[۳۰] این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

 

بند دوم – اوصاف

در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛[۳۱] براساس آنچه گفته شد، عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد و از آنجا که مقنن برای صحت عقد بیع، اوصافی را در نظر گرفته است لذا بطور طبیعی، اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد استصناع، مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.

۱- تملیکی بودن:

منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری (بطور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم) جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.[۳۲] این وصف در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد (حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی) با این اشکال روبروست که صرفاً برای فروشنده این تعهد به وجود می آید که وی می بایست مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم نماید ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه، عوض قرار گیرد؛[۳۳] گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند. برخی از حقوقدانان معتقدند: بیع در همه موارد سبب تملیک است زیرا عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را نیز می توان تملیکی  نامید.[۳۴] باوجود این تحلیل، گروهی دیگر از حقوقدانان معتقدند: اگرچه مبیع کلی، مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد: که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیـع، منحصر به بیـع عیـنِ معین می گردد و در نتیجه در موردی که هیچیک از دو مورد معامله، عین معین نباشد وکلی فی الذمه باشند، عقد بیـع عهدی است.[۳۵] برخی دیگـر از محققان معتقـدند: ملکیـتی که متعاقـدین در عقـد بیـع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است، بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی که امری است حقیقی به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری اعتباری می باشد. در واقع بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی و در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.[۳۶]

در خصوص عقد استصناع گروهی معتقدند: زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻟﺤﻈﮥ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺗﻮﺳﻂ ﺳﺎزﻧﺪه ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪار اﺳﺖ زیرا ﺗﺎ ﻗﺒﻞ از اﯾﻦ زﻣﺎن، ﺗﻨﻬﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ و ﻣﺎﻟﮑﯿﺘﯽ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺤﻘﻖ ﻧﺸﺪه اﺳﺖ. ﺑﺮاﯾﻦ اﺳﺎس، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮای آﻣﺎده ﮐﺮدن ﺳﻔﺎرش ﻓﻮق اﻗﺪام ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﻮاد اولیه ﻧﻤﻮده و ﺷﺮوع ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﯾﺪ و در ﻧﻬﺎﯾﺖ ﮐﺎﻻ را ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﺎﻧﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﻨﻮز ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻧﺮﺳﯿﺪه اﺳﺖ، آن را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﻣﺼﻨﻮع ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﺑﺎ ﻣﻮاد اوﻟﯿﮥ دﯾﮕﺮی ﻧﻤﺎﯾﺪ و ﯾﺎ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﺷﺮط ﻣﺒﺎﺷﺮت ﺻﺎﻧﻊ ﻧﺸﺪه ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و از ﺳﺎزﻧﺪه دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﻪ ﮐﺎﻻی ﺳﻔﺎرش داده ﺷﺪه را ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی آﻣﺎده ﻧﻤﺎﯾﺪ.

اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮان در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺎﺋﻞ ﺑﻪ ﺗﻤﻠﯿﮏ ﺑﻮد و در ﻋﯿﻦ ﺣﺎل، ﺻﺎﻧﻊ نیز اﺧﺘﯿﺎر ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻫﺮ ﻣﺼﺪاﻗﯽ را داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ ﺑﯿﺎن ﮐﻪ ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ، ﺻﺎﻧﻊ، ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ، ﻧﺘﯿﺠﮥ اﯾﻦ دﯾﺪﮔﺎه آن اﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را از ﺑﺎزار ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده، ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.[۳۷]

با عنایت به نظرات مختلف در خصوص تملیکی بودن بیع در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد و نیز نظراتی که در خصوص زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع بیان گردید به نظر می رسد: از آنجا که ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع از شقوق عقد بیع می باشد و عقد بیع در همه موارد سبب تملیک می گردد؛ در عقد استصناع نیز که مبیع در آن به صورت کلی است، اقتضای تملیک به وجود می آید و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد در نتیجه ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد، ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺻﺎﻧﻊ نیز ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و براین اساس ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.

۲- معاوضی بودن:

در تعریف بیع حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی معاوضی بودن بیع افاده می شود؛ به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً:عوض) که امروزه به طور معمول پول است، مبادله        می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد، بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد. ولی اصولاً از دید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح است.[۳۸]

در قرارداد سفارش ساخت کالا به نظر می رسد: از آنجا که سازنده مکلف به ساخت کالا براساس درخواست و تقاضای سفارش دهنده می باشد و در واقع در این قرارداد اجرای تعهد یکی از طرفین در مقابل اجرای تعهد طرف مقابل است، (یکی ساخت کالا توسط سازنده و دیگری پرداخت ثمن توسط سفارش دهنده) در نتیجه قرارداد سفارش ساخت کالا، عقدی معوض است.

معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد استصناع نیز وجود دارد. از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود. از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ کند، این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.[۳۹]

البته به نظر می رسد: از آنجا که در این عقد، خریدار بدست آوردن کالایی با ویژگی های خاص را در نظر دارد، درخصوص امکان جریان خیار غبن باید تأمل بیشتری صورت گیرد زیرا همچنان که می توان گفت: چنانچه فروشنده ای از بهای واقعی کالای خود آگاه باشد و با وجود این به سبب ملاحظاتی مانند: ارفاق به خریدار یا سود رساندن به او و یا تهیه فوری پول برای تجارت و در نتیجه فروش کالا به بهای کمتر با تفاوت قیمت زیاد اقدام نماید، نمی تواند ادعای غبن کند (چرا که گذشته از دانستن بهای واقعی، نظر به تسامح داشته است)؛[۴۰] بنابراین، چنانچه در عقد استصناع نیز سفارش دهنده ای براساس اغراض و اهداف شخصی خود جهت سفارش ساخت کالایی، قیمتی گزاف بپردازد، از آنجا که این عمل براساس قاعده اقدام، با اراده ای سالم و تسامح از قیمت واقعی صورت گرفته، نمی توان امکان حدوث خیار غبن را جاری دانست.

[۱]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، فصلنامه بورس اوراق بهادار،۱۳۹۲، ش۲۱، ص۸

[۲]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۳-۴۲

[۳]- همان، ص۲۴

- [۴] بندر ریگی، محمد، پیشین، ص ۳۱۳

[۵]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۴

[۶]- هاشمی شاهرودی، سید محمود، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۸، ش ۱۹ و ۲۰، ص ۳

[۷]- مؤمن قمی، محمد، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۶،  ش ۱۲و ۱۱، ص ۲۱۰

[۸]- زرقاء، محمد انس، گواهی استصناع، فصلنامه اقتصاد اسلامی، ۱۳۸۰، ش ۱، ص ۱۲۱

[۹]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۲۵- ۲۴

[۱۱]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۲

[۱۲]- موسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، جلد۲، ص ۲۰۳-۲۰۲

[۱۳]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۲۰

[۱۴] - کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج ۲، ص ۲۲۰

[۱۵] - انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۵۷۱

[۱۶] - جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۱۱۹

[۱۷]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۴

[۱۸]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فرهنگ عناصرشناسی، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۸۷، ص ۳۶۷

[۱۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۴

[۲۰]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۳

[۲۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۵

[۲۲]- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ سوم، ۱۳۹۲، ج ۲، ص ۲۲۲

 [۲۳]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

[۲۴]- بقره/ ۲۷۵

[۲۵]- مائده/ ۱

[۲۶]- نساء/ ۲۹

- [۲۷] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

- [۲۸] همان، ص ۱۳۲

[۲۹]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، فصلنامه علمی - پژوهشی اقتصاد اسلامی، تابستان ۱۳۸۷، ش۳۰، ص۷۲

 - [۳۰]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

[۳۱]- اوصاف جمع کلمه وصف به معنای صفت، شرح کردن و بردو نوع است: الف) وصفی که به طور ظاهری از خود صیغه ثابت باشد…ب) وصفی که به معنای لغوی خویش بر معنایی دگر دلالت کند که در حکم مؤثر است. برای مطالعه بیشتر در این زمینه ن . ک به انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۲، ص ۲۱۷۵

[۳۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۰-۲۹

[۳۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقودمعین، ص ۳۳

[۳۶]- توحیدی، محمدعلی، پیشین، ج ۲، ص ۲۳-۱۶

[۳۷]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

[۳۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۳۷- ۳۶

[۳۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۱۷۹-۱۷۸

[۴۰]- همان، ص ۱۸۰

 

حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی می توان بخوبی دریافت که مبیع لازم است از اموال عینی باشد. عین عبـارت از مالی است که وجـود مـادی و محسوس دارد و به طور مسـتقل مورد داد و ستـد قـرار می گیرد[۱] با این وجود با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع، در نتیجه این صفت از عقد بیع، در عقد استصناع نیز جاری می شود.

۴- لازم بودن:

اصل در بیع لزوم است به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. اصل لزوم در قراردادها، یک اصل منطقی و عقلانی است زیرا در صورتی که قراردادها قابل انحلال باشند، نظم و ثبات اقتصادی از بین می رود و هیچ کس نمی تواند اطمینان خاطر از معامله داشته باشد. از آنجا که عقد استصناع نیز یکی از شقوق بیع می باشد، ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟﻪ اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده ۲۱۹ ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ ﮐﻪ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند.

با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را (خیارات مختص به عقد بیع) در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیرثمن.[۲]

در خصوص جریان خیارات مختص به عقد بیع در عقد استصناع می توان گفت: به غیر از        خیار مجلس که به نظر می رسد: منعی برای جریان آن در عقد استصناع وجود ندارد؛ خیار حیوان در عقد استصناع جاری نمی شود، مگر این که سفارش تولید حیوان با دست کاری های ژنتیکی و یا از طریق سلول های بنیادی باشد. در خصوص خیار تأخیر ثمن نیز با توجه به ماهیت عقد استصناع (عدم قبض کل یا بیشتر ثمن فی المجلس)[۳] و حسب ماده ۴۰۲ قانون مدنی که شمول آن، ناظر به مواردی است که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد، در نتیجه امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجو ندارد.

در خصوص جریان سایر خیارات در عقد استصناع به نظر می رسد: به غیر از خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب که در عقد استصناع جاری نمی شوند و همچنین خیار تبعض صفقه که باید در امکان حدوث آن قائل به تفکیک گردید، امکان جریان سایر خیارات در عقد استصناع، با توجه به ماهیت عقلایی و عام این خیارات، وجود دارد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در ﺿﻤﻦ ﻗﺮارداد ﯾﺎ ﭘﺲ از آن ﻣﯽﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺧﯿﺎرات را ﺳﺎﻗﻂ نمایند ﮐﻪ در این صورت، دﯾﮕﺮ ﺣﻖ اﺳﺘﻔﺎده از ﺧﯿﺎرات ﺟﻬﺖ اﻧﺤﻼل ﻗﺮارداد را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ.

در خصوص عدم جریان خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب در عقد استصناع می توان گفت: از آنجا که این خیارات در بیع کلّی در ذمّه جاری نمی‌شوند[۴] و حسب ماده ۴۱۴ قانون مدنی، بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد زیرا چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید ملامت و اجبار شود که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد و در نتیجه این اجبار نه تنها با فسخ ملازمه ندارد بلکه در صورتی امکان پذیر است که قرارداد باقی بماند (زیرا نقص در شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله)،[۵] براین اساس در عقد استصناع نیز می توان نتیجه گرفت از آنجا که در این عقد، مبیع کلی فی ذمه می باشد این خیارات در آن جاری نمی شوند و فروشنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل ننموده است.

در خصوص جریان خیار تبعض صفقه در عقد استصناع نیز، گروهی بر این اعتقادند که امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجود ندارد زیرا با توجه به ماهیت عقد استصناع که بر اساس اوصاف خواسته شده منعقد می شود، در صورت عدم رعایت اوصاف تعیین شده، مانند این است که مبیع تحویل نشده و فروشنده باید مبیع مورد نظر را تهیه نماید.[۶] با این وجود، از آنجا که عده ای معتقدند: خیار تبعض صفقه حسب اطلاق ماده ۴۴۱ قانون مدنی[۷] در عین کلی[۸] نیز جاری می شود،[۹] و موجب جریان این خیار را بطلان قسمتی از بیع به هر سببی از اسباب مانند: مستحق للغیر در آمدن، نامشروع بودن،[۱۰] عدم قدرت تسلیم به بعض مبیع و غیره حسب ماده ۳۷۲ قانون مدنی ذکر می نمایند؛ به نظر می رسد: با عنایت به موارد مذکور در بیع کلی، در خصوص جریان این خیار در عقد استصناع باید اندکی تأمل نمود و قائل به تفکیک شد.

به طور کلی خیار تبعض صفقه در دو مورد می تواند قابل تصور است: یکی آن که مبیع در خارج متعدد باشد (مانند: فروش خانه و باغ به دیگری)، دیگر آن که مبیع در خارج واحد است ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه باشد (مانند: فروش خانه ای که بعداً نیمی از آن متعلق به غیر در آید)، در این دو حالت، عقد واحد قابلیت انحلال به دو عقد را دارد، به طوریکه هر کدام دارای حکم جداگانه می باشند، لذا امکان جریان خیار تبعض صفقه وجود دارد.[۱۱]

از آنجا که ذکر این مصادیق، عین معین را به ذهن متبادر می سازد؛ در خصوص عقد استصناع به نظر می رسد دو فرض برای آن قابل تصور باشد: اول در فرضی که فراهم نمودن اوصاف موردنظر   سفارش دهنده، برای سفارش گیرنده غیرممکن شود و مبیع ساخته نشده باشد، در این فرض امکان تسلیم مبیع وجود ندارد و در نتیجه با وحدت ملاک از ماده۳۷۲ قانون مدنی، استصناع باطل می شود؛ مانند این که ساخت کالای مورد نـظر مشتری منـوط به واردات مواد اولیه از خارج باشد و به لحاظ تحریم های بین المللی بعد از انعقاد عقد استصناع، امکان این امر وجود نداشته باشد. دوم در فرضی که سفارش گیرنده قسمتی از کالا را مطابق اوصاف موردنظر سفارش دهنده، ساخته باشد و ادامه ساخت مابقی کالای مورد نظر ممکن نباشد، مانند این که سفارش دهنده موظف به تحویل ۱۰ عدد شومینه با ویژگی های مورد نظر باشد و پس از ساخت ۵ عدد از موضوع سفارش به علت تحریم، امکان ساخت مابقی مقدور نباشد که در این حالت می توان جریان خیار تبعض صفقه را متصور بود، با این وجود از آنجا که صانـع (سفـارش گیرنده) براسـاس سـفارش مستـصنع (سفارش دهنده) اقـدام به سـاخت موردالاستصناع (کالای مورد سفارش) نموده است، لذا جریان خیار تبعض صفقه باعث حدوث ضرری ناخواسته به صانع می شود که توجیه این امر، خلاف قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع و عدالت اجتمـاعی می باشد. در این حالت به نظر می رسد: بهتر است طرفین به طور واضح خواسته های خود را مطرح نمایند و با درایت تمام براساس وﯾﮋﮔﯽﻫﺎ و ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﺮای قرارداد فیمابین در ﻧﻈﺮ دارﻧﺪ، کلیه ﺷﺮوﻃ و اﺣﮑﺎم آن را تعیین نمایند؛ مانند: ﺗﻌﯿﯿﻦ زﻣﺎن ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض، ضرر یا خسارتهای احتمالی و شرایط غیر قابل پیش بینی و غیره؛ اﯾﻦ ﺷﺮوط ﺑﻪ ﺗﺒﻌﯿﺖ از اﺻﻞ ﻋﻘﺪ، ﻻزم ﺑﻮده و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺣﻖ ﺳﺮﭘﯿﭽﯽ از آن را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ و در ﺻﻮرت ﺑﺮوز اﺧﺘﻼف ﺑﺎ ﻣﺸﮑﻞ ﮐﻤﺘﺮی ﻣﻮاﺟﻪ خواهند بود؛ البته ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در راﺑﻄﻪ ﺑﺎ ﯾﮑﯽ از ﺷﺮاﯾﻂ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻻزم ﻧﯿﺴﺖ آن ﺷﺮاﯾﻂ در ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﯿﺎن ﺷﺪه و ﺑﺮآن ﺗﻮاﻓﻖ ﮔﺮدد زیرا حسب ﻣﺎده   ۲۲۵ قانون مدنی، ﻣﺘﻌﺎرف ﺑﻮدن اﻣﺮی در ﻋﺮف و ﻋﺎدت ﺑﻪ ﻃﻮری ﮐﻪ ﻋﻘﺪ ﺑﺪون ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻫﻢ ﻣﻨﺼﺮف ﺑﻪ آن ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻣﻨﺰﻟﻪ ذﮐﺮ در ﻋﻘﺪ اﺳﺖ.

در ﻣﻮرد ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﻮت و ﺟﻨﻮن در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز اﯾﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺑﺎﯾﺪ ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﻗﺮارداد اﺟﺎره اﺷﺨﺎص داﻧﺴﺖ؛ ﺑﻪ اﯾﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﮐﻪ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎ ﻓﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن صانع، ﻗﺮارداد ﻣﻨﻔﺴﺦ ﻣﯽﮔﺮدد؛ اﻣﺎ چنانچه ﻗﺮارداد ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﻧﺒﻮده و ﻓﺮد دﯾﮕﺮی بتواﻧﺪ ﺗﻌﻬﺪات ﺻﺎﻧﻊ را اﻧﺠﺎم دﻫﺪ، ﻗﺮارداد ﭘﺎ ﺑﺮﺟﺎﺳﺖ و شخص جدید ﺑﻪ ﻧﯿﺎﺑﺖ از ﺻﺎﻧﻊ، اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﻧﻤﻮده و ﯾﺎ آن را ﺗﮑﻤﯿﻞ ﻣﯽﮐﻨﺪ و ﻫﺰﯾﻨﮥ اﻧﺠﺎم ﮐﺎر از اﻣﻮال ﺻﺎﻧﻊ، تا مقداری از ثمن که صانع دریافت داشته است، ﭘﺮداﺧﺖ ﻣﯽﺷﻮد.

ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻃﺮف ﻗﺮارداد (ﺻﺎﻧﻊ) در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﯾﮏ ﺷﺮﮐﺖ ﺗﺠﺎری ﺑﺎﺷﺪ طبیعتاً ﻣﺸﮑﻠﯽ ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﻣﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن او وجود نخواهد داشت زیرا در ﺷﺮﮐﺖﻫﺎی ﺗﺠﺎری ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل آن از ﺑﯿﻦ نمی رود و ﺗﺎ ﭘﺎﯾﺎن اﻣﺮ ﺗﺼﻔﯿﻪ، ﺑﺎﻗﯽ ﻣﯽﻣﺎﻧﺪ. ﻋﻠﺖ اﯾﻦ اﻣﺮ آن اﺳﺖ ﮐﻪ داراﯾﯽ ﻣﻮﺟﻮد ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺮﺧﻼف اﻧﺴﺎن، ﭘﺲ از اﻧﺤﻼل ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﯾﮕﺮی ﻣﻨﺘﻘﻞ ﻧﻤﯽﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﻣﯿﺎن ﺷﺮﮐﺎء ﺗﻘﺴﯿﻢ ﻣﯽﮔﺮدد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل ﺷﺮﮐﺖ، ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ آن ﺑﺎﻗﯽ ﺑﻮده و اداره آن ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻻزم ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺒﻠﯽ ﺷﺮﮐﺖ، می تواند ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺟﺪﯾﺪی ﻧﻈﯿﺮ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﺼﺎﻟﺢ ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻌﻬﺪ و غیره ﺷﮑﻞ ﮔﯿﺮد و این امر حسب ﻣﻮاد ۲۰۸ قانون تجارت و ۲۰۸ ﻻﯾﺤﻪ ﻗﺎﻧﻮﻧﯽ قانون مذکور، ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ اﻧﺠﺎم ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ.[۱۲]

۵- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:

در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ امری در عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۱۳] در این عقد به طور معمول، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته       می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛ این امر، در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛ این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

۶- مستقیم و غیر مستقیم بودن:

استصناع به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص مستنصع (سفارش دهنده) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی صانع (سفارش گیرنده) برای ساخت به طور مثال کارخانه یا آپارتمانی منعقد سازد و خود وی (صانع) عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما اگر این شخصیت حقیقی یا حقوقی برای ساخت کالای مورد سفارش با شخص حقیقی یا حقوقی دیگر، قرارداد امضا نماید، در این صورت استصناع غیرمستقیم یا موازی شکل می گیرد؛[۱۴] معمولاً قراردادهای استصناع در بانک ها بر اساس شیوه استصناع غیرمستقیم منعقد  می شود زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید.[۱۵]

۷- معین بودن:

از آنجا که عقود معین بخاطر کثرت استعمال وکاربرد در قانون، نام خاصی برایشان در نظرگرفته  می شود و قانونگذار احکام و شرایط و آثار آنها را بیان می نماید، به نظر می رسد: عقد استصناع در فقه با وجود متون اندک و عدم اتفاق نظر فقها در تعریف واحدی از این عقد، عقد شناخته شده ای می باشد و ریشه تاریخی و فقهی دارد؛ از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سـوم قانـون عملیـات بانکی بدون ربا، قانونگذار برای عقد مذکور عنوان خاصی تعیین نموده، در نتیجه عقد استصناع در زمره عقود معین قرار می گیرد. ازسوی دیگر، اگرچه در بیان عقود نامعین گفته می شود که در شرع نام ویژه ای برای آنها عنوان نشده و احکامی نیز مقرر نگردیده است و مردم به اقتضای زندگی خویش و نیز با در نظر گرفتن مصالح زمان و مکان آنها را پدید آورده اند اما با اندکی تأمل می توان دریافت که حتی اگر قرارداد سفارش ساخت کالا براساس اقتضای مصالح جامعه پدید آمده باشد، به لحاظ کثرت استعمال وکاربرد این عقد در طول تاریخ، اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۱۶] «أوفوا بالعقود»[۱۷] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۱۸] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و با عنایت به این که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه آنها را به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۱۹] در نتیجه این عقد به صورت تلویحی توسط شارع، امضا و تأیید شده است.

 

گفتار دوم- مبانی مشروعیت

تبیین ماهیت فقهی و احکام مربوط به عقد استصناع از اهمیت ویژه ای برخوردار است زیرا مردم  و مؤسسات دولتی و خصوصی در فعالیت های اقتصادی خود به صورت روزمره از این عقد استفاده         می نمایند. در فقه عامه در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.[۲۰] ولی این عقد در مجموعه عقودی که در کتاب های شیعه در قالـب فقه المعاملات بررسی می شود، وجود ندارد. بی تردید فقه اسلامی در بررسی این عقد از توانمندی بسیار بالایی برخوردار است و می تواند جنبه های گوناگون آن را نظیر: مشروعیت یا عدم مشروعیت، جواز یا لزوم و غیره را با بهره گرفتن از ادله اجتهادی به خوبی استخراج نماید. براین اساس، جهت تبیین بهتر موضوع، ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را از دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم و متأخر امامیه  مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

بند اول- دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم

فقهای متقدم شیعه با آن همه گستردگی در موضوعات مختلف باوجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شـیخ طوسی در الخـلاف و المبسوط، ابن حمـزه در الوسـیله و ابن سعیـد در الجامع للشرائع به این قرارداد نپرداخته اند؛[۲۱] دیدگاه فقهای مذکور به شرح زیرمی باشد:

۱- دیدگاه شیخ طوسی: شیخ طوسی در کتاب الخلاف، دلایل عدم مشروعیت این قرارداد را چنین اظهار داشته است: «استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، برنجی، مسی و آهنی جایز نیست. شافعی نیز بر همین عقیده است ولی ابوحنیفه آن را صحیح می داند زیرا مردم اینگونه قراردادها را منعقد می کنند و بر آن اتفاق نظر دارند. دلیل ما بر باطل بودن استصناع آن است که اولاً به اجماع مذهب ما واجب نیست، سازنده شیء ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را برگرداند. از طرفی مشتری ملزم به تحویل گرفتن کالای ساخته شده نیست و اگر این قرارداد صحیح بود، نباید چنین باشد. ثانیاً کالای سفارش شده مجهول است به گونه ای که نه با دیدن مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه با بیان ویژگی ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی ها که بگوییم کلی در ذمه است ) لذا منع از این قرارداد لازم است.»[۲۲]

همچنین وی در المبسوط درکتاب السلم می نویسد: «استصناع (قرارداد سفارش ساخت کالا) چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی و آهنی و مسی جایز نیست و اگر چنین سفارش هایی صورت گرفت، قرارداد آن صحیح نیست و سازنده اختیار دارد آن را به سفارش دهنده تحویل دهد یا ندهد و اگر آن را تحویل داد سفارش دهنده اختیار دارد آن را بپذیرد یا نپذیرد.»[۲۳]

بنابراین شیخ طوسی بنابر دو دلیل، قائل به بطلان این قرارداد شده است: یکی اجماع فقهای شعیه مبنی بر عدم وجوب تسلیم کالا و مختار بودن طرفین در انجام تعهدات متقابل و دوم ضرری که ازمجهول بودن کالای مصنوع در قرارداد وجود دارد.

در رد ادله شیخ می توان چنین اظهار داشت که دلیل اول شیخ این است که فقهای شیعه اجماع  نموده اند که در قرارداد سفارش ساخت کالا، سازنده کالا می تواند علیرغم توافق با سفارش دهنده و دریافت بها پس از اتمام کار، آن را تحویل ندهد و پول را به صاحب آن مسترد نماید، مشتری نیز می تواند از قبول کالایی که سفارش داده و برای او ساخته شده خودداری نماید؛ بنابراین عقدی با این ویژگی ها نمی تـوانـد مشـروع و جایـز باشد. این در حالـی است که فقـهای پیش از شیخ همانند: شیخ صدوق، شیخ کلینی، ابن قولویه و معاصران او مانند: شیخ مفید، شیخ مرتضی، ابوالصلاح حلبی و سید مرتضی که   کتاب های فقهی فراوانی نوشته اند در این خصوص اظهار نظری نکرده اند[۲۴] و با توجه به بررسی های صورت گرفتـه، فقط شیخ طوسی در الخـلاف والمبـسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید حلی در الجامع للشرائع بدان پرداخته اند، در نتیجه این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی شود و با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن سعید، مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته اند؛ بنابراین برخلاف این ادعا بطلان، اجماعی نیست.[۲۵] از طرفی مشهور فقها معتقدند: اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. توضیح آن که طریقه لطف مبتنی بر وجوب لطف خداوند است، بدین صورت که هرگاه علمای عصری بر حکمی از احکام شرعیه اتفاق داشتند، بطور مثال: همگی فتوا به وجوب نماز جمعه در عصر غیبت دادند و احدی از علمای آن عصر با این رأی مخالفت نکرد، به حکم عقل یقین پیدا می شود که این اجماع مطابق با واقع بوده و حاکی از رأی مبارک امام عصر است زیرا اگر این اتفاق نظر اشتباه و مخالف با رأی امام باشد، هرآینه بر امام واجب است که از باب قاعده لطف، جلوی تحقق این اجماع را بگیرد، بدین شکل که یا خود امام بیاید و اظهار مخالفت کند یا با تصرفات ولایی خود، فردی از علما را برانگیزد و رأی او را برگرداند تا با مخالفتش، اجماعی درست نشود…اما این استدلال قابل خدشه است زیرا اگر قانون لطف چنین اقتضایی دارد، این امر اختصاص به مسائل مورد اجماع علماء یک عصر یا چند عصر ندارد و در سایـر مسائـل اختـلافی علماء نیز اظـهار حق و رد نـظر غیر حق، بر امام لازم است زیرا مسلماً احکام زیادی در بین علماء، اختلافی است که حق با یکی از آنان بوده و صرفاً نشر یکی از آنها مطابق با واقع است. همچنین با فرض وجود اجماع، این اجماع دلیلی بر جواز عقد است نه بطلان آن زیرا آنچه مورد اجماع علماء بوده، جواز عقـد است و عقـد جایز عقـدی است که هریک از طرفین هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ نماید، بنابراین در فرضی که سازنده مختار باشد، کالای مورد درخواست را تسلیم کند یا دستمزد دریافتی را مسترد نماید و از طرف دیگر، مشتری هم اختیار داشته باشد، کالا را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر از این باشد، عقود جایزی مثل مضاربه نیز باید باطل باشد. در اثبات این ادعا می توان از اظهارنظر فقهای امامیه     بهره مند گردید زیرا این فقها یا در مورد استصناع مطلبی بیان ننموده اند یا در صورت بیان، قائل به نفوذ آن شده و نسبت به صحت اصل آن تردید ننموده اند.

در خصوص دلیل دوم شیخ که قرارداد سفارش ساخت کالا را معامله ای مجهول می داند و معتقد است: از آنجا که نه کالا قابل مشاهده می باشد و نه صفاتش مشخص می شود، در نتیجه کالا مجهول بوده و معامله بر شیء مجهول باطل است، می توان گفت: در بطلان چنین قرادادی در حالتی که مورد معامله، مجهول است، اختلافی وجود ندارد زیرا معامله غرری می شود و غرر در معامله، نفی شده است؛ اما در این نوع معامله ها به طور معمول، سفارش دهنده با تعیین اوصاف مورد نظرش، درخواست خود را برای ساخت کالای موردنظر مطرح می نماید و با این وصف چنانچه بخواهیم در صحت این عقد تردید کنیم، باید عقدی مثل بیع کلی را هم باطل بدانیم زیرا در بیع کلی نیز موضوع مورد معامله، عین معین نیست و قرارداد راجع به موضوعی منعقد می شود که ویژگی هایش معلوم است. اما همانگونه که می دانیم در نفوذ بیع کلی که ویژگی های اساسی مال موضوع معامله معلوم است، تردیدی وجود ندارد.[۲۶] امروزه در قراردادهایی که در قالب استصناع بسته می شود، همه ویژگی ها و صفات مورد رغبت عُقلا به خوبی در قرارداد ذکر می شود و سفارش پذیر موظف می شود، دقیقاً مطابق قرارداد، کالای موردنظر سفارش دهنده را بسازد به گونه ای که هیچ تخلفی صورت نپذیرد. عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترین گواه این ادعا می باشد به شکلی که در مبادلات بین المللی، کالا چنان به طور جزئی و دقیق توصیف می شود که گویی، کالای موجود و ساخته شده را توصیف می نمایند.[۲۷]

همانگونه که در تعریف این دو فقیه آمده است، آنها صدر کلام شیخ طوسی را بیان ننموده و تنها به ذیل کلام شیخ طوسی با عبارت های متفاوت پرداخته اند و ظهور کلام هر دو در صحت این عقد با وصف جایز بودن آن است. عدم بیان صدر کلام شیخ طوسی توسط این دو فقیه به دو صورت قابل تفسیر است: از طرفی این دو فقیه، صدر کلام شیخ طوسی را نقل ننموده اند زیرا صدر کلام شیخ طوسی، ظهور در بطلان این عقد داشت و از طرف دیگر، این احتمال را می رساند که مقصود از بطلان و عدم جواز عقد استصناع، عدم لزوم این عقد باشد نه این که عقد استصناع باطل باشد. در فرضی که تفسیر اول درست باشد، حکایت از آن دارد که اجماعی بین فقیهان متقدم شیعه بر بطلان عقد استصناع وجود ندارد زیرا حداقل دو فقیه مخالف آن می باشند و در فرضی که تفسیر دوم را بپذیریم، حکایت از عدم مخالفت شیخ طوسی با صحت عقد استصناع دارد. با این وصف، می توان عدم توجه فقیهان متقدم شیعه را به طرح موضوع عقد استصناع در کتاب های فقهی خود یا ناشی از مخالفت شیخ طوسی با عقد استصناع و ادعای بطلان ایشان دانست یا می توان گفت که این موضوع، مورد ابتلا نبوده و یا  فقها توجهی به ابتلای آن نداشته اند؛ در نتیجه عدم ذکر آن توسط فقهای متقدم، دلیل بر اعتقاد به بطلان چنین عقدی نیست. در هرصورت اگر شیخ طوسی را مخالف قطعی صحت عقد استصناع بدانیم، نباید در بررسی اجتهادی عقد استصناع و استخراج احکام آن دچار تزلزل گردید.[۳۰]

 

بند دوم- دیدگاه فقیهان متأخر

ب)گاهی میان سفارش دهنده و سازنده، قرارداد قطعی بسته می شود مبنی بر این که سازنده، کالا را بسازد و پس از ساختن، آن را به سفارش دهنده بفروشد. این قرارداد بیع محسوب نمی شود زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش، پس از ساخت انجام شود؛ این قسم، مصداق قطعی عقد است و عموم آیه «أوفوا بِالعُقود» شاملش می شود و دلیلی بر تخصیص آن وجود ندارد. براین اساس، بر هریک از طرفین قرارداد واجب است به آنچه در قرارداد آمده است و بدان ملتزم شده اند وفا کنند.

ج)گاهی فقط مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام از آنان به چیزی ملتزم      نمی شوند. بدون شک قرارداد بسته شده میان آنها توأم با اطمینان نیست و هرکدام از طرفین آشکارا بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و دلیل شرعی هم بر الزام به آن وجود ندارد. عنوان بیع بر این قسم صادق نیست و مشمول اطلاق آیه «احل الله البیع» و «أوفوا بِالعُقود» نخواهد بود. اگر سازنده نخواست به قراردادش عمل کند، کالای موردنظر را نمی سازد؛ همچنین خریدار نیز پس از آن که کالای ساخته شده مورد توافق او آماده شد، می تواند آن را از سازنده خریداری نکند.» [۳۲]

۲- دیدگاه آیت الله شاهرودی: آیت الله شاهرودی نیز در ((کتاب الاجاره در عنوان عقد استصناع)) مباحث مربوط به عقد استصناع را مطرح نمودند. وی ضمن بیان آرای فقهای شیعه در باب استصناع به توجیهات پنج گانه برای صحت استصناع پرداخت و به نقد و بررسی آنها همت گمارد. در این خصوص می نویسد: «البته می توان استصناع را نه بر اساس بیع سلم و بیع کلی بلکه براساس بیع شخصی، حتی بر اساس بیع معدوم تحلیل نمود. بدین صورت که مبیع کلی، در ذمه سازنده نیست بلکه مبیع شخصی است، یعنی مشتری کـالایی را که سازنده می سازد و کالایـی واقـعی است و به صـورت مواد اولیه یا به صورت کلی در معین دارد، می خرد؛ بدین معنا که هرگاه به تعداد بیشتری ساخته شده باشد، کالای مورد سفارش نیز در میان آنها به صورت کلی در معین وجود خارجی خواهد داشت. چون مشتری نسبت به کالا شناخت دارد و با توجه به التزام سازنده به ساختن آن، به تحقق آن اطمینان دارد و معامله او باطل نیست. وجه بطلان معامله، امری عقلی نیست بلکه چیزی است مانند لزوم غرر که با شناخت کالا و اطمینان از ساخت آن برطرف می شود. در این صورت، استصناع از صورت بیع سلف خارج می شود زیرا سلف اختصاص به موردی دارد که بیع، کلی در ذمه باشد. همچنین روایات بطلان معاملات معدوم نیز شامل استصناع نمی شود، این روایات منصرف به مواردی است که مبیع در خارج، شناخته شده نبوده و اطمینانی به تحقق آن در ظرف زمانی خودش نباشد که موجب رفع غرر و خطر گردد.»[۳۳]

۳- دیدگاه آیت الله تسخیری: آیت الله تسخیری براساس سیره متشرعه، عقد استصناع را اینگونه صحیح می دانند: « مهم ترین دلیلی که بر صحت عقد استصناع ارائه شد، اجماع عملی است که فقیهان حنفیه بیان کردند که در فقه امامیه از آن به سیره متشرعه یاد می شود. سیره متشرعه، مصدر ابتدایی احکام شرعی نیست ولی با دارا بودن دو شرط ذیل می تواند کاشف از احکام شرعی باشد و با تحقق این دو شرط، چنین عملی از شارع مقدس تصحیح می شود؛ اول این که: یقین حاصل شود این سیره در زمان رسول الله(ص) هم به عنوان سیره قطعیه مطرح بوده است؛ دوم آن که: نهی خاص یا عامی از طرف شارع مقدس در طرد آن نیامده باشد.

امتداد عقد استصناع ـ که عقدی عرفی محسوب می شود ـ تا زمان پیامبر(ص) و حتی قبل از آن واضح و روشن است. آیا می توان روایت «لا تبع ما لیس عندک» را نهی از عقد استصناع تلقی کرد؟ احتمالات گوناگونی در دلالت این روایت ذکر شده نظیر این که روایت بر نهی از بیع مال غیر یا نهی از بیع چیزی که تضمینی بر تسلیم آن وجود ندارد، دلالت می کند. با این احتمالات، بی تردید این نهی شامل عقد استصناع نخواهد شد. با ملاحظه استدلال فوق، استصناع عقدی مشروع خواهد بود. در صورتی که وجود این سنت، در زمان پیامبر(ص) اثبات نشود، از آنجا که استصناع عقدی عرفی است مشمول اطلاق «أوفوا بِالعُقود» می شود و بدین وسیله مشروعیت آن اثبات می گردد.»

۴- دیدگاه آیت الله بجنوردی: آیت الله بجنوردی نیز قرارداد استصناع را بیع می شمرد و معتقد است: «قرارداد استصناع عقدی است بر کالای در ذمه که مطابق خصوصیات و شرایط معینی در متن قـرارداد، در مقابـل بهـای معینی در آینده، ساخته می شود. بنابـراین استصناع، قـرارداد فروش است،       بدین صورت که خریدار با مراجعه به شخصیت حقیقی یا حقوقی سازنده کالای موردنظر و ارائه شرایط و صفات مورد درخواست و بهایی که حاضر است بابت آن بپردازد، رضایت سازنده را جلب و قرارداد بین آنها منعقد می شود. همچنین با توجه به اطلاقات و عمومات آیات «أوفوا بِالعُقود» و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم» قانونگذار هر بیعی را تنفیذ کرد و بیع ربوی را خارج ساخت. از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است، آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ کرد.»[۳۴]

۵- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ: آﯾﺖ اﷲ ﺑﻬﺠﺖ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪ اﺟﺎره اﺳﺖ ﮐﻪ اﺳﺘﯿﺠﺎر شده و ﺷﺮاﯾﻂ اﺟﺎره را دارد و اﮔﺮ ﻋﻤﻞ نشود ﺑﻪ ﻣﻘﺪار ﻋﻤﻞ، باید اﺟﺮت پرداخت گردد.

۶- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ: در نظر آﯾﺖ اﷲ ﺟﻮادی آﻣﻠﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻣﺮﮐﺐ از ﭼﻨﺪ ﻋﻘﺪ اﺳﺖ اﻣﺎ اﮔﺮ ﻣﺠﻤﻮﻋﺎً ﺗﺤﺖ ﯾﮏ ﻋﻘﺪ ﻗﺮار ﮔﯿﺮﻧﺪ، ﻣﺼﺪاق ﯾﮑﯽ از ﻋﻘﻮد ﻣﺘﻌﺎرف نمی باشد و ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻞ، ﺻﺤﯿﺢ و ﻻزم اﻟﻄﺮﻓﯿﻦ می باشد.

۷- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای: آﯾﺖ اﷲ ﺧﺎﻣﻨﻪای معتقدند: ﻗﺮارداد ﻣﺰﺑﻮر از ﻣﺼﺎدﯾﻖ ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء اﺳﺖ و ﻣﺸﻤﻮل ادﻟﮥ ﺻﺤﺖ و ﻧﻔﻮذ ﺑﯿﻊ می باشد، در نتیجه ﻋﻨﻮان ﺑﯿﻊ و ﺷﺮاء ﺑﺮ آن ﻣﻨﻄﺒﻖ اﺳﺖ اﮔﺮ ﭼﻪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺑﯿﻊ ﻧﺴﯿﻪ و ﺑﯿﻊ ﺳﻠﻒ را ﻧﺪارد زﯾﺮا ﺷﺮاﯾﻂ ﻣﺬﮐﻮر، ﺷﺮاﯾﻂ ﺣﮑﻢ اﺳﺖ و ﻧﻪ ﻗﺼﺪ ﻣﻘﻮم ﻣﻮﺿﻮع. همچنین، ایشان این ﻋﻘﺪ را ﻻزم می دانند.

۸- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﺻﺎﻓﯽ ﮔﻠﭙﺎﯾﮕﺎﻧﯽ، ﻋﻘﺪ استصناع ﻣﯽﺗﻮاﻧـﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﻮان ﺻﻠﺢ، ﺻﺤﯿﺢ ﺑﺎﺷﺪ و اﮔﺮ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ واﺟﺪ ﺷﺮاﯾﻂ ﺻﻠﺢ ﺑﺎﺷﺪ از ﻋﻘﻮد ﻻزﻣﻪ محسوب می شود.

۹- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻓﺎﺿﻞ ﻟﻨﮑﺮاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع ﻇﺎﻫﺮاً ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘلی ﺑﻪ ﺣﺴﺎب می آید، ﻣﮕﺮ این که ﺧﯿﺎر در آن ﻗﺮار داده شود ﯾﺎ ﻣﺸﻤﻮل ﺧﯿﺎرات ﻋﺎﻣﻪ ﺑﺎﺷﺪ. همچنین ﺷﺮاﯾﻂ ﮐﻠﯽ ﺻﺤﺖ ﻣﻌﺎﻣﻼت از ﺟﻤﻠﻪ ﻋﺪم ﺟﻬﺎﻟﺖ، ﺑﺎﯾﺪ در آن رﻋﺎﯾﺖ ﺷﻮد.

۱۰- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی: براساس نظر آﯾﺖ اﷲ ﻣﮑﺎرم ﺷﯿﺮازی، در ﺻﻮرﺗﯽ ﻋﻘﺪ استصناع ﻗﺮاردادی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺟﻨﺲ ﻣﻮردﻧﻈﺮ از ﺗﻤﺎم ﺟﻬﺎت ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﻮد و ﺗﻤﺎم ﭘﻮل پرداخت شود. در ﻏﯿﺮ این صورت آن را ﻗﺮارداد ﺻﻮری می دانند و معتقدند ﺑﻪ ﻫﻨﮕﺎم آﻣﺎده ﺷﺪن ﺟﻨﺲ ﺑﺮای ﺗﺤﻮﯾﻞ، ﻣﻌﺎﻣﻠﮥ ﻧﻬﺎﯾﯽ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و در اﯾﻦ ﺻﻮرت اﺣﮑﺎم ﺑﯿﻊ بر آن جاری می شود.

۱۱- دیدگاه آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ: آﯾﺖ اﷲ ﻧﻮری ﻫﻤﺪاﻧﯽ معتقدند: ﻋﻘﺪ استصناع، ﻋﻘﺪی ﺻﺤﯿﺢ اﺳﺖ و ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺗﺤﺖ ﻋﻨﺎوﯾﻨﯽ ﭼﻮن ﺑﯿﻊ و اﺟﺎره ﻗﺮار ﮔﯿﺮد و همچنین ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻋﻘﺪ ﻣﺴﺘﻘﻠﯽ نیز ﺑﺎﺷﺪ. ایشان ﻋﻘﺪ استصناع را ﻋﻘﺪی ﻻزم در نظر می گیرند و ﺷﺮاﯾﻄﯽ ﮐﻪ در ﻋﻘﻮد ﻻزم ﻣﺎﻧﻨﺪ: ﺑﯿﻊ، ﺿﺮوری اﺳﺖ را در آن ﻧﯿﺰ جاری می دانند.[۳۵]

 

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۴۱

[۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۴۳

[۳]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۲۲

[۴]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، تهران، میزان، چ سی و چهارم، ۱۳۹۱، ج ۱، ص ۳۲۱

[۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۵، ص ۱۶۷

 -[۶]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۴۵- ۱۲۴

[۷]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۵۲۲

[۸]- عین کلی: عین کلی به عـین کـلی در معین و کـلی در ذمه تقسیم می شود. در این زمینه ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۸۴

[۹]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۳۴

[۱۰]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۵۱۷

[۱۱]- همان

[۱۲]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۱

 - [۱۳]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

[۱۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳- ۷۲

[۱۵]- همان، ص ۸۴

[۱۶]- بقره/ ۲۷۵

[۱۷]- مائده/ ۱

[۱۸]- نساء/ ۲۹

- [۱۹] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

[۲۰]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۳۲

[۲۱]- همان، ۴۳

[۲۲]- طوسی، محمد بن حسن، الخلاف، قم، موسسه النشرالاسلامی، بی چا، ۱۴۱۱ه.ق، ج ۳، ص ۲۱۵

[۲۳]- طوسی، محمد بن حسن، المبسوط، تهران، المکتبه المرتضویه، چ سوم، ۱۳۷۸، ج ۲، ص ۱۹۴

- [۲۴] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۱

[۲۵]- دهقانی نژاد، عباس و عابدینی، حسین، تحلیل مفهوم عقد استصناع، فصلنامه مطالعات حقوقی دولت اسلامی، پاییز ۱۳۹۱، ش۱، ص۸

[۲۶]- همان، ص ۱۶۴- ۱۶۲

 - [۲۷]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۳

[۲۸]- ابن حمزه، ابی جعفر محمد بن علی الطوسی، الوسیله الی نیل الفضیلیه، بی جا، مکتبه آیه الله المرعشی العامه، ۱۴۰۸ه.ق، ص ۲۵۷

[۲۹]- ابن سعید حلی، یحیی بن احمد، الجامع للشرائع، بی جا، سیدالشهداء، ۱۴۰۵ه.ق، ج ۳، ص ۲۱۵

 - [۳۰]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۶۶- ۶۵

 - [۳۱]همان

[۳۲]- مؤمن، محمد، استصناع (قرارداد سفارش ساخت)، فصلنامه فقه اهل بیت (ع)، ۱۳۷۶، شماره۱۲و ۱۱، ص ۲۲۳

[۳۳]- هاشمی شاهرودی، سید محمود، استصناع، فصلنامه فقه اهل بیت، ۱۳۷۸، شماره ۲۰ و ۱۹، ص ۱۴

- [۳۴] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۷۹

[۳۵]- موسویان، سید عباس و بازوکار، احسان، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۱۹-۱۸

مبحث دوم- ارکان و آثار عقد استصناع

در این مبحث در گفتار اول، ارکان عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار دوم به آثار این عقد می پردازیم.

 

گفتار اول -  ارکان

به طورکلی عقد بیع یکی از عقود معین است که نه تنها در قانون مدنی شرایط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است بلکه بسیاری از قواعد عمومی قراردادها را نیز با خود دارد؛ به بیان دیگر، محل سنتی طرح قواعد حاکم بر روابط قراردادی است و از سوی دیگر بیع تابع شرایط کلی سایر قراردادها نیز می باشد.[۱] مقنن برای صحت عقد بیع شرایطی را در نظر گرفته که در صورت فقدان برخی از این شروط، عقد باطل و با فقدان برخی دیگر عقد غیرنافذ می شود؛ از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع       می باشد براین اساس در بند اول به بررسی ارکان عمومی و در بند دوم به بررسی ارکان اختصاصی این عقد می پردازیم

 

بند اول- ارکان عمومی

شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله در عقـد استصـناع نیـز بایـد رعایـت شود. در عین حال، از آنجا که بعضی از این شرایـط در عقـد بیع آثـار ویژه ای پیدا می نمایند و این شرایط عموماً در عقد استصناع نیز جاری می شوند، در نتیجه زیر سه عنوان اراده، اهلیت تصرف و موضوع عقد، از آنها بحث می نماییم .

۱- قصد و رضا: اعلام اراده باطنی در عقد بیع که نسبت به بایع ایجاب و نسبت به مشتری قبول نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد زیرا هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع می گردد. در این که اراده نفسانی فروشنده و خریدار باید به نحوی ابراز شود بحثی نیست، اختلاف در نحوه بیان این اراده است. نظر مشهور فقهای امامیه این است که ایجاب و قبول باید لفظی باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادله وجوب وفا در صورتی است که انشاء با الفاظ صورت گیرد و بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند و نیز برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود از جمله بیع، معاطات[۲] را جاری دانسته اند؛[۳] مگر در مواردی که به موجب دلیل خاص، ایجاب و قبول باید لفظی باشد.[۴] قانون مدنی ایران نیز با اعلام این مطلب حسب ماده ۳۳۹ قانون مدنی بیان نموده که ممکن است بیع به داد و ستد واقع گردد و همچنین به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال حسب ماده  ۱۹۳ قانون مدنی از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است.[۵]

در عقد استصناع نیز مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و این دو طرف با دارا بودن شرایط عمومی قراردادها (مانند: اختیار، عقل، بلوغ و ….) با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء نمایند. باید افزود که علی الاصول هرکس در خرید و فروش، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است و این اصل که به عنوان اصل آزادی قراردادها حسب ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می شود، در عقد استصناع نیز جریان دارد. در عقد استصناع، طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در خصوص شیوه معاطات در عقد استصناع به نظر می رسد: از آنجا که موضوع عقد استصناع معدوم است و باید براساس ذکر ویژگی های موردنظر سفارش دهنده به وجود آید و براین اساس رفع ابهام و جلوگیری از غرر با ذکر این ویژگی ها محقق می شوند، در نتیجه شیوه معاطات در آن امکان پذیر نخواهد بود.

۲- اهلیت و اختیارتصرف: طرفین در بیع استصناع همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین حسب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند و نیز حسب ماده ۱۹۵ قانون مدنی اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بی خبری نیز در حکم محجورین می باشند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، حسب ماده ۳۴۵ قانون مدنی علاوه بر اهلیت قانونی، اهلیت تصرف[۶] در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته و این امر به طور بدیهی در بیع استصناع نیز جریان می یابد. بنابراین، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را نـدارد و همچنین پس از صـدور حکـم توقف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز حسب ماده ۶۶۷ قانون مدنی باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.

۳- موضوع عقد: به طورکلی عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن و هریک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است؛[۷] از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد به بررسی این اوصاف می پردازیم.

۱-۳- اوصاف مبیع

ــ مبیع هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد باید هنگام عقد موجود باشد؛ حسب ماده ۳۶۱ قانون مدنی خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است زیرا بیع، عقدِ تملیکی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. چنانچه مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا) باید تمام شیء به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد، در موردی که مبیع کلی است، لزومی ندارد که فروشنده فرد آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است و ایـن امر حـسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی با ذکر مقدار، جنس و وصف مبیع صحیح است.[۸] براین اساس در مورد عقد استصناع نیز که مبیع آن کلّی فی الذمه است، نبودن فعلی کالا، عرفاً سبب غرری شدن و جهالت عقد استصناع نمی شود، غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر منتفی و عرف، آن کالا را در حکم کالای موجود می پندارد.[۹]

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی مانند: بیع و بالتبع آن بیع استصناع، حسب ماده ۲۱۵ قانون مدنی، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد؛ بنابراین فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و عرف هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست هرچند ملک است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال، ممکن است با وجود عدم ارزش اعتباری برای انعقاد معامله ای از دیدگاه عرف، بر معامله اکل مال به باطل صدق ننماید و انجام معامله در نظر طرفین، واجد ارزش باشد،[۱۰] مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص که به استناد عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.[۱۱]

با عنایت به موارد مذکور، در بیع استصناع نیز به نظر می رسد: از آنجا که ممکن است در مواردی، سفارش دهنده بر اساس نیاز و سلیقه شخصی اقدام به سفارش کالایی نماید و با توجه به ویژگی های مورد نظرش، حاضر به پرداخت مبلغی حتی سنگین باشد، اگرچه ظاهراً در نگاه عرف، برای این اقدام  مالیت یا منفعت عقلایی قابل تصور نیست، اما با استناد به عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر نموده اند. به نظر آنان اعتبار مالیّت، ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین، شراب و خوک که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین حسب مواد ۲۷ و ۲۳ قانون مدنی، مشترکات نظیر: راه ها، پل ها، میدانگاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی موات قبل از احیاء را    نمی توان منتقل کرد. اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خـاص قابلـیت فروش ندارد.[۱۲] حفظ منـافع عمـوم نیز ایجـاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند: ماده ۳۴۹ قانون مدنی در عدم بیع مال وقف؛ خرید و فروش مواد مخدر حسب قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶؛ و خرید و فروش اسلحه حسب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب ۱۳۹۰٫ با این وجود در موارد تردید، می توان از اصل قابلیت نقل و انتقال که از عمومات ادله صحت عقود می باشد، استفاده نمود براین اساس، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است و در صورت فقدان ادله، امکان نقل و انتقال آن وجود دارد.

با این که صحت بیع، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان حسب ماده ۲۴۳ با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۲۳۵ قانون مدنی وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط نمود. چنانچه این شرط در مورد جنس مبیع و از اوصاف جوهری عقد باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، حسب ماده ۳۵۳ قانون مدنی، مبیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مانند: گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. در عقد استصناع نیز با عنایت به تأیید کلی فی الذمه، به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی؛ امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی؛ جریان انتقال مالکیت با وجود اجل در تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی؛ و همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه رفع غرر، می توان این صفت را در عقد استصناع جاری دانست.

ــ توابع مبیع: به طورکلی توابع مبیع باید مانند اصل مبیع تسلیم شود؛ مقصود از توابع اشیایی است که برای استعمال و بهره برداری از مبیع ضرورت دارد. اینگونه توابع به حکم عرف یا مفاد قرارداد جزو مبیع است و الزام به تسلیم مبیع آنها را نیز شامل می شود.[۱۵] با این وجود حسب ماده ۳۵۶ قانون مدنی که حکم آن از احکام تکمیلی است، طرفین می توانند به تراضی آنچه را به حکم عرف از اجزاء و توابع مبیع است، از آن استثنا نمایند.

ــ قدرت تسلیم مبیع: قاعده این است که در اثر عقد بیع خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود اما انتقال فوری و بدون قید و شرط مبیع و ثمن جزء مقتضای بیع نیست؛ در واقع تملیک انجام می شود اما بدین شرط که موضوع قرارداد، قابلیت آن را داشته باشد. به طور معمول تسلیم مبیع نشان دهنده اراده فروشنده در تعیین مبیع است. در مبیع کلی تا فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود، خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج حق عینی پیدا کند ولی چون اثر عقد بیع تملیک مالی است به خریدار، همین که فروشنده، فردی را که باید تسلیم به خریدار شود تعیین می کند، این فرد خود به خود به ملکیت خریدار در می آید. در واقع انتخاب مصداق با فروشنده است که بطور معمول با تسلیم انجام می شود و تسلیم وسیله متعارف برای تعیین فرد مبیع است و به خودی خود سهمی در تملیک ندارد.[۱۶]

در خصوص ناتوانی موقت فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود زیرا فرض براین است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است؛ در حالی که جهل او به ناتوانی موقت فروشنده، مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده است و تخلف از این شرط به خریدار حق فسخ معامله را می دهد. در فقه این خیار، تعذّر تسلیم نام دارد و قانون مدنی آن را در زمره خیارات نیاورده است. حسب مواد ۲۲۹ و ۲۲۷ قانون مدنی در صورتی که ناتوانی فروشنده عارضی و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است، در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت؛ همچنین حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر می باشد نه در زمان عقد، بنابراین اگرچه ممکن است در هنگام عقد، این قدرت برای فروشنده نباشد ولی چنانچه در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد، بیع صحیح است.

در قانون مدنی حسب مواد ۳۴۸ و ۳۷۳ قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد. درعین حال اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیارتبعّض صفقه استفاده کرده و عقد را فسخ نماید؛[۱۷] البته همانگونه که در قسمت اوصاف توضیح داده شد، در جریان این خیار در عقد استصناع باید قائل به تفکیک شویم.

براساس توضیحات مذکور، به نظر می رسد: در عقد استصناع نیز قدرت تسلیم مصنوع، بیانگر تحقق تملیک است زیرا هدف از سفارش کالا و انعقاد قرارداد استصناع این است که کالا در اختیار سفارش دهنده قرار بگیرد و بتواند با تسلط بر آن، به میزان نیاز از آن بهره مند شود و حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر شناخته می شود نه در زمان عقد که این امر با ماهیت مؤجل عقد استصناع سازگار می باشد.

۲-۳- اوصاف ثمن

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است؛ مانند: تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. همچنین هرگاه خریدار هنگام بیع توان پرداخت ثمن را نداشته باشد و باتوجه به میزان سنگین بدهی و وضع اقتصادی و اجتماعی او امید به امکان پرداخت ثمن هرچند با تحصیل اعتبار نرود، بیع را باید درحکم موردی دانست که ثمن وجود خارجی ندارد یا پیش از عقد تلف شده است. اگرچه در این خصوص قانون مدنی حکمی ندارد ولی معاوضی بودن بیع و شباهت کامل احکام مربوط به مبیع و ثمن، بیانگر بطلان بیع براساس فقدان قدرت تسلیم ثمن می باشد؛ البته حسب ماده ۳۸۰ قانون مدنی چنانچه ناتوانی بعد از عقد عارض شود، بیع باطل نیست مگر آن که موعد پرداخت ثمن قید تعهد باشد و وجود آن را بیهوده سازد که اثر مرسوم و طبیعی ناتوانی مالی خریدار در این مرحله، ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و ملاک این حق فسخ حسب ماده ۲۴۰ قانون مدنی قابل استنباط می باشد.[۱۸]

در عقد استصناع از آنجا که ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان   پیش پرداخت (بیعانه) آغاز می گردد. در خصوص بیعانه در قانون مدنی، مقررات خاصی وجود ندارد ولی برخی از حقوقدانان معتقدند: طبق قاعده حقوقی در صورتی که به جهتی از جهات معامله منحل شود اگرچه مشتری بقیه ثمن را در مؤعد مقرر، تأدیه ننموده باشد، بیعانه باید به مشتری مسترد گردد مگر آن که در معاملات تجاری تأدیه بیعانه به قصد آن باشد که هرگاه مشتری از پرداخت بقیه ثمن در موعد مقرر امتناع نمود، بیع منحل و بیعانه به عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، متعلق به بایع باشد حتی اگر حقیقتاً خسارتی هم در اثر انحلال بیع، متوجه بایع نشده باشد. با این وصف هرگاه در دادرسی، مشتری در اثر انحلال بیع مطالبه بیعانه بنماید، در صورتی که بایع ثابت کند که بنای متبایعین در دادن بیعانه بر آن بوده که در صورت انحلال بیع، بیعانه مجاناً متعلق به بایع باشد، دادگاه قصد طرفین را محترم شمرده و طبق آن رأی می دهد و هرگاه این امر ثابت نشود، دادگاه طبق قاعده حقوقی، حکم به استرداد بیعانه به مشتری را صادر می نماید.[۱۹] با عنایت به موارد مذکور به نظر می رسد: از آنجا که عقد استصناع عقدی لازم می باشد و صانع بر اساس سفارش مستصنع اقدام به تهیه لوازم و ساخت کالای مورد سفارش می نماید، در صورت عدم پرداخت مابقی ثمن توسط سفارش دهنده، طبق قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع حتی در صورت عدم پیش بینی عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در قرارداد، بتوان بیعانه را به عنوان همه یا قسمتی از ضرر وارد شده به صانع، متعلق به صانع دانست.

بند دوم- ارکان اختصاصی

صحت بیع استصناع وابسته به شروطی است که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

۱- استصناع مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و طرفین آن با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء کنند. طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در این عقد، سفارش دهنده (مُستَصنِع): کسی است که ساخت کالای معین یا احداث طرح مشخصی را به دیگری (صانع یا پیمانکار) سفارش می دهد؛ سفارش پذیر (صانع): کسی است که می پذیرد کالای خاصی را بسازد یا طرح خاصی را با ویژگی های مشخص به طرف مقابل در زمان مشخص، ساخته و تحویل دهد و موضوع قرارداد: (موردالاستصناع، مستصنَع یا مستصنع فیه) کالا یا طرحی است که با ویژگی ها و شرایط مشخص در متن عقد بیان شده است (ویژگی هایی که سفارش ساخت مبتنی بر آن شرایط بوده است).

۲- کالا یا طرح در زمان انقعاد قرارداد استصناع معدوم است و مقصود از قرارداد، تولید و تحویل آن کالا می باشد.

۳- استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شود و در کالاهای طبیعی و محصولات کشاورزی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات و غیره جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی و تبدیل این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.

۴- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻻزم اﺳﺖ، ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻﯾﯽ که ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮاﺳﺎس ﻗﺮارداد ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ آن ﻧﻤﻮده اﺳﺖ، تعین و ذکر شود. در واقع در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ این که         موردالاستصناع، در ﺣﺎل ﺣﺎﺿﺮ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﯿﺴﺖ و ﺗﻮﺳﻂ ﺻﺎﻧﻊ ﺳﺎﺧﺘﻪ ﻣﯽﺷﻮد ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺸﺘﺮی را ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ زﻣﺎن ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ آﮔﺎه ﻧﻤﻮد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻗﺮارداد ﺑﺮ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﻮاﻓﻖ ﻧﻤﺎﯾﻨﺪ؛ در ﻏﯿﺮ این صورت ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ در ﻣﺘﻦ ﻋﻘﺪ ﻣﺸﺨﺺ ﻧﺒﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﺳﺒﺐ ﺟﻬﻞ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﻪ زﻣﺎن ﻣﺬﮐﻮر ﮐﻪ دارای اﻫﻤﯿﺖ وﯾﮋه ای در اﯾﻦ ﻗﺮارداد اﺳﺖ (زیرا ﮐﺎﻻ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﺒﻮده و ﻣﺸﺘﺮی ﻧﻤﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ ﻟﺤﻈﻪ که ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﻧﻤﻮده و از وی ﺗﺴﻠﯿﻢ ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﻃﻠﺐ ﻧﻤﺎﯾﺪ)، ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻏﺮری و ﺑﺎﻃﻞ ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد. از ﻃﺮف دﯾﮕﺮ ﻧﯿﺰ ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﻌﻤﻮل با ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪی ﮐﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﺎﯾﺪ ﺑﺮﻃﺒﻖ آن ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﭘﺮداﺧﺖ نماید، ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﺷﻮد. اﻟﺒﺘﻪ ﺑﺮﺧﻼف ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ موردالاستصناع، اﻟﺰاﻣﯽ ﺑﺮ ﺗﻌﯿﯿﻦ اﯾﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﻧﯿﺴﺖ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض و ﺳﮑﻮت ﻃﺮﻓﯿﻦ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در این زﻣﯿﻨﻪ وﺟﻮد ﻧﺪاﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﺧﺮﯾﺪار ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺒﻠﻎ ﻣﻮرد ﺗﻮاﻓﻖ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﻧﻘﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﮐﻨﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ زﻣﺎن ﮐﻪ اراده ﻧﻤﺎﯾﺪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﮐﺮده و از وی ﺛﻤﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را درﯾﺎﻓﺖ ﻧﻤﺎﯾﺪ.

۵- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، مبلغ قرارداد باید معلوم و معین باشد اما لازم نیست در مجلس عقد پرداخت شود بلکه می توان با توافق طرفین قرارداد، بخشی به صورت بیعانه، پیش از شروع کار و باقی مانده به تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا مستقل از آن با زمان بندی خاص یا به طور کل به صورت اقساط به سازنده یا پیمانکار پرداخت شود.

۶- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع لازم است همه مواد اولیه و دیگر تجهیزات موردنیاز برای ساخت کالا به وسیله سفارش گیرنده تدارک دیده شود و سفارش دهنده موظف به تدارک این امور نیست. مبلغی که سفارش دهنده می پردازد شامل همه کالاها و خدماتی می شود که برای تحویل نهایی کالا یا طرح مورد قرارداد لازم است تدارک دیده شود.

۷- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، در صورت تطابق کالا یا طرح موردنظر با مشخصات پیش گفته در قرارداد، سفارش دهنده ملزم به گرفتن کالا و انجام تعهدهای متقابل می باشد.[۲۰]

۸- دایره شمول عقد استصناع ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ ﻣﻮﺿﻮﻋﯽ را در ﺑﺮﮔﯿﺮد و در ﻧﺘﯿﺠﻪ در ﻣﻮرد ﻫﺮ ﮐﺎﻻﯾﯽ ﮐﻪ ﻗﺎﺑﻠﯿﺖ ﺳﺎﺧﺖ دارد، ﺧﻮاه ﺷﯽء ﮐﻮﭼﮏ ﻧﻈﯿﺮ ﮐﻔﺶ و ﺻﻨﺪﻟﯽ و ﺧﻮاه در ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻈﯿﻢ ﺳﺎزﻧﺪﮔﯽ ﻧﻈﯿﺮ ﻧﯿﺮوﮔﺎهﻫﺎ و ﺳﺪﻫﺎ وﺟﺎدهﻫﺎ و غیره ﮐﺎرﺑﺮد ﺧﻮاﻫﺪ داﺷﺖ.

۹- در عقد استصناع ﻻزم اﺳﺖ وﯾﮋﮔﯽﻫﺎی موردالاستصناع از ﻟﺤﺎظ ﺟﻨﺲ، ﻧﻮع، وﺻﻒ و اﻧﺪازه ﺗﻌﯿﯿﻦ ﮔﺮدد زیرا ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﺑﯿﻊ ﻋﯿﻦ ﻣﻌﯿﻦ، ﻧﺰد ﺧﺮﯾﺪار ﻣﻮﺟﻮد ﻧﯿﺴﺖ ﺗﺎ ﺑﺎ ﻣﺸﺎﻫﺪه از وی رﻓﻊ ﺟﻬﻞ ﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﺷﺒﯿﻪ ﺑﻪ ﻗﺮارداد ﺳﻠﻢ و ﯾﺎ ﺑﯿﻊ ﮐﻠﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﻗﺎﻧﻮنگذار حسب ﻣﺎده ۳۵۱ قانون مدنی، ﺻﺤﺖ آن را ﻣﻨـﻮط ﺑﻪ ذﮐـﺮ اوﺻﺎف ﻓـﻮق ﻧـﻤﻮده اﺳﺖ، در ﻧﺘﯿـﺠﻪ ﻻزم اﺳﺖ ﺑﺎ ﺗﻮﺻـﯿﻒ مورد سفارش، ﺟﻬﺎﻟﺖ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﺮﻃﺮف ﮔﺮدد و ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ از ﻏﺮری ﺑﻮدن ﺧﺎرج ﺷﺪه و ﺑﻪ ﺷﮑﻞ ﺻﺤﯿﺢ ﻣﻨﻌﻘﺪ ﮔﺮدد.[۲۱]

 

گفتار دوم- آثار

آثار جمع اثر و در لغت به معنای رد، نشانه و علامت است و در معنای حقوقی آن نیز عبارت است از هر پیامدی که از تصرفات برجا می ماند و از آن به نتیجه مترتب برتصرف نیز تعبیر نموده اند، همچنین در مواری به معنای احکام نیز بکار رفته است. بطورمثال: بجای آثار نکاح از احکام نکاح یاد شده است. با این مقدمه، آثار بیع استصناع که در واقع همان آثار تحقق یافته در بیع صحیح می باشند را به صورت مختصر بررسی می نماییم.[۲۲]

 

بند اول- مالکیت و الزام به تسلیم

حسب بند ۱ ماده ۳۶۲ قانون مدنی به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن   می شود؛ در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود و این بند ناظر به موردی است که مبیع عین معین باشد و قابلیت تملیک را داشته باشد؛[۲۳] در صورتی که مبیع کلی باشد، ملکیت از زمان تسلیم آن به مشتری حاصل می شود زیرا در نتیجه بیع کلی، مشتری مالک چیزی شده که در ذمه و عهده بایع قرار دارد.[۲۴] از آنجا که تحقق تملیک در بیعی که مبیع آن کلی فی ذمه است منوط به تعیین مصـداق یا تسلیـم آن اسـت[۲۵] می توان دریافـت که در عقـد استصناع نیز از آنـجا که مبیع به صورت کلی فی ذمه می باشد، تحقق تملیک منوط به  تسلیم آن (ساخت مصنوع به طور کامل) می باشد.

حسب ماده ۳۶۷ قانون مدنی، مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف کند و مبیع چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند. همچنین حسب ماده ۳۶۸ قانون مدنی، تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگرچه مشتری هنوز عملاً تصرف (قبض) نکرده باشد. بنابراین باید پذیرفت که تسلیم در رها کردن و در اختیار نهادن خلاصه می شود هرچند که گـاه پـاره ای اعـمال مثبت، لازمـه آن اسـت و حـسب ماده ۳۶۹ قانون مدنی، مشخص می گردد که در این خصوص قاعده ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف را پذیرفت.[۲۶] براین اساس به نظر می رسد: این امر در نحوه تسلیم مال ساخته شده در عقد استصناع نیز وجود دارد.

در موردی که مبیع کلی است، باید کالایی تسلیم شود که دارای همان جنس و وصف مورد توافق است، هرگاه کالا دارای اقسام گوناگون باشد، فروشنده در انتخاب فرد مبیع آزاد است ولی حسب ماده ۲۷۹ قانون مدنی، نمی تواند مصداقی را برگزیند که عرفاً معیوب است با وجود این، طرفین قرارداد      می توانند، شرط نمایند که فروشنده باید از عالی ترین نوع کلی مبیع را انتخاب نماید و این شرط       می تواند از مبنای تراضی دو طرف، استنباط شود. همچنین فروشنده وظیفه دارد که از مبیع نگهداری کند و در غیر این صورت، هرگاه بر اثر تعدی و تفریط او نقصی در مبیع ایجاد شود یا کالای فروخته شده از بین رود، ضامن است و هزینه های این نگهداری با وحدت ملاک از ماده ۶۳۳ قانون مدنی، با خریدار است که باید به فروشنده بپردازد.[۲۷] ثمن کلی در این امر مانند مبیع کلی می باشد.[۲۸]

در مورد محل تسلیم در عقد استصناع در صورتی که ضمن عقد معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، حسب ماده ۳۷۵ قانون مدنی محل تسلیم، محل وقوع عقد می باشد. هزینه‏ های تسلیم مبیع نیز حسب ماده  ۳۸۱ قانون مدنی بر عهده فروشنده است. البته حکم قانون مبتنی بر قاعده تکمیلی است و دو طرف می‏توانند برخلاف آن تراضی نمایند. ماده ۳۸۲ قانون مدنی ناظر به این مسأله است و چنین مقرّر می‏دارد: «هرگاه عرف و عادت از بابت مخارج معامله یا محل تسلیم بر خلاف ترتیبی باشد که ذکر شده و یا در عقد بر خلاف آن شرط شده باشد، باید طبق متعارف یا مشروط در عقد رفتار شود و همچنین متبایعین می‏توانند آن را به تراضی تغییر دهند.» بنابراین چنانچه فروشنده و خریدار در قرارداد استصناع، نسبت به هزینه‏ ها تصریح نمایند، باید مطابق تراضی عمل شود و در صورتی که  بطور صریح توافقی وجود نداشته باشد ولی عرف و عادتی مبنی بر این که  فروشنده یا خریدار یا هر دو باید هزینه را بر عهده بگیرند، وجود داشته باشد، در این صورت نیز مطابق عرف و عادت اقدام می‏شود. هـرگاه در قرارداد استصناع، متبایعین نه به طور صریح و نه به طور ضمنی، درباره هزینه‏ ها توافقی نکرده باشند و عرف و عادتی هم وجود نداشته باشد، به حکم قاعده تکمیلی مذکور (حسب ماده ۳۸۱ قانون مدنی) هزینه تسلیم مبیع بر عهده فروشنده و هزینه تسلیم ثمن بر عهده خریدار است. این ضابطه که در عقد بیع عمل می‏شود با قاعده کلّی موجود در ایفای تعهّد، حسب ماده ۲۸۱ قانون مدنی که مقرر می دارد: «مخارج تأدیه به عهده مدیون است مگر این که شرط خلاف شده باشد.» هماهنگ است.

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد، منتقل می شود در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود به استناد قاعده «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه فهو من مالِ بایعه»، فروشنده حقی به ثمن ندارد و این امر را ضمان معاوضی می نامند.[۲۹] مطابق نظر مشهور، برای اعمال قاعده انفساخ عقد با تلف مبیع پیش از قبض لازم است که مبیع عین معیّن باشد و نه کلّی (و یا در صورت کلّی بودن، فرد آن معیّن شده باشد) زیرا هرگاه مبیع کلی باشد و فردی از افراد کلّی تلف شود همچنان تعهّد فروشنده باقی می‏ماند و او باید فرد دیگری را تسلیم نماید. بنابراین این قاعده زمانی اجرا می‏شود که مبیع عین معین باشد. به نظر می‏رسد که هرگاه مبیع کلی باشد از لحظه تعیین فرد کلّی، مالکیّت به خریدار منتقل می‏گردد و از نظر حقوقی در حکم عین معیّن است. از دیگر آثار عقد استصناع می توان گفت: از آﻧﺠﺎ ﮐﻪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺮاردادی ﻻزم اﺳﺖ، دو ﻃﺮف اﯾﻦ راﺑﻄﮥ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﻣﻠﺰم می باشند ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ در اﺛﺮ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﺮﻋﻬﺪه آﻧﻬﺎ ﻗﺮارداده ﺷﺪه اﺳﺖ، ﻋﻤﻞ نمایند. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺎﯾﺪ ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪی ﮐﻪ در ﺑﺮاﺑﺮ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ در ﻣﻮرد ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﺳﻔﺎرش ﺷﺪه در زﻣﺎن ﻣﻘﺮر داده اﺳﺖ، ﻋﻤﻞ ﮐﻨﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻧﯿﺰ برطبق ﺗﻮاﻓﻖ ﻗﺒﻠﯽ، در ﻣﻮاﻋﺪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﺪه، ﻋﻮض را ﺑﻪ او ﺑﭙﺮدازد.

در اﺟﺮای ﻗﺮارداد ﻓﻮق ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ از اﺑﺘﺪا ﺷﺮط ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺑﻪ دﺳﺖ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻧﺸﺪه و ﯾﺎ ﺗﻮاﻓﻖ ﺿﻤﻨﯽ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺑﺮ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﻌﻠﻖ ﻧﮕﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ از دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﺎﻻ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و در زﻣﺎن ﻣﻘﺮر، ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه ﺗﻮﺳﻂ دﯾﮕﺮی را ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ زیرا ﻣﻌﻤﻮﻻً آﻧﭽﻪ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﺣﺎﺋﺰ اﻫﻤﯿﺖ اﺳﺖ ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه (موردالاستصناع) ﺑﻮده و در ﺻﻮرت اﻫﻤﯿﺖ ﺳﺎزﻧﺪه موردالاستصناع ﺑﺮای وی، ﺑﺎﯾﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻧﻤﺎﯾﺪ. در عقد استصناع در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﺮﯾﮏ از ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﻪ ﺗﻌﻬﺪات ﺧﻮد ﻋﻤﻞ ننمایند، ﺗﻮﺳﻂ ﺣﺎﮐﻢ ﻣﺠﺒﻮر ﺑﻪ اﺟﺮای ﺗﻌﻬﺪات ﺧﻮد ﻣﯽﺷﻮﻧﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ از اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺘﻦ ﮐﺎﻻ ﺳﺮﺑﺎز زﻧﺪ، وی را ﻣﺠﺒﻮر ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺘﻦ ﮐﺎﻻ ﻣﯽﻧﻤﺎﯾﻨﺪ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم اﻣﮑﺎن اﺟﺒﺎر وی و اﻣﮑﺎن اﻧﺠﺎم ﻋﻤﻞ از ﺳﻮی ﻓﺮد دﯾﮕﺮ، از دﯾﮕﺮی ﻣﯽﺧﻮاﻫﻨﺪ ﮐﻪ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻮاﻓﻖ را ساخته و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ دﻫﺪ و ﻫﺰﯾﻨﻪ ﻣﺼﺎﻟﺢ و اﺟﺮت وی را از ﺻﺎﻧﻌﯽ ﮐﻪ ﺑﺎ وی ﺗﻮاﻓﻖ ﺷﺪه ﺑﻮد ﻣﯽﮔﯿﺮﻧﺪ و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ ﻧﯿﺰ ﻣﻤﮑﻦ ﻧﺒﺎﺷﺪ، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ ﺣﻖ ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺧﻮاﻫﺪ داﺷﺖ.

در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﻧﯿﺰ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ از اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮد ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض ﺧﻮدداری ﮐﻨﺪ، اﺟﺒﺎر ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪ ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم اﻣﮑﺎن اﯾﻦ اﻣﺮ ﺑﺮای ﺻﺎﻧﻊ، ﺣﻖ ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را در ﻧﻈﺮ ﺧﻮاﻫﻨﺪ ﮔﺮﻓﺖ. ﻻزم ﺑﻪ ذﮐﺮ اﺳﺖ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﯾﮑﯽ از ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺑﻪ ﺳﺒﺐ ﻋﺪم ایفای ﺗﻌﻬﺪ از ﺳﻮی ﻃﺮف دﯾﮕـﺮ، ﭼﺎره ای به غیر از ﻓﺴﺦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﻧﺪاﺷﺘﻪ باﺷﺪ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ارﮐﺎن ﻣﺴﺌﻮﻟﯿﺖ ﻣﺪﻧﯽ (وﺟﻮد ﺿﺮر، ﻓﻌﻞ زﯾﺎﻧﺒﺎر، راﺑﻄﻪ ﺳﺒﺒﯿﺖ) ﻣﻮﺟﻮد ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ از اﯾﻦ ﻃﺮﯾﻖ ﺟﺒﺮان ﺧﺴﺎرت را از ﻃﺮف ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺑﺨﻮاﻫﺪ.[۳۰]

در خصوص ﺣﻖ ﺣﺒﺲ در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، به طور کلی ﻗﺎﻧﻮن ﻣﺪﻧﯽ حسب ﻣﺎده۳۷۷ وﺟﻮد         ﺣﻖ ﺣﺒﺲ در ﻋﻘﺪ ﺑﯿﻊ را ﻣﻌﺘﺒﺮ داﻧﺴﺘﻪ اﺳﺖ و در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻣﺒﯿﻊ ﯾﺎ ﺛﻤﻦ ﻣﺆﺟﻞ ﺑﺎﺷﺪ، اﯾﻦ ﺣﻖ را ﻣﻨﺘﻔﯽ ﻣﯽداﻧﺪ.[۳۱] براین اساس در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز ﺑﻪ ﺳﺒﺐ این که در ﺗﻤﺎم ﻣﻮارد آن، ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ و در اﮐﺜﺮ ﻣﻮارد دو عوض، ﺣﺎل نبوده و ﻣﺆﺟﻞ می باشند و اصولاً در ﻣﻮاﻋﺪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﺷﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻣﯽﮔﺮدد، ﺣﻖ ﺣﺒﺲ وﺟﻮد ﻧﺨﻮاﻫﺪ داﺷﺖ. [۳۲]

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۲۳

[۲]- معاطات صفت عقد معوضی است که ایجاد و قبول آن لفظی یا کتبی و یا اشاره نبوده بلکه به دادن و ستاندن صورت می گیرد. در این زمینه      ن . ک به جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ص۶۶۰

[۳]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۳۱۷

[۴] - خوانساری، احمد، پیشین، ص ۷۱

[۵]- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی۶ عقود معین، ص ۱۷

[۶]- منظور از اهلیت تصرف یا به عبارت مناسب تر اختیار تصرف این است که خریدار و فروشنده اختیار تصرف در موضوع تعهد خود را داشته باشند؛ در این زمینه ن . ک به کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۹۶

[۷]- همان، ص۱۰۳

[۸]- همان، ص ۱۰۶- ۱۰۵

 - [۹]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

[۱۰]- حسینی عاملی، محمد، پیشین، ص ۲۲۱-۲۱۹

[۱۱]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۱۶۱

[۱۲]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین، ج ۱،ص ۱۶۱

[۱۳]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۴۰۵ به بعد

[۱۴]- انصاری، مرتضی بن محمد امین، پیشین ،ص ۱۹۵

[۱۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۷۱

[۱۶]- همان، ص ۱۶۲-۱۵۷

[۱۷]- همان، ص ۱۴۹-۱۴۴

[۱۸]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۱۵۳-۱۵۰

[۱۹]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۶

[۲۰]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳-۷۲

[۲۱]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

[۲۲]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۱، ص ۶۰

[۲۳]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۰۱

[۲۴]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۴۸

[۲۵]- کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم کنونی، ص ۳۰۱

[۲۶]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۱۶۷-۱۶۶

[۲۷]- همان، ص ۱۷۰

[۲۸]- امامی، سید حسن، پیشین، ص۴۵۱

[۲۹]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۹۰

[۳۰]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۵

[۳۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی قواعد عمومی قراردادها، ج ۴، ص ۸۸

[۳۲]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۶

 

در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی و استفاده از حداکثر ظرفیت بانک ها در زمینه تخصیص بهینه منابع به بخش های مختلف اقتصادی در شبکه بانکی کشور، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین، به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال ۱۳۹۰مطـرح گردیـد. در واقع پس از طرح موضوع از طرف شورای فقهی  بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و تبیین ماهیت فقهی- اقتصادی و کارکردهایی که این عقود می توانند در نظام بانکی کشور به همراه داشته باشند، پیشنهاد اضافه شدن عقود یاد شده در راستای تکلیف مقرر در ماده ۹۸ قانون برنامه پنجم توسعه به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارائه شد؛ این پیشنهاد با نظر مساعد نمایندگان محترم مجلس تصویب گردید و پس از آن آیین نامه های اجرایی این عقود به تصویب هیأت وزیران رسید. دستورالعمل های اجرایی عقود سه گانه  نیز در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در قانون عملیات بانـکی بـدون ربا، عقود شرعی گوناگونی مبنای معاملات بانکی قرار گرفته است با این وجود، یکی از علل صوری شدن قراردادها، عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود است. با بکارگیری عقد استصناع و امکان پاسخگویی به برخی از نیازهای واقعی متقاضیان می توان حداقل مانع استمرار و یا محدود نمودن چنین روندی گردید.[۱] براین اساس در مبحث اول به بررسی احکام عقد استصناع در قانـون عملیات بانـکی بدون ربا می پردازیم و در مبحث دوم روش های اعمال این عقد را به عنوان ابزارمالی مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

مبحث اول - احکام

در این مبحث در گفتار اول با عنوان مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه، مقایسه ای کلی نسبت به عقد استصناع و عقود مشابه که در حال حاضر در سیستم بانکی مورد استفاده می باشد، صورت می گیرد تا توان امکان پاسخگویی این عقد به عنوان یک ابزار مالی در سیستم بانکی کشور تبیین و سنجش شود و در ادامه در گفتار دوم احکام دستورالعمل اجرایی این عقد را در سیستم بانکی کشور مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

گفتار اول - مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه

در حال حاضر در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای استفاده می شود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب می کند تا به کالای خاصی با ویژگی های مشخص که هم اکنون   به طور طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصول ها باید به طور ویـژه برای برآورده ساختن کـالای موردنیاز مطابق با سلیقه ها و الزام های متقاضیان تولید شوند. کالاهای سرمایه ای مانند: پروژه های صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهای مصرفی از قبیل لباس های دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره از این دست می باشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولیـد نمی شوند مگر ایـن که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید است در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمی باشند.[۲] با عنایت به موارد مذکور برای تبیین جایگاه ویژه عقـد استصناع به مقایسه این عقـد با بـرخی عقود مشابه و مـورد استفاده در نظـام بـانکی می پردازیم.

 

بند اول- سلم

سلم خرید کلی مدت دار در برابر ثمن نقد است برخلاف نسیه.[۳] عبارت خرید کلی مدت دار         می تواند افزون بر سلم شامل برخی از مصداق های عقد استصناع هم بشود و این دو عقد از این جهت که کالای مورد معامله در زمان عقد معدوم است، مشابه یکدیگر می باشند زیرا در استصناع نیز مانند سلم باید ویژگی ها و مشخصات کالای موردنظر به طور کامل بیان شود تا خریدار درباره کالای خریداری شده آگاهی کامل داشته و بر این معامله، عنوان مجهول و بیع غرری منطبق نشود. اما این شباهت ها سبب نمی شود این دو عقد، ماهیت یکسانی داشته باشند زیرا در بسیاری از موارد در عقد استصناع، طرفین    به طور معمول تمام مبلغ قرارداد را در مجلس عقد پرداخت نمی نمایند و عرفاً نیز آن را داخل در عقد سلم نمی دانند. به نحـوی که پیمانکارانی که عهـده دار ساخت و ساز بـا خصوصیات ویـژه می شونـد، نمی گویند با سفارش دهندگان این ساخت و سازها، عقد سلم منعقد نموده ایم.

عقد سلم درباره هر کالایی چه ساخته شود و چه ساخته نشود، قابل انعقاد است؛ این در حالی است که اموال موضوع عقد استصناع نباید ساخته شده باشند و همچنین باید دارای مشخصات مورد تقاضا و برخوردار از استانداردهای قابل‌ قبول در کشور بوده و ویژگی‌های آن از قبیل اندازه، حجم، کیفیت، کمیت و غیره به طور صریح در آنها ذکر شود؛ به همین جهت، سلم به طور عمده در تولیدهای کشاورزی مطرح  می شود اما در این دست تولیدها، استصناع راه ندارد مگر این که سفارش ساخت محصول کشاورزی با دستگاه های ژنتیکی داده شود تا به طور دقیق کالای کشاورزی با همان ویژگی های موردنظر تولید شود و در این صورت، محصول های کشاورزی به محصول های صنعتی نزدیک می شود اگرچه قرارداد استصناع در بسته بندی و تبدیل مواد غذایی مانند: شیر، گوشت، مرغ و سبزیجات و غیره می تواند جریان داشته باشد. بنابراین رابطه بین عقد استصناع و سلم می تواند، عموم و خصوص من وجه باشد. این تفاوت سبب      می شود عقد استصناع جایگاه ممتازی از عقد سلم پیدا نماید. همچنین در مواردی که امکان پرداخت نقد کل مبلغ خرید، وجود ندارد و یا این که ضرورت و الزامی برای پرداخت کل مبلغ در مجلس قرارداد نیست، عقد استصناع در برابر عقد سلم راه گشا می باشد زیرا یکی از تفاوت های قابل توجه بین این دو عقد، این است که در عقد سلم، مشهور فقهای شیعه در وجوب تعجیل پرداخت تمام ثمن در مجلس عقد سلم اختلافی ندارند و حتی بر این باورند که اگر فقط مقداری از ثمن در مجلس پرداخت شود، معامله نسبت به همان مقدار صحیح و در باقی مانده باطل است؛ در حالی که در عقد استصناع به صورت متعارف، فقط مقداری از ثمن به عنوان پیش پرداخت دریافت و بقیه به تناسب پیشرفت کار یا به صرف توافق طرفین پرداخت می شود.[۴]

مزیت عقد استصناع نسبت به سلم در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چند سال طول بکشد به طور کامل آشکار است زیرا در این نوع پروژه ها نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس، پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است. در این پروژه ها، پیمانکار یا پیمانکاران برای شروع طرح نیاز به دریافت کل مبلغ در ابتدای پروژه ندارند به ویژه این که اگر طرح دولتی باشد، تخصیص منابع موردنیاز در قالب بودجه های مصوب به صورت سالانه و متناسب با پیشرفت آن صورت می پذیرد و امکان تخصیص کل هزینه ها به صورت یکجا و تمام و کمال امکان پذیر نیست. در طرح های متوسط و    تا حدودی کوچک نیز موضوع از همین قرار است. در این موارد با توافق طرفینِ قرارداد برای پرداخت مبالغ مورد نظر، زمان بندی خاصی در نظر گرفته می شود. بنابراین به طور متعارف نمی توان از عقد سلم برای چنین پروژه هایی که کل مبلغ قرارداد به هر علت در زمان انعقاد قرارداد به طور کامل پرداخت  نمی شود، استفاده نمود. قرارداد استصناع با امکان پرداخت بخشی از مبالغ به صورت نقدی و بخشی به صورت اقساط یا حتی پرداخت کل مبلغ قرارداد هنگام تحویل محصول، مناسب ترین عقد شرعی برای اجرای این پروژه ها است و در چهارچوب آن همه چیز منطقی، روشن و شفاف است؛ بنابراین دولت، بخش عمومی غیر دولتی و بخش خصوصی می توانند تمام پروژه های زیر بنایی، اساسی و مهم خود را در قالب عقد استصناع تأمین مالی و احداث نمایند. [۵]

 

بند دوم- مشارکت مدنی

حسب ماده ۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا،[۶] مشارکت مدنی عبارت است از درهم آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به صورت مشاع         به منظور انتفاع طبق قرارداد. برای تحقق مشارکت لازم است سهم الشرکه بانک و شریک (متقاضی تسهیلات) برای انجام کاری معین در هم آمیزد؛ بنابراین لازم است متقاضی پیشاپیش برای خود، سرمایه ای تدارک ببیند و حسب ماده ۲ آیین نامه قانون مذکور، مشارکت مدنی به وسیله بانک ها به منظور فراهم ساختن تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی، احداث مسکن و ساختمان، بازرگانی، صنعتی، کشاورزی و خدماتی صورت می پذیرد.[۷]

عقـد استصناع تفـاوت های خاصی با مشارکت مـدنی دارد. اولا:ً در استصناع نیـازی به         درهم آمیختن سرمایه نقدی و غیر نقدی بانک و متقاضیان نیست (عدم ضرورت به تحقق مشارکت) زیرا بانک می تواند همه منابع مورد نیاز طرح را تأمین مالی نماید و کالای موردنظر یا طرحی با مشخصات و ویژگی های معین را به صورت استصناع غیر مستقیم به پیمانکاران بدهد تا آن را بسازند و پس از ساخت آن، کالا را به سفارش دهنده تحویل دهد و مبالغ موردتوافق را در زمان بندی مشخصی دریافت نماید. بدین روش، برخلاف عقود مشارکتی که بانک ها به علت مشارکت در زیان، مستلزم همراهی نزدیک با طرح های مشارکتی می باشند و این موضوع از توان کارشناسی بانک ها خارج است و در نتیجه باعث ورود آنها به فعالیت های غیر تخصصی می شود،[۸] با بکارگیری عقد استصناع، این موارد منتفی می شود و ضرورت به تحقق مشارکت نیز از میان می رود. ثانیاً: در مشارکت مدنی، سهم الشرکه شریک و بانک در هم آمیخته می شود و تا زمانی که مهلت قرارداد به پایان نرسد، ملکیت شرکا درباره موضوع قرارداد، مشاعی است؛ اما در عقد استصناع با  انعقاد قرارداد، مالکیت کالای موردنظر با طرح معین به سفارش دهنده ساخت منتقل می شود. ثالثاً: می توان از مشارکت مدنی برای فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی استفاده نمود اما عقد استصناع، صرفاً برای فعالیت های تولیدی اعم از تولید کالاهای ملموس و غیر ملموس (خدمات) کاربرد دارد و برای امور بازرگانی قابل استفاده نیست. رابعاً: در مشارکت مدنی، باید سود شرکا از جمله بانک را پس از پایان عملیات اجرایی موضوع قرارداد، محاسبه نمود در حالی که در عقد استصناع سود بانک، از ابتدا به طور کامل مشخص است و بر خلاف مشارکت مدنی که در قالب عقود مشارکتی قرار می گیرد، عقد استصناع در چهارچوب عقود با بازدهی ثابت (عقود مبادله ای) قرار می گیرد.[۹]

از طرفی، در برخی از موارد عقد استصناع می تواند جایگزین مناسبی برای مشارکت مدنی در تخصیص منابع بانک ها نیز باشد. به طور مثال: وقتی دانشگاهی برای احداث خوابگاه دانشجویی به بانک مراجعه می نماید، بانک در صورت داشتن منابع لازم در قالب دو قرارداد به تأمین مالی این طرح اقدام می کند. قرارداد اول، مشارکت مدنی تا زمان ساخت طرح و قرارداد دوم، فروش اقساطی می باشد. این دو قرارداد مستقل از یکدیگر منعقد می شود و اصولاً سه مشکل به طور طبیعی در اینگونه تخصیص منابع وجود دارد: مشکل نخست این است که عقد مشارکت مدنی، عقدی جایز است و طرفین هرگاه که اراده نمایند، می توانند آن را بر هم زنند و مشکل دوم این است که برای محاسبه سود بانک در قرارداد مشارکت، لازم است در زمان اعطای تسهیلات قیمت زمین دانشگاه که قرار است با منابع بانک در آن خوابگاه احداث شود، برآورد کارشناسی شود تا پس از اتمام دوره مشارکت، سود طرفین متناسب با قیمت زمین و میزان تسهیلات تقسیم شود و سهم سود حاصل از این مشارکت برای بانک تعیین گردد، در حالی که چنین اقدام هایی صورت نمی پذیرد.[۱۰] مشکل سوم این که اگر به هر علت پس از اتمام زمان مشارکت، طرف مقابل حاضر به قرارداد فروش اقساطی با بانک نشود، هیچ ابزار فقهی و حقوقی برای الزام وی به امضای قرارداد فروش اقساطی وجود ندارد. افزون بر آن که از ابتدا، بانک و دانشگاه قصد مشارکت واقعی در این پروژه را نداشته و ندارند. این در حالی است که تخصیص منابع برای احداث خوابگاه به سهولت در قالب عقد استصناع قابل انعقاد است و هیچ یک از مشکل های پیش گفته را ندارد زیرا اولاً: عقد استصناع، عقدی لازم است؛ ثانیا:ً برآورد قیمت زمین، ضروری نیست. ثالثاً: نیازی به انعقاد دو نوع قرارداد نیست به شکلی که لازم باشد قرارداد نخست به اتمام برسد و سپس زمان انعقاد قرارداد دوم فرا رسد زیرا بانک پس از دریافت نوع نیاز و کمیت و کیفیت سفارش می تواند از ابتدا، قرارداد نخست استنصناع را با متقاضی منعقد نماید (در مثال قبل، دانشگاه بعنوان متقاضی یا سفارش دهنده و بانک بعنوان سفارش پذیر است) و سپس به صورت موازی، بانک با پیمانکاری که احداث کننده ساختمان است و در این زمینه تخصص لازم را دارد، قرارداد دوم استصناع را منعقد نماید (در قرارداد دوم، بانک بعنوان سفارش دهنده و پیمانکار بعنوان سفارش پذیر خواهد بود) البته در این روش، بانک به جهت کسب سود، مبلغ قرارداد دوم استصناع را کمتر از مبلغ قرارداد اول در نظر می گیرد. با این توضیح، روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قراردادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[۱۱]

 

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی

بند اول- احکام کلی

۱- حسب ماده ۱ دستورالعمل اجرایی قرارداد استصناع، با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود و این معاملات تعهدی متقابل به منظور عهده دار شدن پیمانی متقابل می باشد، قانونگذار قرارداد استصناع را عقد در نظر گرفته و در نتیجه ماهیت آن را از ایقاع، وعده قرارداد و غیره خارج ساخته است. قانونگذار در ادامه ضمن بیان ارکان اصلی آن مانند: معین بودن مبلغ (مشخص شدن عوض)، تحویل کالا و خدمات در مدت زمان تعیین شده برای جلوگیری از حدوث غرر و در نتیجه باطل شدن آن،[۱۲] شمول عقد استصناع را در اموال منقول، غیر منقول، مادی و غیر مادی بیان می نماید. همچنین قانونگذار، ساخت موضوع عقد استصناع را در این ماده، اعم از تولید، تبدیل و تغییر در نظر گرفته است که به نظر می رسد: مفهوم تبدیل و تغییر از دیدگاه قانونگذار، همان تولید و ایجاد کالایی با مشخصات جدید می باشد، به طور مثال تبدیل و تغییر نفت به بنزین یا قیر و غیره که همان معنای ساخت موارد مذکور را به ذهن متبادر می سازد.

۲- حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی مذکور، کاربرد عقد استصناع در گسترش بخش های تولیدی از قبیل صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی عنوان شده است.[۱۳]

۳- حسـب مـاده ۳ دستورالعمل اجرایی، قانـونگذار بـا وجـود ذکـر کـاربرد عقـد استصناع در بخش کشاورزی حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی، انعقاد عقد استصناع را درخصوص محصولات کشاورزی منتفی می داند. گروهی معتقدند: قرارداد استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شوند و در کالاهای طبیعی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم، می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.[۱۴] با این وجود به نظر می رسد: علاوه بر موارد مذکور، مقصود قانونگذار از بیان امکان اعطای تسهیلات استصناع در بخش کشاورزی، تولید ادوات کشاورزی یا تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر باشد که در تأیید قسمت اخیر، قانونگذار حسب تبصره ماده ۳ دستورالعمل اجرایی، تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر را از شمول ماده استثناء نموده است.

۴- حسب ماده ۴ دستورالعمل اجرایی، اموال موضوع عقد استصناع، نباید ساخته شده باشند و در عین حال بایـد دارای مشخصات مـورد تقـاضا و برخوردار از استانداردهای قابل قبول در کشور باشند. همچنین لازم است ویژگی های اموال موضوع عقد استصناع از قبیل اندازه، حجم، کیفیت، کمیت و غیره به طور صریح در عقد ذکر شوند. به نظر می رسد: این ماده اشاره به ارکان و اوصاف عقد استصناع دارد زیرا عقد استصناع در خصوص کالاهای موجود جریان نمی یابد و باید کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد معدوم باشد زیرا مقصود از قرارداد، تولید و تحویل آن کالا می باشد.[۱۵] همچنین از آنجا که کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد وجود ندارد و مبیع کلی است، در نتیجه صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی به منظور منتفی شدن غرر، با ذکر صفات خاص و موردنظر امکانپذر می باشد. [۱۶]

۵- حسب ماده ۳۰ دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند در عقد استصناع اول و دوم، قید نمایند که قرارداد مذکور براساس توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجرا [۱۷] و تابع آیین نامه اجرای اسناد رسمی می باشد. در جهت وصول مطالبات بانک ها و اطمینان از برگشت سرمایه هایی که بانک ها در اختیار مشتریان خود قرار می دهند، با الحاق ۲ تبصره به ماده ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا، کلیه قراردادهایی که در اجرای موارد ماده ۱۴ قانون مذکور برای پرداخت تسهیلات در بانک ها تنظیم         می گردند، در حکم اسناد لازم الاجرا و تابع مفاد آیین نامه اجرایی اسناد رسمی لازم الاجرا می باشند؛ براین اساس با اتمام فرصت مشتری در بازپرداخت اقساط، بانک ها قرارداد فیمابین را همراه با تقاضانامه صدور اجراییه به اجرای ثبت محل می فرستند و اجرای ثبت محل، کلیه اقدامات لازم در مورد اسناد رسمی را در خصوص قراردادهای بانکی که در حکم اسناد رسمی می باشند، اعم از بازداشت اموال، بازداشت حساب های بانکی مدیون و ضامنین و … را انجام می دهد.

۶- حسب تبصره ماده ۳۰ دستورالعمل مذکور، معاملاتی که طبق قوانین و مقررات موضوعه در مـورد وثـائق دریافتی، باید در دفاتـر اسناد رسمی انجام شود،کماکان طبـق تشریفات مربـوطه، انجـام می گیرد. لازم به ذکر است که بانک ها علاوه بر تنظیم قرارداد داخلی که توضیح آن داده شد (قراردادهای عادی در حکم اسناد لازم الاجرا)، معمولاً در پرداخت تسهیلات با مبالغ سنگین، از قراردادهای رسمی برای اخذ وثیقه یا معاملات مربوط به اموال غیر منقول استفاده نموده و آنها را در دفاتر اسناد رسمی منعقد می نمایند؛ بر این اساس، استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد این قراردادهای رسمی نیز معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می گیرد.

 

بند دوم- احکام اجرایی

۱- حسب ماده ۵ دستورالعمل اجرایی، قانونگذار استصناع اول را تعریف نموده و آن را عقدی      در نظر گرفته است که فیمابین مشتری و بانک منعقد می گردد و به موجب آن، بانک متعهد می شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، اموال موردنظر را در دوره زمانی معین به مشتری تحویل دهد؛ حسب تبصره ماده مذکور، در عقد استصناع اول باید اختیار بانک برای واگذاری ساخت اموال موردنظر به غیر تصریح گردد.

اگرچه در تقسیم بندی قانونگذار، انعقاد استصناع در بانک ها به دو شیوه استصناع اول و استصناع دوم در نظر گرفته شده است اما با مداقه می توان دریافت، هر دو شیوه استصناع اول و استصناع دوم، بیانگر استصناع موازی می باشند. استصناع به دو صورت مستقیم و غیر مستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص سفارش دهنده (مستنصع) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی (صانع) برای ساخت (به طور مثـال: کارخـانه یا آپارتمـان) منـعقد سازد و شـخص سفارش گیرنده (صانع)، رأساً عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما در صورتی که این شخصیت حقیقی یا حقوقی (سفارش گیرنده عقد اول که در قرارداد دوم سفارش دهنده می باشد) با فرد حقیقی یا حقوقی دیگری (سفارش گیرنده عقد دوم) برای ساخت موضوع عقد استصناع، قرارداد امضاء نماید، در این صورت استصنـاع غیـر مستقیـم یا موازی شکل می گیـرد.[۱۸] لازم به ذکـر است به کـارگـیری شیـوه استصنـاع غیر مستقیم توسط بانک ها، برای تأمین نیازهای واقعی متقاضیان، کاربردی تر و مطلوب تر می باشد زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید. در این صورت بانک فقط شیوه های تامین مالی را می پذیرد که این شیوه ها در دو عقد استصناع منعقده (عقد استصناع میان بانک و مشتری و عقد استصناع میان بانک و سازنده) متفاوت می باشد. در واقع، بانک در یک عقد استصناع مبالغی را نقداً پرداخت می نماید و در عقد استصناع دیگری، مبالغ پرداخت شده را از مشتری همراه با سود موردنظر بانک به صورت اقساطی دریافت می دارد. بانک ها از ما به التفاوت نقد و نسیه و هزینه های جانبی عملیاتی که انجام می دهند سود لازم را براساس قرارداد استصناع، کسب می نمایند. روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قرادادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[۱۹]

۲- حسب ماده ۶ دستورالعمل اجرایی، ارکان و ویژگی های استصناع اول که در واقع همان ارکان و ویژگی های عقد استصناع می باشد، نظیر: تعیین مبلغ عقد، تعیین مشخصات اموال موضوع عقد استصناع، تعیین دوره زمانی و تعیین شرایط ساخت و تحویل، ذکر شده و علاوه بر موارد مذکور، این ماده به نحوه محاسبه سود و بازپرداخت تسهیلات نیز اشاره نموده است. در خصوص نحوه محاسبه سود و بازپرداخت تسهیلات بانک می توان گفت: بانک ها با در نظر گرفتن سود معین (سود موردانتظار) و هزینه معطلی وجوه پرداختی خود، مبالغ موردنظر خود را در قالب بازپرداخت تسهیلات از مشتری (سفارش دهنده) دریافت می نمایند،[۲۰] که این امر نیز حسب ماده ۷ دستورالعمل اجرایی مورد اشاره قرار گرفته است.

۳- حسب ماده ۸ دستورالعمل اجرایی، علاوه بر این که لازم است مبلغ و نحوه پرداخت در قرارداد استصناع، معلوم و معین باشد، به پرداخت درصدی از مبلغ اموال موردنظر (اموال مورد سفارش)، توسط مشتری در هنگام انعقاد قرارداد استصناع، اشاره شده است. پرداخت درصدی از مبلغ اموال موردنظر در واقع همان بیعانه یا پیش پرداخت می باشد و به نظر می رسد: معمولاً دریافت آن توسط بانک ها به منظور سنجش قدرت مالی مشتری در اخذ و بازپرداخت تسهیلات و همچنین اهرمی جهت دریافت خسارت از مشتری در صورت انصراف وی از دریافت تسهیلات می باشد.

۴- حسب ماده ۹ دستورالعمل اجرایی، در عقد استصناع اول باید شرایط تحویل اموال موردنظر اعم از نقدی و اقساطی قید شود. به نظر می رسد: این ماده دارای ابهام می باشد زیرا اصولاً عبارت به صورت نقدی و اقساطی در خصوص بازپرداخت تسهیلات، مورد استفاده قرار می گیرد نه در خصوص شرایط تحویل اموال؛ ضمن آن که در عقد استصناع اول، هنوز کالایی ساخته نشده و معمولاً تعهد مشتری به بازپرداخت تسهیلات، پس از ساخت کالا می باشد[۲۱] زیرا اگر قرار باشد مشتری ضمن ساخته شدن کالا، هزینه آن را به صورت نقدی یا قسطی به بانک بپردازد، بی نیاز از بانک می تواند خود رأساً اقدام به سفارش نماید.

۵- حسب ماده ۱۰ دستورالعمل اجرایی، بانک ها در صورت عدم انجام تعهد و یا تأخیر در ایفای آن مطابق با عقد استصناع اول، در قبال مشتری متعهد می باشند. اگرچه این ماده به تعهد و الزام بانک در مقابل مشتری، اشاره دارد ولی به نظر می رسد: حسب ماده ۱۶ دستورالعمل مذکور که اجرایی شدن عقد استصناع اول را منوط به انعقاد عقد استصناع دوم ما بین بانک و سازنده نموده است، در عمل بر این تعهد اثری مترتب نباشد. شایان ذکر است که این ماده، اثر استصناع اول را معلق به تحقق امر دیگری (استصناع دوم) در نظر گرفته و در واقع بیانگر تعلیق در اثر عقد است[۲۲] که امری صحیح و قابل قبول می باشد.

۶- حسب ماده ۱۱ دستورالعمل اجرایی، پس از تکمیل اموال موردنظر طبق شرایط مندرج در عقد استصناع اول، مشتری ملزم به تحویل گرفتن آن بوده و در صورت امتناع مسئولیت عواقب آن بر عهده وی خواهد بود. اگرچه عقد استصناع یکی از شقوق بیع می باشد و ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟه اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده ۲۱۹ ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ که ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند. اما به نظر می رسد: مفاد ماده ناظر به پیش بینی ضمانت اجرای لازم جهت کاهش ریسک و مخاطرات احتمالی بانک و الزام هرچه بیشتر طرفین بر اجرای مندرجات قرارداد می باشد؛ اگرچه در این ماده صراحتاً به روش و نوع اخذ ضمانت اجرا اشاره نشده است اما به طور ضمنی، حسب ماده ۱۲دستورالعمل اجرایی با اخذ وثیقه و تضمین مناسب؛ و حسب ماده ۱۴دستورالعمل اجرایی با اتخاذ تدابیر لازم توسط بانک ها به منظور کاهش ریسک خسارت ناشی ار امتناع مشتری از تحویل گرفتن اموال، ضمانت اجرای لازم توسط قانونگذار پیش بینی شده است.

۷- حسب ماده ۱۵ دستورالعمل اجرایی، استصناع دوم تعریف شده و قانونگذار آن را عقدی در نظر گرفته است که فیمابین بانک و سازنده، منعقد می گردد و زمان انعقاد آن پس از درخواست مشتری می باشد. در این عقد، سازنده متعهد می شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، اموال موردنظر را در دوره زمانی معین به بانک یا نماینده آن تحویل دهد. به نظر می رسد: حسب تبصره این ماده، جهت جلوگیری از صوری سازی و تحقق استصناع در عالم واقع، اذعان شده که در عقد استصناع دوم، مشتری و سازنده نمی توانند شخص واحـد باشد زیـرا در ایـن صـورت، انجـام موضـوع استصنـاع غیر ممکن و نیز بی فایده و غیرعقلایی خواهد بود.

۸- حسب ماده ۱۷ دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند قبل از انعقاد عقد استصناع دوم، اموال موردنظر را از لحاظ توجیه فنی، مالی و اقتصادی (در حد نیاز بانک) بررسی و ارزیابی نمایند. به نظر     می رسد: این ماده در بیان ضرورت مداقه لازم توسط بانک ها، در بازگشت سرمایه های بانک می باشد. انجام موارد مذکور در بانک ها توسط سه نوع کارشناس صورت می گیرد و عبارتند از: کارشناس اقتصادی، کارشناس فنی و کارشناس مالی.[۲۳]

۱-۸- کارشناس اقتصادی: این گـروه از کـارشناسان، معمولاً توجیه طرح های مورد نظر را از جهت قابلیت سودآوری بررسی می نمایند[۲۴] به این معنا که آیا طرح مورد نظر، امکان سودآوری را خواهد داشت یا خیر؟

۲-۸- کارشناسان فنی: این گروه از کارشناسان وظیفه دارند، قابلیت و صلاحیت اشخاص حقیقی یا حقوقی متقاضی تسهیلات را در راستای اجرای طرح های مطروحه و نیز به ثمر رساندن آنها، بررسی نمایند.[۲۵]

۳-۸- کارشناسان مالی: این گروه از کارشناسان وظیفه بررسی فاکتورها، صورت های مالی، دفاتر، امکانات موردنیاز، منابع مالی، عدم تبانی و غیره را برعهده دارند.[۲۶] بطور مثال: چنانچه شخصی تقاضای اخذ تسهیلات به منظور خرید دستگاه های گران قیمت جهت راه اندازی کارخانه ای را داشته باشد، کارشناس مالی مؤظف است، منابع مالی کارخانه اعم از نیروی انسانی، محوطه، فضای لازم برای جایگزینی دستگاه و غیره را بررسی نماید .

۹- حسب ماده ۱۸ دستورالعمل اجرایی، مدت اجرای عقد استصناع دوم و تسویه مطالبات ناشی از آن، حد اکثر چهار سال تعیین شده و مدت زمان مورد اشاره در صورت موافقت هیات مدیره بانک با توجه به توجیهات مالی  و امکان بازپرداخت قابل تمدید می باشد .

۱۰- حسب مواد ۲۱، ۲۰، ۱۹ و تبصره های ماده ۲۰ دستورالعمل اجرایی، ویژگی ها و ارکان تحقق عقد استصناع (دوم) بیان گردیده که بر طبق آن لازم است مبلغ عقد و نحوه پرداخت، معلوم و معین باشد. همانگونه که در مباحث قبلی توضیح داده شد، در عقد استصناع، پرداخت کل مبلغ قرارداد در ابتدای عقد لازم نیست و پرداخت ثمن قرارداد با پرداخت بیعانه یا پیش پرداخت قبل از شروع اجرای عقد صورت   می گیرد و تأدیه باقیمانده نیز به تناسب پیشرفت فیریکی کار یا مستقل از آن با زمانبندی خاص  انجام می شود.[۲۷] از سوی دیگر تعیین مشخصات اموال موردنظر، تعیین شرایط ساخت، تعیین دوره زمانی تحویل کالا و تعهد سازنده مبنی بر تهیه مواد اولیه و اقلام مورد نیاز برای ساخت اموال مورد نظر در عقد استصناع، از ویژگی های اصلی این عقد می باشد. [۲۸]

۱۱- حسب ماده ۲۲ دستورالعمل اجرایی، بروز هرگونه خسارت، معیوب بودن و عدم تطابق اموال با ویژگی های مقرر در عقد استصناع دوم بر عهده سازنده می باشد و همچنین، حسب ماده ۲۶ دستورالعمل مذکور، در صورتی که اموال موضوع عقد استصناع با ویژگی های مورد تقاضا از جمله کیفیت، حجم، اندازه و غیره مطابق نباشد، بانک یا نماینده وی می تواند از تحویل گرفتن آن خودداری نماید. به نظر می رسد: این مواد اشاره به تخلف سازنده در انجام تعهد، مطابق قرارداد فیمابین دارد و از آنجا که در عقد استصناع، مبیع به صورت کلی فی ذمه می باشد، بایع (سازنده) حسب ماده ۴۱۴ قانون مدنی، باید جنسی را بدهد که مطابق با اوصاف مقرره فیمابین طرفین باشد و چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید او را ملامت و اجبار کرد که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد؛ در نتیجه سازنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری (بانک) تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل نکرده است.[۲۹]

۱۲- حسب مواد ۲۷، ۲۴ و ۲۳ دستورالعمل اجرایی، بانک ها مکلفند به منظور اجتناب از مخاطرات و ریسک های احتمالی و تضمین ضمنی برگشت اصل سرمایه و سود بانک، همه ساله در طول مدت اجرای عقد استصناع دوم، اموال در جریان ساخت را به میزان حداقل پرداختی بانک، بیمـه نمـوده و تدابیر لازم به منظور کاهش ریسک خسارت ناشی از عدم تحویل و عدم مطابقت اموال موردنظر با مشخصات مندرج را اتخاذ نمایند؛ همچنین بانک ها باید جهت حصول اطمینان از ایفای تعهد سازنده، وثائق و تضمین های مناسب از سازنده دریافت دارند.

۱۳- حسب ماده ۲۵ دستورالعمل اجرایی، بانک ها موظفند به منظور اطمینان از حسن اجرای عقد استصناع دوم در طول مدت قرارداد، نظارت لازم و کافی را بعمل آورند. اگرچه مفاد این ماده در حالت انتزاعی، ضروری و مفید به نظر می رسد: اما با توجه به کمبود منابع نیروی کار و محدودیت در استخدام، غیر تخصصی بودن ماهیت بانک ها و هزاران دغدغه دیگر در انجام فرایندهای بانکی، قابلیت اجرایی این ماده قابل تصور نمی باشد. از طرفی بر اساس مفاد این ماده، بانک ها لازم است از توان کارشناسی بالا و قابل قبولی برخوردار باشند که این امر ممکن است باعث عدم رغبت بانک های تجاری در به کارگیری عقد استصناع گردد و در مقابل بانک های تخصصی، آسان تر بتوانند این عقد را به کار بندند.[۳۰] بر این اساس حسب تبصره ماده مذکور، بانک ها می توانند به منظور تعدیل موارد ذکر شده و اطمینان از حسن اجرای عقد استصناع دوم، مشتری را به عنوان ناظر و نماینده خود منصوب نمایند.

۱۴- حسب ماده ۲۹ دستورالعمل اجرایی، طرفیـن عقد استصناع می تـوانند قبـل از شروع فرایند ساخت اموال موردنظر با تقبل خسارت احتمالی، قرارداد را فسخ نمایند. به نظر می رسد: در این ماده قانونگذار ضمن در نظر گرفتن حق فسخ برای طرفین با پرداخت خسارت احتمالی، بطور ضمنی لزوم عقد استصناع را نیز تأیید نموده است.

[۱]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۷

[۲] - نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص۱۳۶- ۱۳۵

[۳]- خمینی، روح الله، استفتائات جدید، قم، ﺟﺎﻣﻌﻪ ﻣﺪﺭﺳﻴﻦ ﺣﻮﺯﺓ ﻋﻠﻤﻴﻪ ﻗﻢ، بی چا، ۱۳۷۵ ، ج ۱، ص ۵۱۷

[۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۹

 -[۵]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۵۲- ۱۵۱

[۶]- بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران، قانون عملیات بانکی بدون ربا  و آیین نامه ها و دستورالعمل های اجرایی، ص۴۵

[۷]- بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۱۱۸

[۸]- حاجیان، محمد رضا، موانع و مشکلات اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی کشور، ص ۹۵

[۱۰]- حاجیان، محمد رضا، موانع و مشکلات اجرای عقود مشارکتی در نظام بانکی کشور، ص ۱۰۲

 -[۱۱]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۵۶- ۱۵۳

[۱۲]- موسویان، سید عباس و بازوکار، احسان، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۴

[۱۳]-  بانک ملی ایران اداره کل آموزش، پیشین، ص ۳۰۱

[۱۴]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۲

[۱۵]- همان

- [۱۶] نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۱

-[۱۷] قراردادهای عادی در حکم اسناد لازم الاجرا: قراردادهایی هستند که به صورت عادی و برای انجام معاملات موضوع قانون عملیات بانکی بدون ربا بین بانک و مشتری در محل شعبه بانک منعقد می گردند و در آنها قید می شود این قرارداد به توافق طرفین در حکم اسناد لازم الاجراست.چنین قراردادهایی با توجه به ماده۱۵ اصلاحی قانون مذکور در حکم اسناد لازم الاجرا هستند و استیفای حقوق و مطالبات بانک به استناد آنها معمولاً از طریق اجرای ثبت صورت می گیرد. بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۹۱

[۱۸]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۳

[۱۹]- همان، ص ۸۴

[۲۰]- همان، ص ۷۲

[۲۱]- بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۱۸۹- ۱۸۸

[۲۲]- تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر عقد به امر دیگری است و چنانچه با مصالح جامعه تضاد نداشته باشد، می تواند اعتبار و محقق شود. در این زمینه ن . ک به شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، ج ا، ص ۷۰- ۶۶

[۲۳]- بخشنامه ۲۰ب، پیشین، ص۳۴۶

[۲۴]- سید مطهری، سید مهدی، پیشین، ص ۱۶۹

[۲۵]- همان، ص ۱۰۳

[۲۶]- همان، ص ۲۰۹

[۲۷]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۷۲

[۲۸]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، ص۲۳

 - [۲۹]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۲۴

[۳۰]- کمیجانی، اکبر و نظرپور، محمد نقی، چگونگی کاربرد عقد استصناع در قانون عملیات بانکی بدون ربا، ص ۸۶