احکام- به موجب قسمت ۱ بند (الف) مادّه ۳۶۷ ق. ج. ، با توجّه به صدر آن، احکامی که از دادگاه های نخستین در دعاوی صادر شده اند که «خواسته ی آن» بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد می توانند، در صورتی که در موعد مقرّر نسبت به آن تجدیدنظر خواهی نشده باشد، در مهلت فرجامی، مستقیماً مورد فرجام خواهی محکوم علیه قرار گیرند. در نتیجه، در دعاوی مالی، صرف نظر از خواسته ی دعوا و یا میزان آن، در صورتی که حکم دادگاه نخستین در مهلت مقرّر مورد تجدیدنظر خواهی قرار گیرد رأی صادره از دادگاه تجدیدنظر، در هر حال، غیر قابل فرجام است. امّا چنانچه «خواسته»ی دعوا بیش از بیست میلیون ریال باشد و نسبت به حکم دادگاه نخستین، در مهلت مقرّر، تجدیدنظر خواهی نشود محکوم علیه می تواند، در مهلت مقرّر فرجام، فرجام خواهی نماید حتّی اگر محکوم به، کمتر از این باشد.

قانونگذار در قسمت ۱ بند (الف) تنها «خواسته» ی دعوا را ملاک قرار داده و به «ارزش خواسته» اشاره ای ننموده است. با مقایسه ی این نص با بند (الف) مادّه ۳۳۱ ق. ج. که «خواسته یا ارزش آن» ملاک می باشد، باید نتیجه گرفت که فرجام خواهی نسبت به آرای صادره از دادگاه های نخستین تنها در آن دسته از دعاوی مالی می تواند، تحت شرط مقرّر در صدر مادّه ۳۶۷ ق. ج. ، مجاز باشد که خواسته ی آن وجه رایج ایران باشد. بنابراین در صورتی که خواسته ی دعوای مالی برای مثال مال، اعمّ از منقول و غیر منقول،

 

حقوقی مالی، پول خارجی و یا … باشد، اگر چه خواسته بیش از بیست میلیون ریال تقویم شده باشد، حکم دادگاه نخستین در هیچ صورتی قابل فرجام نمی باشد. البتّه تمایز بین دو دسته دعاوی مالی مزبور را، از این نظر، باید مبنی بر مسامحه ی قانونگذار دانست (مسامحه را مادّه ۶۳ق. ج. تأیید می نماید) امّا آنچه منطوق نصّ مزبور مقرّر می دارد، همان است که گفته شد.

در قسمت ۲ از بند (الف) مادّه ۳۶۷ ق. ج. احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت منصوص شده است. بنابراین احکامی که در دعاوی مزبور از دادگاه نخستین صادر می شوند چنانچه محکوم علیه در مهلت مقرّر تجدیدنظر خواهی ننماید و بدین ترتیب حکم قطعی شود می توانند در مهلت فرجامی، مستقیماً مورد فرجام خواهی قرار گیرند. در نتیجه احکامی که راجع به ثلث و حبس و تولیت از دادگاه نخستین صادر می شوند چنانچه در مهلت مقرّر مورد تجدیدنظر خواهی قرار گیرند با توجّه به مادّه ۳۶۸ ق. ج. رأیی که از دادگاه تجدیدنظر صادر می شود غیر قابل فرجام است. در مقابل، یادآوری می شود که احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر و وقف که در مقام تجدیدنظر از دادگاه تجدیدنظر استان صادر می شوند، بر اساس بند (الف) مادّه ۳۶۸ ق. ج. قابل فرجام می باشند.

چون احکام غیابی صادره در دعاوی غیر مالی و همچنین در دعاوی مالی که خواسته ی آن بیش از سه میلیون ریال باشد از تاریخ پایان یافتن مهلت واخواهی قابل تجدیدنظر می باشد (تبصره ۳ مادّه ۳۰۶ و مادّه ۳۳۶ ق. ج. ) و با توجّه به اینکه به موجب مادّه ۳۶۷ ق. ج. آرای دادگاه های نخستین که در این مادّه شمارش شده و به علّت عدم درخواست تجدیدنظر قطعی شده اند، در مهلت مقرّر فرجام

 

خواهی، قابل فرجام می باشند باید نتیجه گرفت که احکام غیابی صادره در دعاوی مالی که «خواسته ی آن» بیش از بیست میلیون ریال می باشد، چنانچه در مهلت های مقرّر مورد درخواست فرجام قرار گیرند. همین حکم نسبت به احکام غیابی راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت که از دادگاه نخستین صادر شود نیز جاری است.

آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۷ تا ۴۱۸

احکام- به موجب قسمت ۱ بند (الف) مادّه ۳۶۷ ق. ج. ، با توجّه به صدر آن، احکامی که از دادگاه های نخستین در دعاوی صادر شده اند که «خواسته ی آن» بیش از مبلغ بیست میلیون ریال باشد می توانند، در صورتی که در موعد مقرّر نسبت به آن تجدیدنظر خواهی نشده باشد، در مهلت فرجامی، مستقیماً مورد فرجام خواهی محکوم علیه قرار گیرند. در نتیجه، در دعاوی مالی، صرف نظر از خواسته ی دعوا و یا میزان آن، در صورتی که حکم دادگاه نخستین در مهلت مقرّر مورد تجدیدنظر خواهی قرار گیرد رأی صادره از دادگاه تجدیدنظر، در هر حال، غیر قابل فرجام است. امّا چنانچه «خواسته»ی دعوا بیش از بیست میلیون ریال باشد و نسبت به حکم دادگاه نخستین، در مهلت مقرّر، تجدیدنظر خواهی نشود محکوم علیه می تواند، در مهلت مقرّر فرجام، فرجام خواهی نماید حتّی اگر محکوم به، کمتر از این باشد.

قانونگذار در قسمت ۱ بند (الف) تنها «خواسته» ی دعوا را ملاک قرار داده و به «ارزش خواسته» اشاره ای ننموده است. با مقایسه ی این نص با بند (الف) مادّه ۳۳۱ ق. ج. که «خواسته یا ارزش آن» ملاک می باشد، باید نتیجه گرفت که فرجام خواهی نسبت به آرای صادره از دادگاه های نخستین تنها در آن دسته از دعاوی مالی می تواند، تحت شرط مقرّر در صدر مادّه ۳۶۷ ق. ج. ، مجاز باشد که خواسته ی آن وجه رایج ایران باشد. بنابراین در صورتی که خواسته ی دعوای مالی برای مثال مال، اعمّ از منقول و غیر منقول، حقوقی مالی، پول خارجی و یا … باشد، اگر چه خواسته بیش از بیست میلیون ریال تقویم شده باشد، حکم دادگاه نخستین در هیچ صورتی قابل فرجام نمی باشد. البتّه تمایز بین دو دسته دعاوی مالی مزبور را، از این نظر، باید مبنی بر مسامحه ی قانونگذار دانست (مسامحه را مادّه ۶۳ق. ج. تأیید می نماید) امّا آنچه منطوق نصّ مزبور مقرّر می دارد، همان است که گفته شد.

در قسمت ۲ از بند (الف) مادّه ۳۶۷ ق. ج. احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت منصوص شده است. بنابراین احکامی که در دعاوی مزبور از دادگاه نخستین صادر می شوند چنانچه محکوم علیه در مهلت مقرّر تجدیدنظر خواهی ننماید و بدین ترتیب حکم قطعی شود می توانند در مهلت فرجامی، مستقیماً مورد فرجام خواهی قرار گیرند. در نتیجه احکامی که راجع به ثلث و حبس و تولیت از دادگاه نخستین صادر می شوند چنانچه در مهلت مقرّر مورد تجدیدنظر خواهی قرار گیرند با توجّه به مادّه ۳۶۸ ق. ج. رأیی که از دادگاه تجدیدنظر صادر می شود غیر قابل فرجام است. در مقابل، یادآوری می شود که احکام راجع به اصل نکاح و فسخ آن، طلاق، نسب، حجر و وقف که در مقام تجدیدنظر از دادگاه تجدیدنظر استان صادر می شوند، بر اساس بند (الف) مادّه ۳۶۸ ق. ج. قابل فرجام می باشند. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۷ تا ۴۱۸

قرارها- بند (ب) مادّه ۳۶۸ ق. ج. قرارهای قابل فرجام صادره از دادگاه تجدیدنظر استان را پیش بینی نموده است. البتّه قرارهای مرود اشاره در صورتی قابل فرجام است که اصل حکم راجع به آنها نیز قابل فرجام باشد. در قسمت های ۱ و ۲ بند (ب) مادّه ۳۶۸ ق. ج. تنها قرارهای ابطال دادخواست و همچنین ردّ دادخواست که از دادگاه تجدیدنظر صادر شود و قرار سقوط دعوا(۱) و عدم اهلیّت یکی از طرفین دعوا شمارش شده و قرارهای ردّ دعوا و عدم استماع دعوا تصریح نشده اند، در حالی که این دو قرار نیز ممکن است از دادگاه تجدیدنظر صادر شوند. اگر چه مقتضای اصل و عدم تصریح این دو قرار در مادّه ۳۶۸ ق. ج. غیر قابل فرجام بودن این دو قرار را می رساند، امّا عدم تصریح این دو قرار در مادّه ی مزبور را باید تنها ناشی از مسامحه ی قانونگذار دانست و به قابلیّت فرجام آنها قایل بود. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۱۶

 

۳-۲-آرای قابل اعتراض ثالث

مادّه ۴۱۸ ق. ج. می گوید « … شخص ثالث حق دارد به هر گونه رأی صادره از دادگاه های عمومی، انقلاب و تجدیدنظر اعتراض نماید …». بنابراین، برخلاف فرجام خواهی که تنها نسبت به آرایی که در قانون شمارش شده امکان پذیر است و نیز اعاده ی دادرسی که تنها نسبت به احکام قطعیّت یافته (و نه قرارها) می تواند مطرح شود، اعتراض شخص ثالث نسبت به «هرگونه رأی» صادره از دادگاه ها قابل طرح می باشد. بنابراین نه تنها احکام بلکه قرارها و نه تنهای آرای غیر قطعی بلکه آرای قطعی و نه تنها احکام حضوری بلکه احکام غیابی و نه تنها آرای صادره از دادگاه های نخستین  بلکه آرای صادره از دادگاه های تجدیدنظر نیز قابل اعتراض شخص ثالث می باشند. آیین دادرسی مدنی؛جلد ۲ ؛صفحه ۴۹۷ تا ۴۹۸

 

منبع: کتاب درآمدی برروش تحقیق در حقوق ،نورمحمد صبری، نشر یزدان ،چاپ ۱۳۸۲
 

 
 
 
 

 

لغوی : تبیین ،معرفت ، دانش

مفهوم علم :

اصطلاحی :در معانی مختلفت توسط دانشمندان تعریف شده است که براساس نقش علم

و وظیفه وهدف آن تعاریف متعدد ارائه شده اشست.

 

لونی یا حضوری ،                   نظری (ریاضیات و فلسفه …)،           حافظه ای  مرتبط با حافظه

تقسیمات علوم                                            عملی (اخلاق و سیاست و اقتصاد)                  تخیلی  مرتبط با تخیل

اکتسابی یا حصولی ،                شعری(شعر و خطبه و جدل)                     عقلی  مرتبط با عقل

 

انتزاعی  (ریاضی و منطق)

نیمه انتزاعی و نیمه عینی (مکاتب فیزیک و شیمی )

عینی (ستاره شناسی یا نجوم و زیست شناسی و حقوق)

و آخرین تقسیم بندی براساس موضوع

علوم انسانی

علوم تجربی زیست شناسی – عمران

علوم ریاضی و هندسی – رایانه

علم حقوق غالبا در شاخه های علوم انسانی (عام) –  علوم اجتماعی (خاص) قرار دارد.

نظریه

جایگاه نظریه در تحقیق : هدف از تحقیق علمی جبری جز ایجاد وانشای نظریه و اصولی آن نیست.

مفهوم نظریه : مجموعه ای از تعریف ها یا پیشنهادات درباره تعدادی متغیر به هم پیوسته که بعد منظم و موونی از وقایع و پدیده هایی که در اثر این همبستگی به وجود می آیند ارائه می دهد

۱- موضوع آن پیشنهاد درباره تعدادی متغیر به هم پیوسته است¬ اگر حسن درس
بخواند در کنکور قبول می شود.

ارکان تعریف              ۲- بعدی منظم از به هم پیوستگی متغیرها نشان می دهد.

۳- نحوه وقوع پدیده ها و وقایع را توضیح می دهد¬ آب در ۱۰۰۰  جوش بگیرید.

 

 
 
 
 

 

 

بیانگر ماهیت یا رابطه علت و معلولی پدیده ها ومتغیرها است.
از ترکیب یک سری قضایا و قوانین و مفاهیم به هم پیوسته حاصل می شود.
قدرت آینده نگری دارد.
اوصاف نظریه علمی     ۴- توانایی آزمون سخت و ارزیابی لازم را داشته باشند تا ارزش خود را حفظ کنند.

۵- نظریه باید چهارچوب مناسبی را برای تحقیق ارائه دهد (انتخاب مسئله و پردازش وتدوین و…)

۶- نظریه نباید با سایر نظریه های مورد تائید و شناخته شده تعارض داشته باشد.

 

مفهوم = آنچه پژوهشگر به دنبال آن می رود- یک بیانیه – پیشنهاد آزمایش واقعی درباره نحوه روابط متغیرها

تعریف علمی : فرضیه عبارت است از حدس یا گمان اندیشه مندانه درباره ماهیت،چگونگی وروابط بین پدیده ها،اشیاء و متغیرها و پژوهشگر را در تشخیص نزدیک ترین ومحتمل ترین راه برای کشف مجهول کمک می نماید.

۱-  مفهوم : یک تصور ذهنی یا حدسی یا احتمالی که محقق موقتاً آنرا می پذیرد.

فرضیه تحقیق

انواع                                            جهت دار: (کارآیی دانشجوی محقق بهتر از دانشجوی غیرمحقق است )

۲-اقسام

بدون جهت : (بین کارایی دانشجوی محقق و غیرمحقق تفاوت یا رابطه وجود دارد

فرضیه صفر   – وجود هرگونه رابطه را رد می کند¬ کارآیی دانشجوی محقق و غیرمحقق مساوی است.

 

 
 
 
 

 

فرهنگ وآداب و عرف
علم وآگاهی از موضوع
        منابع تهیه فرضیات :

تجربه شخصی
خیال وحدس و گمان
 

فرق فرضیه و نظریه :

نظریه مشتمل برقضایای کلی وعمومی است .
فرضیه مبنی برموضوع ومسئله تحقیق است .
 

نقشه فرضیه در تحقیق :

به یافتن نظم و ترتیب در بین وقایع واستنتاج کمک می کند.
جهت کلی را به پژوهشگر مشخص می کند.
مطالعه منابع جهت دار می شود.
ایجاد حساسیت در مسایل مهم تحقیق .
باعث درک بهتر مسئله وکشف ابزار و تغییر اطلاعات می شود.
 

 

 
 
 
 

 

روشن ومشخص و ساده و قابل فهم
تعریف شده
جمله خبری (نه انشایی) و در قالب به نظر می رسد.

اوصاف فرضیه مطلوب: 

 
قدرت تبیین حقایق را داشته باشد.
جهت پژوهش را مشخص کند.
قابلیت آموزش را داشته باشد تا بتوان صحت وستم آنرا از طریق علم کشف کرد.
قابلیت حذف حقایق غیرمرتبط با موضوع تحقیق را داشته باشد.
بیانگر پاسخ مسئله تحقیق باشد.
با قوانین مسلم عملی تعارض نداشته باشد.
از مفاهیم ارزشی مثل ایده آل است یا بسیار عالی است استفاده نشود.
 

تحقیق

مفهوم : مصدر از باب تفعیل – حقیقت امری را کشف کردن- بازجوی – رسیدگی و حقیقت یابی . فعالیت منظم ومدون با هدف کشف وگسترش علم و حقیقت یا کشف حقیقی مجهول یا مجمل که به روش خاصی از طریق جستجو به دست می آید.

 

خصوصیات یک تحقیق علمی :

برخورداری از تشریفات خاصی – ارزیابی مسئله ¬ طرح تحقیق مناسب (تعریف مسئله فرضیه ها – روش گردآوری اطلاعات وتجزیه وتحلیل آنها) ¬ تدوین گزارش تحقیق¬ انتشار
توسعه قلمرو معرفت ¬ مطلب تازه ای را کشف و ارائه کند یا مطالب قبلی را تجزیه وتحلیل و نقد و بررسی کند.
وجود واقعیت خارجی ¬ از عالم خارج مساله تحقیق وجود داشته باشد.
 

تعریف تحقیق علمی¬ تلاش منظم و قوام با تشریفات خاص با هدف کشف مجهول به منظور گسترش حوزه معرفت بشر که در عالم خارج موجوداست.

فلسفه یا مبنای تحقیق علمی : نیاز فطری انسانی که ذاتاً جستجوگر است برای پاسخگوی به نیازهای حیاتی خود

هدف از تحقیق علمی : بررسی نظریه ها به منظور ارائه نظریه برای حل مشکل

 

 

۱- مفهوم : در این نوع از تحقیقات به علوم پایه محض (فیزیک – ستاره شناسی) ویژه توجه می­شود که کاربرد علمی فوری نداشته و پایه تحقیقات دیگر کاربردی است.

بنیادی :   ۲- اقسام :(تجربی : داده های اولیه با بهره گرفتن از روش های آزمایش ،مشاهده و
مصاحبه و غیره گردآوری می شود. نظری: اطلاعات اولیه به روش کتابخانه­ای
انجام می شود.

۳- مشخصات : وقت گیر- هزینه بر توسط دانشگاهها و مراکز علمی صورت می گیرد.

۱- مفهوم : برای نیل به هدف خاصی که مربوط به بهبود کیفیت شرایط
زندگی انسانها در مسایل مختلف اقتصادی و سیاسی وحقوق ویژه است.

کاربردی :

۲- مشخصات : حصوص نتایج سریعتر – در آموزا- دارای طرفداران زیاد-
عمدتاً توسط سازمانهای دولتی و خصوصی صورت می گیرد.

توسعه ای : هدف بهبود روش ها و ابزارهاست که از نوع کاربردی منشعب شده است.

تولیدی : در برخی رشته ها.

 

قواعد تحقیق علمی :

افزایش و توسعه دانش: جمع آوری اطلاعات از منابع دست آوردن و برای رسیدن به نتایج نو
قابلیت ارزیابی : امکان آزمایش علمی
نظم وترتیب : رعایت سیر منطقی مطالب+ مدت زمان مشخص+ هزینه ها و …
قابلیت تعمیم به کل جامعه : نمونه ها طوری طراحی شوند قابلیت تعمیم به کل مردم را دارا باشند.
تخصصی: آگاهی از تمامی جوانب موضوع
دقت :در طراحی و برآوردها و تعریف مسئله ومطالب سوابق ، حجم نمونه ،گردآوری اطلاعات و تجزیه و تحلیل ها وتعاریف واژه ها ، تنظیم گزارش ، کنترل
صبر و تحمل: مداومت و مقاومت و تلاش مستمر – عجله نکردن – شکستن مشکلات
جرات- شجاعت در برخورد با مشکلات و اظهار نتایج
واقعی بودن –اطلاعات و داده ها باید واقعی و حقیقی باشند نه انتزاعی و خیالی و احساساتی و نعصبی
حذف پیش داوری ذهنی – از دخالت دادن تمامی اطلاعات و قضاوتهای قبلی خود اجتناب کند.
مدیریت در امور تحقیقات گروهی : در هر امر گروهی و اجتماعی مدیریت واحد لازم است.
رعایت اصل بی طرفی: دخالت ندادن ارزشها و باورهای خود
اجتهادی عمل کردن – پژوهشگر قدرت توضیح و تشریح و ارائه نظریه خود را داشته باشد یا از رساله خود دفاع کند.
 

مقدمات یا پیش نیاز تحقیق

۱-فرهنگ تحقیق

۲-پژوهشگر

۳-بودجه لازم

۴-سازمان لازم

۵-ابزار تحقیقاتی

۶-فراغت لازم

 

ماهیت و احکام ابراء
 

۱بخش اول بررسی ماهیت ابراء و بیان نظریات فقها و حقوقدانان
۱-۱- نظر فقهاء

مشهور بین فقهای امامیه این است که ابراء ایقاع است و احتیاجی به قبول ندارد ولی کلمات بعضی از فقها چنین ظاهر می شود که ابراء احتیاج به قبول دارد یا حداقل در آن شک دارند که نیاز به قبول دارد یا نه پس در مورد ماهیت ابراء دو قل را می توان مطرح کرد:

الف- قول اول اینکه: ابراء عقد است و احتیاج به قبول دارد. استناد این افارد در این نظر به این است که در ابراء منتی بر مبرء (ابراء شده) است، پس قبول او شرط است.

ب- قول دوم اینکه: ابراء ایقاع است و این نظر مشهور فقهای امامیه است[۱]. برای مثال علامه حلی در تذکره الفقهاء می فرماید: ابرائ اگر اسقاط باشد احتیاج به قبول ندارد و اگر قائل شویم به اینکه ابراء تملیک است باز هم احتیاج به قبول ندارد چون اگر چه که تملیک باشد ولی منظور از آن اسقاط است پس از قبول را معتبر بدانیم با رد مدیون ابراء رد می شود و اما امامیه معتقدند که با رد مدیون ابراء رد نمی شود[۱۵].

 

بخش دوم – بیان نظریه حقوق دانان
در سقوط تعهدات دکتر شهیدی آمده است «ابراء مانند اعراض، نوعی عمل حقوقی یک طرفه و ایقاع است. بنابراین نیازی به اراده مدیون ندارد و با اراده دائن به تنهایی تحقق می‌پذیرد و حتی رد ابراء از جانب مدیون، لطمه ای به اعتبار آن نمی زند. ایقاع بودن ابراء از ماده (۲۸۹) قانون مدنی به خوبی استفاده می شود.

نویسندگان قانون مدنی ایران درا ین امر از قول مشهور فقهای امامیه پیروی کرده اند[۱۶].

دکتر حسن امامی ضمن موافقت با نظر مشهور فقهای امامیه می نویسد: «ابراء ایقاع مدیون و حتی بارد او تحقق پیدا می کند، زیرا حق دینی دارای چهار رکن می باشد که عبارت است از حقی که قائم به داین و تکلیفی که قائم به مدیون و رابطه بین آن دو و جزاء و با از بین بردن جنبه مثبت از طرف داین (یعنی به واسطه صرف نظر نمودن او از طلب خود) حق دینی ساقط می شود»[۱۷][۲].

در کلیات حقوق مدنی آمده است[۱۸] «ابراء یک ایقاع یعنی: عمل حقوقی یک طرفه است که با اراده طلبکار به تنهایی واقع می گردد بدین جهت نه تنها نیازی به توافق و اراده بدهکار نیست بلکه حتی در صورت مخالفت او نیز محقق خواهد شد. و اینکه هیچ مالی را نمی توان بدون اراده شخص در ملک او وارد ساخت، ولی اسقاط طلب را نمی توان به وارد کردن مالی در ملکیت مدیون تشبیه کرد، زیار در ابراء طلب به مدیون انتقال پیدا نمی کند، تا نیاز به اراده او داشته باشد بلکه طلب مزبور محو و زایل می گردد».

بخش سوم  ادله ایقاع بودن ابراء
کسانی که قائ به عدم اشتراط قبول مدیون و در نتیجه ایقاع بودن آن بودند برای اثبات این نظر ادله ای را ذکر کرده اند که ما در زیر به برخی از آنها اشاره می کنیم:

الف- ابراء حقیقتاً چیزی جز اسقاط حق نیست و به همین جهت در قرآن کریم از ابراء به کلمه «عفو» تعبیر گردیده است. «و ان طلقتموهن من قبل ان تمسوهن و قدفرضتم لهن فریضه فنصف ما فرضتم الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح…» و اسقاط حق، عملی است که منحصراً در اختیار صاحب

 

حق می باشد.

ب- ابراء میت به اتفاق صحیح است در حالی که نمی تواند همراه با قبول مدیون باشد[۱۹].

ج- همچنین اصل عدم اشتراط قبول است و اینکه ابراء اسقاط است نه نقل چیزی به ملک.

د- همچنین برخی از فقها بر عدم اشتراط قبول بر آیاتی از قرآن احتجاج کرده و می فرمایند: ابراء مدیون شرط نیست چرا که خداوند می فرمایند: «… الا ان یعفون او یعفوا الذی بیده عقده النکاح» که در سقوط حق بر مجرد عفو اکتفاء شده است و قبول در مسمای عفو قطعاً داخل نیست و همچنین به این آیه استدلال کرده اند که «فنظره الی میسره و ان تصدقوا خیر لکم» که مجرد صدقه را معتبر دانسته و قبول را شرط نکرده اند و همچنین به آیه «ودیه مسلمه الی اهله الا ان تصدقوا» پس اسقاط دیه به مجرد صدقه است و در آن قبول شرط نیست و منظور از صدقه در این آیات ابراء است.

 

بخش چهارم – ماهیت ابراء از حیث اسقاط و تملیک
فقهاء در این باره نیز دو نظریه مغایر وجود دارند. بعضی آن را اسقاط حق و برخی دیگر تملیک دین به مدیون می دانند. اگر اسقاط چشم پوشی از حقی باشد که شخص دارد، متعلق حق دو صورت خواهد داشت:

الف- گاه متعلق حق، عهده و ذمه دیگری است؛ مثل طلبی که کسی از دیگری دارد و جایگاه آن ذمه بدهکار است. ذمه یک امر اعتباری است.

ب- گاه متعلق حق عین معین است، یعنی استیفای حق فقط از یک مال معین متعهد مقدور است و سایر اموال و دارایی او در برابر آن حق آزاد است. مثل اینکه یک نفر در خانه معین متعلق به دیگری حق سکونت داشته باشد که در این صورت فقط می تواند از این حق در همان خانه استفاده کند و اگر صاحب خانه مزبور خانه های متعدد دیگری داشته باشد صاحب حق نمی تواند از حق سکونت در خانه های دیگر استفاده کند. همچنین اگر شریکی در قبال فروش مال مشترک، حق شفعه پیدا کند، جایگاه این حق ذمه و عهده شریک یا خریدار نیست بلکه متعلق حق، مال مشترک است و به محض فروش ملک از سوی بایع- به شرط وجود سایر شاریط- برای شریک در مبیع حق شفعه ایجاد می شود و او حق پیدا می‌کند که با پرداخت ثمن، مبیع را تملک کند و چون از خصوصیات حق، اسقاط آن از طرف صاحب حق است و درا ین زمینه با موافقت دیگری نیاز نیست ذی حق می تواند از حق خود چشم بپوشد و از آن صرف نظر کند و تفاوتی نمی کند که متعلق حق، عین معین باشد یا عهده و ذمه دیگری. تنها تفاوت این است که اگر متعلق حق، ذمه باشد اسقاء آن را «ابراء» می گیوند و اگر متعلق حق، عین معینی باشد، برای اسقاط آن به طور معمول واژه «ابراء» به کار نمی رود، مگر اینکه آثار ابراء مورد نظر باشد.

به عبارت دیگر، بین ابراء و اسقاط، رابطه عموم و خصوص وجود دارد؛ یعنی هر جا ابراء است اسقاط نیز هست ولی ممکن است اسقاط باشد، اما ابراء نباشد؛ مثل اسقاط حق شفعه و حق سکنی که به ان ابراء گفته نمی شود. به عقیده آن دسته از فقها که اسقاط را تملیک دین به مدیون محسوب می کنند. تملیک این است که کسی مالی را به ملکیت دیگری درآورد. هنگامی که این اصطلاح در این مورد به کنار رود، بدین مفهوم است که دائن طلب خود را به ملکیت مدیون درمی اورد.

مقتضای تملیک مشخص و معلو مبودن دو طرف آن یعنی دائن و مدیون، و توافق بین آنهاست. باید توجه کرد که در اسقاط به میزان دین از دارایی طلبکار کاسته می شود. ولی در تملیک به اندازه دین به دارایی و اموال مدیون افزوده می شود. به عبارت دیگر، ابراء با توجه به داین و کاهش دارایی او اسقاط است و با توجه به مدیون و افزایش دارایی او تملیک محسوب می شود. به همین سبب کلمه ابراء به عقیده مشهور متضمن دو معنی اسقاط و تملیک است. فقط بعضی معنی اسقاط و برخی مفهوم تملیک را غالب می دانند[۲۰].

اختلاف در عقد یا ایقاع بودن ابراء و آثار و احکام آن آشکار می شود. کسانی که ابراء را اسقاط حق می دانند آن را ایقاع یعنی عمل یک طرفه حقوقی که فقط به اراده صاحب حق تحقق می یابد محسو می کنند و در ایجاد آن قبول یا رضایت مدیون را شرط نمی دانند و چنین استدلال می کنند که دین، حق محض و خالص داین است و اقدام او بر اسقاط، تصرف در حق خود اوست. بی انکه این عمل با حق غیر تعارض و برخورد پیدا کند یا برای دیگری ایجاد تکلیف کند، به همین دلیل صحت آن متوقف بر قبول و رضای مدیون نیست. بیتشر فقهای امامیه بر این عقیده اند.

بعضی فقهای امامیه ابراء را عقد دانسته و قبول مدیون را در تحقق آن ضروری می داند. اینان معتقدند ابراء مدیون را زیر منت داین قرار می دهد به همین مناسبت نمی توان بدون جلب موافقت مدیون منتی بر او تحمیل کرد، اگر ابراء را ایقاع بدانیم او را مجبور به پذیرش منت کرده ایم[۳].

بخش پنجم – آثار فرق اسقاط و تملیک
اگر ابراء از جنس تملیک باشد آثار زیر را دارد و اگر از جنس اسقاط باشد آن آثار را ندارد.

الف- اگر ابراء تملیک باشد باید مدیون که از دین ابراء شده است موافقت خود را با ابراء اعلام کند زیرا به نظر اکثر نزدیک به اتفاق فقهاء، تملیک یک جانبه درست نیست. اما اگر اسقاط باشد رضای صاحب حق، برای اسقاط یک جانبه کافی است. یعنی: به طور کلی، تعهد اسقاط را، ایقاع می دانند.

ب- اگر ابراء تملیک باشد ابراء مجهول درست نیست ولی اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط مجهول درست است.

ج- اگر ابراء از جنس تملک باشد تعلیق در آن راه ندارد. زیرا، به عقیده بسیاری از فقهاء تملیک معلق درست نیست. اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد اسقاط معلق درست است.

د- اگر ابراء از جنس تملیک باشد مدیون می تواند آن تملیک را رد کند و اما اگر از جنس اسقاط باشد اسقاطات همگی لازم اند. یعنی تعهدات یک طرفی لازم هستند و کسی نمی‌تواند آنها را رد کند.

هـ – اگر ابراء از جنس تملیک باشد و مدیون خویشاوند ابراء کننده باشد چون عنوان هبه به رحم را دارد قابل رجوع نیست (بند ۱ ماده ۸۰۳ ق.م) اما اگر از جنس اسقاط باشد قابل رجوع نیست. (قانونگذار در ماده ۸۰۶ ق. م مطلقاً هبه دین به مدیون را قابل رجوع نمی داند خواه بین داین و مدیون خویشاوندی باشد خواه نباشد.

و- اگر مضمون له (در عقد ضمان) ضامن را ابراء کند، ضامن حق مراجعه به مضمون عنه را در صورتی دارد که ابراء را تملیک بدانیم و اگر ابراء را اسقاط بدانیم حق مراجعه به مضمون عنه برای ضامن نخواهد بود. زیرا در فرض اول، ضامن مالک ما فی الذمه خود شده و از محل این مالکیت، بدهی مضمون عنه را داده است. پس به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مارجعه به مضمون عنه را دارد. ولی اگر ابراء را اسقاط بدانیم چیزی در ابراء ذمه ضامن به مالکیت و دارایی ضامن وارد نشده است. پس ضامن از محل دارایی خود، بدهی مضمون عنه را نداده است تا به استناد ماده ۷۰۹ ق.م حق مراجعه به مضمون عنه را داشته باشد.

ز- اگر ابراء از جنس تملیک باشد عنوان هبه دین به مدیون را خواهد داشت و برابر ماده ۴۷ قانون ثبت، هبه نامه اجباری است اما اگر ابراء از جنس اسقاط باشد به اتفاق فقهاء از ایقاعات بوده و ثبت ایقاعات الزامی نیست. در پایان آقای لنگرودی می افزایند که ابراء اسقاط است و اگر به عرف و وجدان خود نگاه کنیم می بینیم وقتی بستانکاری می خواهد دست از طلب خود بردارد ساده ترین راه رسیدن به این مقصود این است که از طرف خود بگذرد یعنی حق خود را ساقط کند.

۲-۴- ارکان ابراء و شرایط هر یک

ابراء دارای چهار رکن است:

۱- ابراء کننده یا دائن

۲- ابراء شونده یا مدیون

۳- دین یا حق موضوع ابراء

۴- صیغه یا لفظ ابراء

که هر یک از این ارکان نیز واجد خصوصیات و شرایطی است که در ذیل به بیان آنها می‌پردازیم.

 

اگر ابراء عقد دانسته شود، یکی از ارکان آن ایجاب و قبول است و اگر آن را ایقاع بدانیم فقط ایجاب در تحقق آن کافی است. ایجاد با هر لفظی که بیانگر اراده و قصد ابراء کننده باشد، واقع می شود و فرقی نمی کند که این لفظ به صورت تملیک یا بخشش بیان شود یا به صورت اسقاط دین، مثل اینکه ابراء کننده به مدیون بگوید: تو را از دین خود آزاد کردم یا طلب خود را به تو بخشیدم و یا طلب من به تو تعلق داد. حقوق دانان در تحقق ایجاب، اقدام به عملی را که دلالت بر قصد و رضا کند نیز کافی می دانند، مانند اینکه سند دین به منظور بری کردن مدیون به او مسترد و یا پاره شود[۲۹].

قانون مدنی ایران نیز جز در مواردی که در قانون استثناء شده، اعمالی را که به صراحت حکایت از قصد و رضا کند- به جای الفاظ در ردیف آنها- به عنوان ایجاب پذیرفته است و در ماده ۱۹۳ می گوید: «انشاء معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد؛ مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد. همچنین دکتر شهیدی می فرمایند: «ابراء به هر وسیله ای که عرفاً دلالت بر آن کند اثبات می گردد خواه لفظ باشد، مانند آنکه به مدیون بگوید، طلبم را بخشیدم و دیگر به من بدهکار نیستی و نظایر آن، و یا عملی غیر لفظی باشد: مانند آنکه طلبکار اصل سند عادی طلب خود را که به امضای بدهکار رسیده است به او تسلیم کند یا آن را پاره کند و قرائنی برخلاف این دلالت عرفی موجود نباشد»[۳۰].

۲-۵- آثار ابراء

۵-۱- سقوط طلب

اثر اصلی ابراء، سقوط طلب و برائت مدیون است. این سقوط، برحسب اراده طلبکار، ممکن است ناظر به تمام یا بخشی از طلب باشد. زیرا، ابراء احسان است نه داد وستد، پس تبعیض در آن زیانی به بدهکار نمی رساند. ابراء سقوط طلب پرداخت نشده است؛ همانند وفای به عهد طلب را از بین می برد ولی نباید آن را نوعی پرداخت یا در حکم آن انگاشت. پس اگر طلبکار یکی از مسئولان پرداخت دین را ابراء کند، او نمی تواند به عنوان پرداخت کننده به مدیون اصلی یا سایر مسئولان رجوع کند. ماده ۳۲۱ ق.م در مورد غصب این قاعده را اعمال کرده است. می دانیم که هرگاه مال مغصوب چند دست بگردد، همه متصرفان به عنوان غاصب نسبت به پرداخت مثل یا قیمت مال تلف شده در برابر مالک مسئولند. همچنین می‌دانیم که اگر مالک به غاصبی رجوع کند که مال در دست او تلف نشده است و او خسارت مالک را بپردازد، می تواند به غاصبان بعد از خود یا به آخرین متصرف رجوع کند. در چنین فرضی ماده ۳۲۱ ق.م اعلام می کند: «هر گاه مالک ذمه یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند. حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت…». پس، ابراء ذمه در حکم پرداخت دین نیست، وگرنه به غاصب ابراء شده حق می‌داد به دیگران رجوع کند. در نتیجه، باید پذیرفت که ابراء، سقوط طلب پرداخت نشده است و نباید آن را در حکم پرداخت دین شمرد. برای مثال، اگر زن ذمه شوهر را از مهر ابراء کند سپس شوهر پیش از نزدیکی او را طلاق دهد، حق ندارد نیمی از مهر را از زن بگیرد. (ماده ۱۰۹۲ ق.م)

بخش هفتم  انحلال تضمین های طلب
طبیعی است که سقوط طلب انحلال تضمین های آن را هم به دنبال داشته باشد. برای مثال اگر بدهکار ابراء شود وثیقه طلب نیز از بین می رود و عقد رهن هم منحل می شود، خواه وثیقه ملک مدیون باشد یا دیگری و خواه سبب وثیقه عقد رهن باشد یا

 

قرار دادگاه. این قاعده در مورد وثیقه های دینی نیز اجراء می شود. پس، اگر دارنده سفته متعهد (صادر کننده) را ابراء کند، ضامنان و ظهرنویس ها نیز بری می شوند، هر چند که سقوط تعهد آنانا موضوع انشاء دارنده قرار نگرفته باشد. زیرا، سقوط تضمین های قهری است و لزومی ندارد که در اراده ابراء کننده بگنجد.

بند ۳ ماده۷۵۶ ق.م. همین قاعده را در مورد کفالت اجراء کرده است: تعهد کفیل به احضار مدیون، تضمینی است برای طلب مکفول له، زیرا اگر مدیون را در محضر دادگاه بیاورد به وصول طلب کمک کرده است و هرگاه این تعهد را به جا نیاورد باید خود آن را بپردازد[۱]. پس، در صورتی که ابراء مکفول له سبب بری شدن کفیل شود، در واقع تضمین طلب به تابعیت از سقوط اصل آن از بین رفته است. این نتیجه را ماده ۷۴۶ اعلام می کند: زیرا، در بند ۳ ماده و در شمار مواردی که کفیل بری می شود، می خوانیم: «در صورتی که ذمه مکفول به نحوی از انحاء از حقی که مکفول له بر او دارد بری می شود»، و بدیهی است که یکی از آن انحاء ابراء است.

برعکس، انحلال تضمین طلب باعث سقوط اصل طلب نمی شود، چنانکه صرف نظر کردن از رهن به اصل طلب صدمه نمی زند و دائن می تواند به سایر اموال مدیون رجوع کند.

 

 

بخش هشتم  ابراء یکی از مسئولان متضامن

از مفاد ماده ۳۲۱ ق.م قاعده دیگری استنباط می شود که به موجب آن هرگاه طلبکار یکی از کسانی را که در مورد پرداخت طلب مسئولیت تضامنی دارند ابراء کند، دیگران نیز خود به خود بری می شوند. زیرا، حکم قانون ناظر به موردی است که مالک (طلبکار) ذمه یکی از غاصبان (مسئولان متضامن) را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب تلف شده ابراء می کند و در نتیجه این اقدام حق رجوع او را نسبت به سایر غاصبان از بین می رود. این قاعده از طبیعت تضامن ناشی می شود و هیچ ارتباطی به سبب آن (غضب) ندارد.

زیرا، فرض این است که هر یک از مسئولان، در عین حال که خود مدیون یا مسئول است، ضامن دیگر مسئولان نیز هست. پس در موردی که طلبکار یکی از آنان را ابراء می کند. دیگران هم ضامن او محسوب می شوند و برائت مدیون باعث سقوط ذمه ضامنان او می‌گردد. البته سقوط دین ضامنان در صورتی است که مقصود طلبکار ابراء یکی از آنان از اصل دین باشد. اگر طلبکار تنها حق رجوع (اقامه دعوی) خود را نسبت به یکی از آنان ساقط کند. این اقدام سبب برائت دیگران نمی شود، زیرا مانند این است که او را از شمار مسئولان دین خارج کند، بدون اینکه به اصل آن صدمه بزند.

همچنین، طلبکار می تواند ابراء را مقید به سهم یکی از مسئولان کند و حق خود را نسبت به دیگران محفوظ دارد

بخش نهم  رجوع از ابراء
اگر ابراء عقد دانسته شود، مادام که مورد قبول قرار نگرفته است، ابراء کننده می تواند از ایجاد عدول کند؛ ولی در صورتی که ابراء را اسقاط و ایقاع بدانیم با ایجاب داین، دین ساقط می شود و قابل عدول و رجوع نیست، چون با سقوط دین و زوال آن، موضوعی باقی نمی ماند تا اعاده شود.

همچنین در جامع الشتات آمده است: «هرگاه شخصی حق بر ذمه شخص دیگر داشته باشد و آن حق را ابراء نماید، اگر آن حق عین نباشد و در ذمه آن فرد باشد به محض ابراء ساقط می‌شود خصوصاً با قبول ان شخص و دیگر نمی تواند رجوع کند اما اگر ین باشد پس ابراء منصرف به هبه می شود و در هبه هرگاه ذی رحم و معوضه نباشد مادامی که عین در ید او باقی است می تواند رجوع کند و هر گاه هبه ذی رحم و معوضه باشد و عوض آن را هم گرفته باشد دیگر نمی تواند رجوع کند».

همچنین دکتر شهیدی می آورد: «ابراء سبب سقوط تعهد و آزادی ذمه مدیون در برابر داین می شود و پس از آن، برخلاف موارد معمول در عقد هبه، طلبکار نمی تواند از ابراء رجوع و طلب خود را درخواست کند، مگر آنکه ابراء مشروط به شرطی شده باشد که در صورت تخلف، داین حق رجوع خواهد داشت

بخش دهم – معوض یا مجانی بودن ابراء
بعد از مشخص شدن تعریف و ماهیت ابراء و همچنین ارکان و شرایط آن نوبت به این می‌رسد که ببینیم آیا این عمل یک طرفه حقوقی رایگان است یا نه می توان در برابر آن عوض قرارداد؟

حقوق دانان معتقدند که ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض با حقیقت ابراء سازگار نیست برای بررسی بیشتر در این زمینه نظر برخی از حقوقدانان را در زیر می‌آوریم:

در سقوط تعهدات آمده است[۴۰]: «ابراء یک عمل حقوقی رایگان است و قراردادن عوض و یا حتی درج شرط عوض در آن با حقیقت ابراء و ظاهر ماده ۲۸۹ ق.م سازگار نیست. زیرا، ماده ۲۸۹ ق.م ابراء را عبارت از صرف نظر کردن داین از حق خود دانسته است و معنی صرف نظر کردن از حق، اسقاط حق به طور مطلق و بدون انتظار دریافت مالی از مدیون و پیدایش تعهد و التزامی از طرف اوست، هر چند که این تعهد فرعی و به صورت شرط باشد.» همچنین دکتر حسین صفایی می نویسد[۴۱]: ابراء به اعتقاد علمای حقوقی یک عمل مجانی است و چنانچه عوضی در مقابل آن قرارداده شود، ابراء محقق نمی گردد.

دکتر معزی نیز می نویسد[۴۲]: ابراء رایگان است و از تعریف ابراء چنین برمی آید که آن بلاعوض است زیرا در صورت وجود عوض سقوط دین به اراده هر دو طرف منوط می شود و عمل مذکور دیگر ابراء نامیده نمی شود.

از دیگر حقوق دانانی که قائل به مجانی بودن ابراء هستند آقای مصطفی عدل است که در این زمینه بیان می دارند که[۴۳]: اگرچه بلاعوض بودن ابراء در ماده ۲۸۹ ق.م قید نشده است ولی این شرط هم از کلمه «ابراء» و هم از عبارت «صرف نظر نماید» کاملاً استنباط می شود، چه صرف نظر کردن از حق وقتی متصور است که صاحب حق آن را مجاناً واگذار نماید والا ممکن نیست در مورد کسی که برای واگذاردن حق خود، عوض دریافت می کند گفته شود آن کس از حق خود صرف نظر کرده است. پس اگر قدری تعمق نماییم ملاحظه خواهیم کرد که ابراء بی شباهت به هبه نیست، زیرا ابراء کننده به وسیله صرف نظر کردن از حق خود چیزی را که متعهد، مدیون او بوده به خود متعهد مجاناً و بلاعوض واگذار می کند ولی از این شباهت نباید سوء استفاده کرد و ادعا نمود که ابراء هم مثل هبه در موارد خاصی قابل رجوع است.

معذلک در موردی که متعهدله با اخذ چیزی کمتر، از موضوع تعهد صرف نظر می نماید، این امر نسبت به تفاوت قیمت بین شی ء مأخوذ و چیزی که مورد تعهد بوده است ابراء محسوب می شود. از میان حقوقدانان برخی از آنان نظری متفاوت با آنچه بیان شد دارند. مثلاً؛ دکتر امامی می فرمایند[۴۴]: حقوق دانان بر آنند که ابراء مجانی است و چنانچه عوض در مقابل قرارداد داده شود ابراء باطل می گردد. به نظر می رسد که م توان بر مدیون ضمن آن شرط عوض کرد و از این نظر ا حتیاج به قبول پیدا می کند و ابراء حقیقت حقوقی خود را از دست نمی دهد. تصور نشود که شرط عوض خلاف مقتضای ابراء است، زیرا ابراء اسقاط حق است و با شرط عوض نیز اسقاط حق محقق نمی شود ولی هر گاه مستقیماً عوض در مقابل ابراء قرار گیرد تبدیل تعهد است و ابراء نمی باشد.

همچنین دکتر لنگرودی قائلند بر اینکه[۴۵]: ابراء همیشه به صورت ایقاع و رایگان نیست ممکن است به صورت عقد معوض درآید. مثلاً، در تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، ذمه متعهد از تعهد سابق، بری می شود و لکن نه به طور رایگان، بلکه در برابر آن، تعهد جدید پدید می‌آید که اسقاط تعهد قدیم، در عوض قبل تعهد تازه، از طرف متعهد سابق است پس تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین، نمونه ای از ابراء به عوض است.

ابراء به عوض همیشه به صورت تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین نیست. ممکن است ابراء به عوض در خارج از عنوان تبدیل تعهد هم دیده شود. مثلاً، زوجه از زوج طلبی دارد، در برابر ابراء ذمه زوج،‌ از شوهرش طلاق خلع می گیرد. طلاق، موجب اسقاط رابطه زناشویی است پس دو اسقاط با هم مبادله شده اند: الف- اسقاط رابطه زناشویی از طرف زوج ب- اسقاط طلبی که زوجه از زوج داشت و آن را «فدیه طلاق خلع» قرار داده است. ابراء ذمه زوج در این مثال، معوض است.

پس بین ابراء به عوض و تبدیل تعهد، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد به این شرح:

الف- تبدیل تعهد، بدون ابراء به عوض. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار داین یا مدیون.

ب- ابراء به عوض بدون تبدیل تعهد. مانند: مثال اسقاط طلب زوجه در طلاق خلع.

ج- ابراء به عوض با تبدیل تعهد. مانند: تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل دین که عنوان ابراء به عوض را هم دارد.

بخش یازدهم  اثر اقرار مدیون بعد از ابراء
در صحت ابراء، اقرار مدیون به دین شرط نیست و ابراء کننده می تواند با وجود انکار مدیون، داین را ابراء کند و اگر مدیون منکر، بعد از ابراء به دین اقرار کند، این اقرار بی اثر است، مگر اینکه منشأ دین پس از ابراء باشد. ولی اگر وصی اقرار کند که جمیع حقوق متوفی را استیفاء کرده و پس از آن، علیه کسی برای دریافت طلب متوفی اقامه دعوی کند، این دعوی مسموع است؛ چون احتمال جهل وصی نسبت به دین مور مطالبه و مکتوم بودن آن در زمان اقرار وجود دارد.

همچنین اگر وارث اقرار کند که جمیع مطالبات موروث را وصول کرده است و پس از آن از شخصی طلب متوفی را مطالبه کند، این ادعا به دلیل سابق استماع می شود، مگر خلاف آن ثابت شود[۴۶].

۲-۹- ابراء از دینی که سبب آن ایجاد شده است

ماده ۶۹۱ ق.م ضمان از دینی را که سبب آن ایجاد شده ولی هنوز بر ذمه قرار نگرفته است، نافذ می داند: یعنی پذیرفته است که مقتضی و زمینه ایجاد دین، همانگونه که وجود دارد، بر عهده ضامن قرار گیرد و برای او کارساز شود. نویسندگان نیز بر همین مبنا ضمان از مال جعاله پیش از عمل مطلوب، نفقه آینده زن و بسیاری از این گونه را درست شمرده اند. اکنون، باید دید آیا بر همین مبنا می توان مدیون را از دینی که سبب آن ایجاد شده و هنوز ثابت بر ذمه نیست ابراء کرد؟

 

ابراء عمل حقوقی است که تشابهاتی با برخی از اعمال حقوقی دیگر دارد ولی در عین حال ماهیتی کاملاً مغایر با آنان دارد لذا در این فصل سعی بر این است تا ابراء با این اعمال مقایسه و وجوه اشتراک و افتراق آنها ذکر گردد.
۳بخش اول – ابراء و هبه دین
ابراء را نباید با هبه طلب به مدیون اشتباه کرد، ابراء وسیله اسقاط طلب است، در صورتی که هبه طلب به مدیون که در ماده ۸۰۶ ق.م ایران امده است، موجب انتقال طلب از طلبکار به بدهکار خواهد بود. از جهت تقسیم اعمال حقوقی، ابراء ایقاع است، در حالی که هبه طلب به مدیون عقد می باشد. مناسب است اضافه کنیم که پس از تحقق عقد هبه و انتقال طلب به مدیون، دین از جهت مالکیت مافی الذمه ساقط می گردد. به همین جهت، طبق ماده ۸۰۶ ق.م، هبه مزبور قابل رجوع نیست چه آنکه سقوط دین از ذمه مدیون پس از عقد، در حکم تلف مال موهوب خواهد بود که پس از آن، واهب حق رجوع ندارد. نتیجه تفاوت ابراء و هبه، اختلاف آن دو در آثار و احکام حقوقی می باشد، مثلاً در هبه طلب به مدیون طلب مورد عقد (طبق قاعده کلی عقود) باید معلوم و معین باشد، در صورتی که معلوم و معین بودن مورد ابراء لازم نیست و هر گاه کیفیت یا کمیت طلب مجهول یا مردد باشد، ابراء ذمه مدیون نسبت به آن صحیح خواهد بود

مفهوم ابراء با بخشیدن طلب به مدیون شباهت زیاد دارد، چنان که برخی از نویسندگان هر دو را یک عمل حقوقی انگاشته اند. با وجود این، ماده ۸۰۶ ق.م برای «بخشش طلب به مدیون» عنوانی جدا اختیار کرده و آن را از اقسام هبه شمرده است. در ماده مزبور آمده است: «هرگاه دائن طلب خود ار به مدیون ببخشد حق رجوع ندارد». بنابراین بخشش طلب به دیون، برخلاف ابراء عقد است[و اثر آن جابجایی حق است نه اسقاط آن، مدیون مالک طلب می شود، منتهی چون هیچ کس نمی تواند از خود طلبکار باشد، جمع دو عنوان طلبکار و بدهکار در یک شخص سبب سقوط حق می شود و همان نتی جه ابراء را به بار می آورد. به بیان دیگر، ابراء وسیله مستقیم سقوط حق است و «بخشش طلب به مدیون» با واسطه چنین اثری را به بار می آورد، در واقع، بدون اینکه خود سبب سقوط حق باشد، به این نتیجه منتهی می شود.

بدین ترتیب، با وجود شباهتی که اثر خارجی ابراء و بخشش طلب به مدیون دارد، بیگمان این دو عمل حقوقی از نظر ساختار و ماهیت یکی نیست. پس، باید سوال اصلی را به این گونه طرح کرد که آیا عنوان «بخشش طلب به مدیون» فایده عملی هم در برابر «ابراء» دارد یا تفاوت تنها نظری است و سیاست قانونگذاری باید در جهت ادغام آن دو یا حذف یکی به سود دیگری باشد؟

در موردی که طلب تنها یک مدیون دارد، این فایده اندک است و می توان از آن گذشت ولی، در فرضی که چند تن به اشتراک مسئولیت پرداخت یک طلب را دارند (مسئولیت تضامنی) فایده عملی استفاده از «بخشش طلب» مهم و آشکار است. اگر طلبکار یکی از مسئولان را ابراء کند نه تنها اختیار رجوع به دیگران را از دست می دهد (چون از حق خود گذشته است) مسئول ابراء شده نیز امکان رجوع به آنان را پیدا نمی کند. ولی، اگر در همین فرض طلبکار حق خود را به یکی از مسئولان ببخشد، او از جمع مسئولان بیرون می رود، لیکن چون مالک طلب شده است به قائم مقامی طلبکار اصلی حق رجوع به مسئولان دیگر را دارد.

این قاعده در تضامن قراردادی و مسئولیت بازرگانی نیز می توان استفاده کرد پس اگر دارنده سفته

 

ای متعهد یا یکی از شهرنویس ها و ضامنان را ابراء کند، حق او ساقط می شود و متعهد یا ضامن و ظهرنویس ابراء شده نیز حق رجوع به دیگران را دارد در حالی که اگر طلب خود را به یکی از مسئولان ببخشند، او دارنده جدید سفته است و می تواند از تمام تضمین های طلب نیز استفاده کند.

 

بخش دوم – ابراء و اعراض
ابراء و اعراض از جهات زیادی، مشابه یکدیگر هستند. هر دو وسیله سلب حق و سقوط تعهد و برائت ذمه متعهد بدون انجام تعهد و نیز انشای یک طرفه یعنی ایقاع می باشند و برای تحقق اعراض مانند ابراء قصد و رضا و اهلیت صاحب حق لازم است. بنابراین اعراض بدون قصد انشاء و یا تحت تأثیر اکراه، واقع نمی شود. همچنین اعراض شخص فاقد اهلیت صحیح نمی باشد؛ زیرا به وسیله اعراض مالی از دارایی اعراض کننده خارج می شود و محجور نمی‌تواند در اموال خود چنین تصرفی به عمل آورد. اما در کنار تشابهات، هر کدام از ابراء و اعراض ویژگی های مختص به خود دارند که این دو را از هم متمایز می سازند که این تمایزات عبارتند از اینکه: ابراء مستقیماً سبب تعهد است، در صورتی که اعراض به طور غیر مستقیم این اثر ار دارد. همچنین ابراء ویژه اسقاط حق دینی (تعهد) است و اعراض سبب سقوط حق عینی. اعراض بیشتر در مورد رها کردن ملک و گذشتن از حق مالکیت به کار می رود ولی در سایر حق عینی (مانند حقوق انتفاع و ارتفاق، رهن و تحجیر) نیز شایع است

بخش سوم  ابراء و ایفاء تعهد
در مباحث قبل گفتیم که ابراء عبارت از اسقاط طلب به وسیله داین است. طلبکار به اراده خود به تنهایی، به جای اینکه طلب خود را وصول کند یا مورد انتقال قرار دهد آن را نابود می کند؛ این عمل شباهت به اتلاف مال به وسیله مالک آن دارد، با این تفاوت که در اتلاف، ماهیت مال زایل می گردد و سودی از آن برای دیگری حاصل نمی شود، در حالی که در ابراء مدیون از سقوط دین خود، منتفع می گردد. بدون اینکه از جهت مکانیسم حقوقی، انتقال مالی صورت گیرد و مالی در مالکیت مدیون داخل شود. مسأله ای که در اینجا قابل طرح است، این است که آیا ابراء را می توان در مورد انفساخ منشأ تعهد در حکم ایفای تعهد و اسقاط طلب را در حکم قبض مال موضوع طلب به وسیله متعهد له دانست یا خیر؟

مثلاً هرگاه بایع یا موجر پس از عقد، ذمه خریدار یا مستأجر را نسبت به ثمن یا اجرت المسمای کلی ابراء کند سپس معامله به وسیله اقاله یا اعمال خیار منفسخ شود، آیا بایع یا موجر، مانند موردی که ثمن یا اجرت المسمی را دریافت کرده باشند، موظف به رد معادل ثمن یا اجرت المسمی به مشتری یا مستأجر خواهند بود یا خیر؟

اگر ابراء را در این موارد در حکم ایفای تعهد و قبض مورد تعهد به وسیله متعهد له بدانیم، پاسخ مثبت است، در غیر این صورت بایع و موجر را نمی توان نسبت به رد عوض ملزم دانست. وضعیت این مسأله با موردی که طلب به وسیله داین به مدیون منتقل می شود، فرق دارد. زیرا، بدون تردید انتقال طلب به مدیون به وسیله داین می توان مانند تبدیل تعهد از طریق تبدیل متعهد له، در حکم ایفای تعهد و قبض دانست، نقل طلب به وسیله مالک، مانند نقل هر مال دیگری نوعی تصرف در مال و در حکم قبض می باشد. در پاسخ به مسأله ذکر شده آنچه به نظر می رسد، این است که ابراء نیز از این حیث، مشابه انتقال طلب به مدیون و در حکم ایفای تعهد است و پس از انحلال منشأ دین ابراء کننده باید معادل آنچه ابراء کرده است به مدیون برگرداند