در یکی از احتمال‌های ذکر شده در کلام شیخ انصاری و در دیدگاه مرحوم نائینی اجرای قاعده‌ی لاضرر منوط به مجعول دانستن احکام عدمی است (انصاری ۱۴۲۰:‌ ۱۱۹؛ نجفی ‌خوانساری ۱۴۱۸: ج۲، ص۲۲۰). همچنین این دیدگاه را می‌توان به محققان دیگری اسناد داد که برای مجعول قلمداد کردن احکام عدمی تلاش کرده‌اند (هاشمی ‌شاهرودی: ج۳، ص۵۲۸).
در برابر این دیدگاه، بعضی بر این باورند که حتی اگر احکام عدمی مجعول هم نباشند، قاعده‌ی لاضرر در آنها‌ جاری می‌شود (مکارم ‌شیرازی ۱۴۱۱: ۸۰؛ حیدری ۱۳۷۹: ۲۹۵). استدلال دیدگاه فوق به تفسیر آنها از قاعده‌ی لاضرر باز می‌گردد. با این توضیح که نبود ضرر مذکور در قاعده، ضرر مرتبط با شارع است و اگر گفته می‌شود حکم ضرری نفی شده است، از آن روست که وضع و رفع حکم به دست شارع است وگرنه کلمه‌ی حکم در قاعده ذکر نشده است. به دلیل ارتباط عدم جعل حکم با شارع اگر ضرری به عدم جعل حکم توسط شارع مستند شود این عدم حکم نفی شده است. بنابراین روایت لاضرر شامل هر دو قسم احکام می‌شود. به علاوه ممکن است از تنقیح مناط و الغای خصوصیت میان احکام وجودی و عدمی هم استفاده کرد و مناط دلیل را شامل هر دو دانست[۱]

د ـ میزان اثبات حکم

با فرض اینکه دلیل لاضرر بتواند اثبات حکم کند میزان حکم اثباتی حکمی است که کمترین محذور را داشته باشد (همان:۹۱). برای مثال، اگر ادامه‌ی زندگی خانوادگی برای زن ضرری شود و زن نتواند به زندگی مشترک ادامه دهد دو فرض متصور است؛ یکی اینکه طلاق را به دست زن بسپارد به گونه‌ای که او بتواند با رعایت تشریفات طلاق خود را مطلقه سازد و دیگر اینکه اختیار طلاق با حاکم باشد. با توجه به ساختار حقوق اسلامی که اختیار طلاق به دست زوج است و این امر جنبه‌ی سلبی دارد به این معنا که اختیار طلاق در دست زن نیست می‌توان نتیجه گرفت که واگذاری طلاق به دست حاکم در محذور کمتری است (همان).

۱-۳-۴) تحلیل از طریق مذاق شریعت
گرچه برای اثبات حکم شرعی در موارد نفی ضرر به صراحت به مذاق شریعت استناد نشده است، ممکن است با مراجعه به مجموعه احکام مقرر در نظام حقوقی اسلام این سخن پذیرفته شود که شارع در راستای سامان‌دهی افعال مکلفین منطقه‌ای را بدون حکم نگذاشته است. از این رو، در صورتی که عدم حکم به نقص شریعت منجر گردد، باید قائل به وجود حکم شد. لذا برخی فقها این احتمال را مطرح کرده‌اند که نظام حقوقی امنیت نسبت به ضرر را برقرار ساخته است به طوری که اضرار شخصی به دیگری را منع و واردکننده‌ی زیان را به جبران آن ملزم کرده است. از این گونه قضایا می‌توان اثباتی بودن لاضرر را استنباط کرد[۲] البته ممکن است به این سخن اشکال شود که پیشگیری از ضرر یا جبران آن بیش از آنکه با شارع مرتبط باشد با حاکم ارتباط دارد. از این رو، اثبات حکم تشریعی از قاعده‌ی نفی ضرر از این طریق با مشکل روبه‌روست (همان: ۲۷۳).

فصل دوم جایگاه لاضرر به عنوان ضابطه‌ی رفتاری مردم
 

 

ممنوعیت اضرار از جمله احکامی است که در کلیت آن تردیدی نیست. این ممنوعیت گاه ناظر به اضرار به دیگری و گاه ناظر به اضرار به خود است.

بخش اول منع اضرار به دیگری
 

اضرار به دیگری به لحاظ حکم تکلیفی عملی حرام و به لحاظ حکم وضعی با وجود شرایطی موجب ضمان خواهد بود. روایات لاضرر با فرض دلالت بر نهی دال بر حرمت ضررند. همچنین با پذیرش نظریه‌ی نفی حکم ضرری در این دسته روایات نیز می‌توان حرمت اضرار را  اثبات کرد، زیرا اباحه‌ی اضرار به غیر حکم ضرری است که ادله‌ی لاضرر آن را منتفی می‌کند. با فرض انتفای حکم اباحه با ملازمه حکم حرمت اثبات می‌‌شود[۳]  و در صورتی که ملازمه پذیرفته نشود نبود حکم به حرمت اضرار خود ضرر است که بر اساس ادله منتفی شده و با نفی نقیض آن ـ که حرمت اضرار است ـ اثبات می‌شود.

علاوه بر این استدلال روایات دیگری نیز اضرار به دیگری را ـ به خصوص در موارد اضرار غیر مستقیم ـ موضوع سخن قرار داده‌اند، این روایات به شرح زیر است:

– من اضر بطریق المسلمین شیئا فهو ضامن[۴]

– من اضر بشیء من طریق المسلمین فهو له ضامن (همان: ج۱۰، ص۲۳۰).

با وجود بحث درباره‌ی معنا و مفاد این روایات می‌توان گفت بر اساس چنین روایاتی هر کس به سبب شیئی در راه مسلمانان ضرر وارد کند، ضامن است.

خصوصیت بارز این روایات این است که اضرار غیر مستقیم را که مسئولیت در برابر آن ممکن است محل تردید باشد بیان می‌کند. مهم‌تر اینکه این روایات به مسئولیت مدنی اشاره دارند که مهم‌ترین وجه برای ضمانت اجراست.

اگرچه درباره‌ی حکم تکلیفی و وضعی اضرار بحث چندانی نیست ولی از آنجا که اضرار به غیر یک مسئله‌ی شخصی نبوده بلکه یک مسئله‌ی اجتماعی است، حل و  آن را نمی‌توان تنها به دست افراد سپرد. هر چند این امر گاهی در قالب دفاع مشروع پیش‌بینی شده است، اما در غیر دفاع مشروع واگذاری حل و  به طرفین موضوع با مشکل روبه‌روست.

این مشکل هنگامی آغاز می‌شود که اشخاص با بهره گرفتن از حق مشروع خود یا حقی که تصور آن را دارند بخواهند عملی انجام دهند که منجر به ضرر دیگران می‌شود. برخی روایات لاضرر به چنین مطلبی اشعار صریح دارند. برای مثال، می‌توان به روایتی اشاره کرد که در آن بادیه نشینان برای ممانعت دیگران در استفاده از مراتع اطراف چاه آب که مباح بوده اقدام به ممانعت از استفاده‌ی آب چاه می‌کردند (حر عاملی ۱۴۱۴: ج۱۷، ص۳۳۳). آنها  در واقع با سلطنت بر چاه به گونه‌ای رفتار می‌کردند که مانع استفاده‌ی دیگران از چراگاه ‌شوند. چنین استفاده‌ای بنا بر وضعیت عرفی ناقض مالکیت ایشان نبود. انگیزه‌ی ایشان از چنین کاری ممانعت دیگران از بهره‌برداری منابع طبیعی بود [۵]

مورد دیگر دیواری است که میان دو منزل واقع شده است و نسبت به یکدیگر ستر محسوب می‌شود. اگر دیوار ملک یکی از آن دو باشد بر اساس قاعده‌ی ملکیت حق هر گونه تصرفی دارد و از جمله تصرفات این است که بتواند دیوار را خراب کند. مطابق این روایات اگر صاحب دیوار برای اضرار به همسایه خویش بخواهد اقدام به تخریب کند امام (ع) مستند به قاعده‌ی لاضرر اجازه‌ی چنین تخریبی را نداده است و در صورت تخریب الزام به تعمیر و بنای مجدد می‌شود (محدث ‌نوری ۱۴۰۸: ج۱۳، ص۴۴۷). نکته‌ی مهم در این روایات وجه الزام به تجدید بناست. برخی احتمال داده‌اند که چنین الزامی بیشتر وجه کیفری دارد و برای آن نمونه‌هایی ذکر کرده‌اند مبنی بر اینکه شخص متخلف به عنوان مجازات ملزم به جبران شده است. لکن باید توجه داشت که این یک امر ولایی محسوب می‌شود[۶]

روایت دیگر مربوط به درخت خرمایی است که دو نفر در آن شریک بودند و کار آنها به دعوا کشید. دعوا را خدمت پیامبر (ص) عرضه کردند؛ یکی از آن دو نصف کردن درخت را درخواست کرد که پیامبر (ص) با استناد به قاعده این درخواست را مردود دانستند[۷]. این دعوا نیز ناظر به حقوق مالکانه ی شخص است و نشان می‌دهد که اشخاص نمی‌توانند با استناد به حق خود موجب زیان دیگری شوند.

منع از اضرار در روابط زوجین در حقوق خانواده نیز به صورت خاص در آیات قرآن اشاره شده است. خداوند در آیه‌ی ۲۳۳ سوره‌ی بقره با اشاره به احکام ناظر به روابط زوجین و فرزند به ممنوعیت اضرار اشاره می‌فرماید: «لا تضار والده بولدها ولا مولود لّه بولده». درباره‌ی مفاد آیه و محوریت ممنوعیت اضرار جای گفت‌وگوست که در این میان به این دو احتمال می‌توان اشاره کرد؛ احتمال اول اینکه والدین حق ندارند سرنوشت کودک را وجه‌المصالحه‌ی اختلافات خویش قرار دهند و بر جسم و روح نوزاد ضربه وارد کنند و احتمال دوم اینکه پدر نمی‌تواند حق زناشویی زن را به خاطر ترس از باردار شدن وی و در نتیجه زیان دیدن شیرخوار سلب کند. همچنین مادر نیز نمی‌تواند شوهر را به همین دلیل باز دارد (مکارم شیرازی: ج۲، ص۱۸۹).

درباره‌ی اضرار به دیگری مباحث مهمی چون تشخیص موضوع و شناخت حکم وجود دارد. نظر به اینکه در بیشتر این موارد روابط طرفین موضوع دعوا قرار می‌گیرد شناخت حکم و موضوع امر قضایی محسوب می‌شود. همچنین بر فرض شناخت حقوق طرفین بنا بر اقتضای ادله‌ی امر به معروف و نهی از منکر حاکم مانع اضرار می شود. عدالت اجتماعی نیز موجب می‌شود که حاکم با توجه به تشخیص مصلحت حکم مناسب با قضیه صادر و تصمیم مناسب اتخاذ کند.

برخی از فقیهان با توجه به ابعاد مختلف قضیه تلاش کرده‌‌اند قضیه سمره بن جندب را تحلیل حقوقی و اجتماعی کنند. از این منظر آنچه در این قضیه اتفاق افتاد تشخیص حقوق طرفین بود که پیامبر (ص) تلاش کردند با احترام به حقوق مالکانه و حق تصرف طرفین شخص را از مزاحمت منع کنند، اما هنگام مشاهده‌ی اصرار سمره ضمن استفاده از شأن حکومتی خویش یعنی برقراری عدالت سبب دعوا را ـ که موضوع اضرار بود ـ منتفی و دستور کندن درخت را صادر کردند [۸]

از منظر دیگر، در اینجا سه قضیه متفاوت وجود دارد؛ یکی به لحاظ تقنینی و بررسی اینکه در فرض تزاحم حقوق مالکانه با ضرر دیگری چگونه باید حدود حقوق هر شخص را معین کرد. دیگر اینکه با فرض تزاحم و تعرض حقوق به لحاظ قضایی چه باید کرد و در نهایت اینکه در مرحله‌ی اجرا ضمانت اجرای مناسب را اعمال کرد.

این امر نیز در خانواده به خصوص در تزاحم حق زوج و زوجه جای گفت‌وگوست. برای مثال، مباحث مربوط به خروج زوجه از منزل، محدودیت اشتغال زنان، تحصیل زوجه، خروج از کشور دختران و  زوجه در این چارچوب بررسی می‌شود.