باید توجه داشت که وظیفه دادن اطلاعاتی که از نظر محتوایی مهم هستند یا به عبارت ساده تر اطلاعات موثر منوط و منحصر به بیمه گذار نیست بلکه این تعهد «تعهد دو طرفین است و به همان نسبت که بیمه گذار در قبال بیمه گر متعهد است بیمه گر نیز متعهد به گفتن حقایق و ارائه اطلاعات موثر و حقایق لازم است.» (شایخی، ۱۳۴۹، ص۱۸۲)

۱-۹-۵- بررسی اهلیت در بیمه های اشخاص:
یکی از شرایط صحت ، معامله اهلیت طرفین معامله است و اگر اهلیت موجود نباشد معامله باطل یا غیر نافذ خواهد بود. لذا در ماده ۲۱۰ قانون مدنی آمده است که متعاملین باید برای معامله اهلیت داشته باشند ماده ۲۱۱ قانون مدنی نیز عوامل اهلیت را در سه مورد بیان نموده که عبارتند از: بالغ و عاقل و رشید بودن که در این صورت فرد دارای اهلیت می باشد. در مورد بیمه هم دوطرف قرارداد یعنی بیمه گذار و بیمه گر باید دارای اهلیت لازم باشند. ماده ۳۱ قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران بیان می کند که عملیات بیمه در ایران بوسیله شرکتهای سهامی عام ایرانی که کلیه سهام آنها با نام بوده و با رعایت این قانون و طبق قانون تجارت به ثبت رسیده باشد انجام خواهد گرفت پس اگر شرکت های بیمه پروانه تاسیس نداشته باشند یا ورشکست باشند از مداخله در امور مالی خود ممنوع هستند و قاعدتاً اگر قراردادی را منعقد کنند فاقد اعتبار خواهد بود. بطور کلی باید توجه داشته باشیم که «اهلیت شخصیت های حقوقی اعم از خصوصی و عمومی تابع اصل تخصص است یعنی قلمروی صلاحیت آنها محدود به مواردی است که قبلاً به موجب قانون  یا اساسنامه آنها تعیین و تصریح شده است.» (صفار، ۱۳۷۳، ص۳۷۰)

در مورد بیمه گذار نیز باید دانست که باید اهلیت قانونی جهت انعقاد قرارداد بیمه را دارا باشد.

۱-۱۰- بررسی وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص در ارتباط با حقوق قراردادها
در این مبحث وضعیت حقوقی بیمه های اشخاص را در ارتباط با حقوق قراردادها بررسی می کنیم و مواردی هم چون لازم یا جایز بودن عقد، رضایی یا تشریفاتی، منجر یا معلق بودن قراردادهای بیمه اشخاص را در این زمینه بررسی می کنیم.

۱-۱۰-۱- بررسی لازم یا جایز بودن بیمه های اشخاص:
معمولاً قانونگذار در خصوص عقود معین پس از تعریف عقد و شرایط آن به جایز یا لازم بودن آن اشاره نموده است. البته در بعضی از موارد حتی در عقود معین قانونگذار به لازم و جایز بودن آنها اشاره ای نکرده است و این عدم تصریح به لزوم و جواز در مورد عقود نامعین نیز صادق است.

عقد بیمه هم از جمله مواردی است که وضعیت آن از لحاظ لزوم و جواز مشخص نشده است ولی در قانون بیمه به مواردی همچون مواد ۱۳- ۱۶ و ۱۷ برخورد می کنیم که شرایطی را برای بیمه گر و بیمه گذار و ورثه معین می کنند و حق فسخ قرارداد را با شرایطی برای آنها قائل می شود همچنین ماده ۲۱۹ق.م که بیان کنند لزوم قرارداد است تاکیدی بر این امر است که قانونگذار بیمه را در شمار عقد لازم به حساب آورده است و اما استثناء مربوط به بیمه های عمر است،  زیرا این نوع عقد از سوی بیمه گر لازم است و او حق فسخ قرارداد را ندارد ولی بیمه گذار چون حق بازخرید بیمه را دارد در واقع هر وقت اراده کند می تواند قرارداد را فسخ کند و یا حق بیمه را پرداخت نکند. پس در این نوع از بیمه ها قرارداد از طرف بیمه گر لازم است اما از طر ف بیمه گذار قرارداد جایز به حساب می آید.

۱-۱۰-۲- بررسی از لحاظ تنجیز:
مطابق ماده ۱۸۹ قانون مدنی عقد منجز آن است که تأثیر آن

بر حسب انشا موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق است یعنی در عقد معلق «دو طرف در عین حال که اراده خود را بطور منجز بیان می کنند اگر آن را موقوف به امر دیگری می کنند ولی در عقد منجز التزام دوطرف موکول به هیچ امر دیگری نیست و با توافق آنها بوجود
می آید.» (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۲۴)

در قراردادهای بیمه اشخاص به محض انعقادحاوی دو تعهد است که یکی الزام بیمه گذار به پرداخت حق
بیمه های مقرر در قرارداد است به شرطی که طرفین شرایط خاصی را جهت ایفای تعهدات در نظر نگرفته باشند. و از طر ف دیگر نیز بیمه گر متعهد است که در قبال حق بیمه هایی که دریافت می کند اگر حادثه مورد پوشش بیمه رخ دهد تعهدات خود را که در قرارداد پذیرفته است را اجرا کند.

در رابطه با بیمه گر ایجاد تعهد منوط به تحقق امری دیگر در خارج است پس قرارداد از لحاظ بیمه گر معلق خواهد بود در مورد نوع تعلیق نیز باید توجه داشت که تعلیق در اثر است نه در انشاء زیرا «در تعلیق در انشا در واقع وقوع عقد را وابسته به امر دیگری می کنیم ولی تعلیق در اثر به مفهوم وابسته کردن جریان اثر حقوقی عقد به امر دیگری است.» (شهیدی، ۱۳۷۷، ص۶۴)

در مورد بیمه گذار نیز به نظر می رسد که تعهدی که برای بیمه گذار ایجاد می شود منوط به امر دیگری نیست و پس از انعقاد قرارداد منجراً بر ذمه متعهدکه همان بیمه گذار است قرار می گیرد.

۱-۱۰-۳– بررسی از لحاظ رضایی یا تشریفاتی بودن بیمه های اشخاص:
«عقد تشریفاتی عقدی است که برای تشکیل آن باید تشریفات خاص غیر از اراده طرفین رعایت شود مثل بیع اموال غیرمنقول زیرا علاوه بر اراده طرفین معامله باید به ثبت نیز برسد وگرنه معامله از نظر مراجع صلاحیتدار تشکیل شده به حساب نمی آید.» (همان، ص۲۱)

ولی در عقد غیر تشریفاتی عقد با اراده طرفین تشکیل می شود و نیازمند تشریفات خاصی نیست. امروزه اساتید بیمه تقریباً به اتفاق بیمه را بطور کلی و بیمه اشخاص را به تبع آن جزو عقود رضایی می دانند و برخی از
حقوق دانان حتی اعتقاد دارند که امروزه در حقوق ایران عقد تشریفاتی که بدون اجرای تشریفات  باطل باشد وجود ندارد مگر پاره ای از عقود خاص مثل بیع صرف که علاوه بر ایجاب و قبول تسلیم مورد عقد نیز لازم شمرده شده است.» (شهیدی، ۱۳۷۵، ص۱۴)

از طرف دیگر قانون بیمه ۱۳۱۶ بر این امر تاکید دارد که:

عقد بیمه و شرایط آن باید به موجب سند کتبی باشد و سند مزبور موسوم به بیمه نامه خواهد بود حال باید دید اگر بیمه بصورت شفاهی باشد آیا باطل است یا خیر؟

بر طبق اصل صحت، اصل بر سلامت معاملات است و در این مورد هم نمی توان بطلان قرارداد را استنباط نمود مگر دلایل خاصی بر عدم صحت باشد. در حقوق فرانسه نیز در این مورد بیان شده است که «در صورت ننوشتن بیمه نامه شهادت مطلقاً (حتی از بازرگان) در هیچ حالتی جایگزین بیمه نامه نمی شود و فقط سوگند بازرگان می تواند جایگزین آن شود و با این تفاسیر به نظر می رسد که در حقوق ایران دستور به نوشتن عقد بیمه به عنصر سازنده  عقد نیست بلکه دلیل اثبات آن است.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷، ص ۹۵)

پس بیمه و بیمه های اشخاص را باید جزو قراردادهای رضایی دانست.

۱-۱۰-۴-بررسی تاریخ شروع پوشش بیمه ای در بیمه های اشخاص
در قراردادهای بیمه ممکن است تاریخ صدور بیمه نامه و اعتبار آن در یک زمان نباشد و الزاماً شروع اعتبار با صدور بیمه نامه همزمان نیست و ممکن است بیمه نامه ای صادر شود ولی تعهد بیمه گر موجل باشد. اصولاً قرارداد بیمه باید بلافاصله اعتبار یابد و صدور اعتبار باید همزمان باشد ولی چون عقد بیمه براساس رضایت طرفین است هر ترتیبی که اتخاذ شود با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی قابل اجرااست. اهمیت این بحث در این مطلب است که اگر بیمه نامه ای صادر شود ولی تاریخ اعتبار آن موجل باشد اگر در این فاصله حادثه ای که مورد پوشش

لذا در واقع باید پرداخت اولین قسط از حق بیمه در قراردادهایی که پوشش بیمه ای منوط به آن است را شرط صحت قرارداد مذکور دانست.

۱-۱۳- بررسی زمان انعقاد در حقوق ایران:
در حقوق ایران نیز ممکن است صدور بیمه نامه و آغاز اعتبار آن در یک زمان نباشد. ولی معمولاً قرارداد بیمه بلافاصله بعد از صدور دارای اعتبار است و چنانچه تاریخ معینی برای شروع اعتبار آن تصریح نشود، تعهد طرفین با امضای سند بیمه نامه شروع می شود. از طرف دیگر قانون ایران در ماده یک خود بیان می کند که «بیمه عقدی است که به موجب آن یک طرف تعهد می کند در ازای پرداخت وجه یا وجوهی از طرف دیگر در صورت وقوع یا بروز حادثه خسارت وارده بر او را جبران کند یا وجه معینی را بپردازد …» در واقع اعتبار قرارداد بیمه را منوط به پرداخت حق بیمه از طرف بیمه گذار کرده است. لذا در مورد بیمه های عمر به نظر می رسد همانطوریکه در حقوق انگلیس بیان شده است. پرداخت اولین حق بیمه در بیمه عمر ملاک صحت قرارداد است.

۱-۱۴-بررسی نحوه پرداخت حق بیمه
اصولاً حق بیمه توسط وجه نقد پرداخت می شود ولی حق بیمه می تواند کالا و یا خدمات نیز باشد در این خصوص عرف بیمه ای این است که هر چند کالا و خدمات می تواند به عنوان حق بیمه منظور شود ولی باید به صورت وجه نقد تقویم شود و در بیمه نامه ذکر شود در حقوق ایران با توجه به صراحت ماده یک قانون بیمه که تاکید بر پرداخت وجه یا وجوهی از طرف بیمه گذار نموده است. به نظر می رسد می توان بوسیله چک یا سفته نیز پرداخت حق بیمه را انجام داد و جهت جلوگیری از هر گونه ابهامی می توان شرط وصول این اسناد را در قراردادها گنجاند و آنها را به شرطی پرداخت شده به حساب آورد که آن اسناد وصول شود.

۱-۱۵- ماهیت حقوقی بیمه هایی که ذینفع شخص ثالث است
بیمه اشخاص انواع مختلفی دارد که شامل بیمه های عمر و حوادث و بیمه بیماری و درمان می باشد در بررسی ماهیت آنها می توان بر این اساس که آیا ذی نفع (استفاده کننده از سرمایه بیمه) خود بیمه گذار است یا شخصی غیر از بیمه گذار ذینفع قرارداد بتوان بین آنها تفاوت قائل شد و ماهیت خاصی را برای آنها در نظر گرفت. در مورد بیمه های بیماری و درمان استفاده کننده از سرمایه بیمه ای خود بیمه گذار است در بیمه های حوادث شخصی نیز در اکثر موارد استفاده کننده بیمه گذار است فقط در یک مورد شخصی ثالث استفاده کننده از سرمایه بیمه ای
می باشد و آن وقتی است که بیمه گذار در اثر حاد ثه ای فوت می کند و در نتیجه ثالث استفاده کننده از سرمایه بیمه ای می باشد که تقریباً این مورد بسیار شبیه به بیمه عمر به شرط فوت می باشد. (البته باید توجه داشت که در بیمه های عمر پرداخت حق بیمه اختیاری است ولی در بیمه حوادث و درمانی اختیاری نیست) در مورد بیمه های عمر نیز باید توجه داشت ممکن است در بعضی از حالات استفاده کننده از سرمایه بیمه ای خود بیمه گذار باشد و در بعضی از موارد استفاده کننده از سرمایه بیمه ای شخص ثالث است بر این اساس در بیمه های عمر ممکن است حالات زیر اتفاق بیافتد که عبارتند از:

۱- بیمه گذار خود را به نفع خود بیمه می کند به این صورت که بیمه گذار بیمه حیات به نفع خود

منعقد
می کند. (ذی نفع خود بیمه گذار است)

۲- بیمه گذار ثالث را به نفع خود بیمه می کند که بیشتر در مورد بیمه های عمر به شرط فوت اتفاق می افتد در توضیح این قسمت به عنوان مثال می توان گفت که مثلاً شخصی با شرکت بیمه قرارداد بیمه عمر منعقد می کند که در این قرارداد بیمه گذار شخص ثالثی را بیمه می کند. (بیمه شده شخص ثالث است) که اگر در طول مدت بیمه آن شخص ثالث غوت کند سرمایه بیمه ای را خود بیمه گذار دریافت می کند (ذینفع بیمه گذار است)

۳- بیمه گذار شخص ثالث را به نفع شخص ثالث دیگری بیمه می کند. در این نوع قرارداد بیمه گذار شخص ثالثی را بیمه می کند و اقساط حق بیمه را می پردازد که اگر آن شخص ثالث در طول قرارداد فوت کند سرمایه بیمه ای به شخص دیگر غیر از بیمه گذار می رسد. (ذینفع شخص ثالث است)

۴- بیمه گذار شخص ثالث را به نفع خود ثالث بیمه می کند که بیشتر متعلق به بیمه های عمر به شرط حیات است. به این صورت که مثلاً فردی (بیمه گذار) پدر خود را بیمه عمر به شرط حیات می کند که مثلاً اگر پدر این فرد تا ۱۵ سال بعد در قید حیات بود شرکت بیمه سرمایه بیمه ای قید شده در قرارداد را به خود این فرد (پدر وی) پرداخت کند. (ذینفع شخص ثالث است)

۵- در حالتی که بیمه گذار عمر خویش را به نفع شخص ثالث بیمه می کند. مثلاً مردی خود را بیمه عمر به شرط فوت می کند که اگر تا مدت ۱۰ سال فوت نماید شرکت سرمایه بیمه ای را به شخص ثالث (همسر او) پرداخت کند. (ذینفع شخص ثالث است)

در بررسی ماهیت این نوع از قراردادها باید گفت که «عقودی را که بر حسب طبیعت خود دارای دو مورد است. هر یک از دو طرف در برابر مالی که می دهد یا دینی که بر عهده می گیرد مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می کند معوض می گویند». (کاتوزیان، ۱۳۷۸، ص۲۸)

بر این اساس می توانیم بگوئیم در تمام مواردی که در بیمه های عمر ذینفعغ خود بیمه گذار است و همچنین در مورد همه انواع بیمه های بیماری و درمان و بیمه های حوادثی که منجر به فوت بیمه شده نمی شود با توجه به دارا بودن شرایط یک قرارداد معوض می توان آنها را در واقع نوعی قرارداد معوض دانست که عوضین آن عبارت است از پرداخت حق بیمه از طرف بیمه گذار به بیمه گر و از طرف دیگر متقابلاً بیمه گر متعهد است که اگر
حادثه ای که مورد پوشش بیمه قرار دارد رخ بدهد براساس شرایط مبلغ سرمایه تعهد شده را به بیمه گذار بدهد.

اما در مواردی که ذینفع قرارداد شخص ثالثی است و همانطوری که می دانیم بر طبق اصل نسبی بودن قراردادها، اثر عقود منحصر به طرفین آن است و تعهد به نفع ثالث جزء موارد استثنایی است برای همین برای شناخت ماهیت این دسته از قراردادهای بیمه های اشخاص در بررسی آثار آن در این قسمت سعی خواهیم نمود با مقایسه آنها با موارد مشابه نظرات مختلف ارائه شده را مورد تحلیل قرار داده و ماهیت آنها را بررسی کنیم.

۱-۱۵-۱- مقایسه با عقد هبه:نها  ا را برر
 

ماده ۷۹۵ قانون مدنی هبه را چنین تعریف می کند که «هبه عقدیست که به موجب آن یک نفر مالی را مجاناً به کسی تملیک می کند، تملیک کننده را واهب، طرف دیگر را متهب، مالی را که مورد هبه است را عین موهوبه
می گویند». علاوه بر آن ماده ۸۰۱ قانون مدنی هبه ای را که همراه با شرط عوض  باشد معوض نامیده است.
دکتر کاتوزیان علت نامگذاری به هبه معوض را چنین بیان می کند:

«شاید علت نامگذاری به دلیل از بین رفتن حق رجوع واهب در صورت اجرای آن باشد.» (دکتر کاتوزیان، ۱۳۶۹، ص۳۲).

نه به این صورت که هبه بصورت قراردادی معوض درآید که شرط به عنوان عوض قرارداد قرار گیرد. فقهای ما نیز هبه را چنین تعریف کرده اند که «هبه از نظر شرع، تملیک بدون عوض و بطور منجز و در حال حیات است یعنی اموریکه عوض در آنها شرط می شود و صدقه که برای رضای پروردگار عز و وجل است در داخل هبه قرار ندارند و هبه نامیده نمی شوند». (الحلی، ۱۴۰۳ق.م، ص۲۲۹)

وجود شباهت بین قرارداد بیمه ای که استفاده کننده شخصی غیر از طرفین قرارداد اصلی بیمه است با هبه معوض ذهن را به شباهت ماهیت این دو نهاد تقریب می کند وعده ای از فقها و حقوق دانان نیز بیمه را با هبه معوض مقایسه نموده اند مثلاً آیت الله خویی در این زمینه بیان داشته اند که: «اگر شخصی در هر ماه یا هر سال مبلغی از مال خود را به دیگری که شرکت بیمه است تحت عنوان هبه معوضه بدهد و در ضمن عقد شرط کند که در صورت وقوع حادثه و ورود خسارت بر جان و مال یا منزل او بیمه گر متعهد است نسبت به جبران خسارت وارده اقدام نماید» (خویی، ۱۳۹۰ق.م ص۳۲۸)

می کند که پس از فوت او یا شخص ثالث، سرمایه بیمه ای به ورثه بیمه گذار یا شخص معین شده از طرف
بیمه گذار پرداخت شود. بدلیل شباهتی که بین این دو نهاد  وجود دارد شاید به نوعی بتوان آن را وصیت نامید ولی تفاوت هایی نیز دارند که به بررسی آنها می پردازیم.

۱- بر طبق تعریف وصیت اولاً موصی باید از مال خود وصیت کند و موصی به باید از مال او پرداخت شود در حالیکه در این نوع سرمایه پرداخت شده از مال بیمه گر است و این برخلاف تعریف قانون از وصیت است.
در مقام پاسخ به این اشکال ممکن است بیان شود که بیمه گذار با اجاره بیمه گر در مال او وصیت کرده است ولی ماده ۸۴۱ قانون مدنی به صراحت وصیت به مال غیر را باطل می داند.

۲-  در وصیت بین موصی و موصی له رابطه ای مستقیم وجود دارد که بلافاصله بعد از فوت موصی و بدون دخالت غیر، موصی به، به موصی له تملیک می شود ولی در بیمه انتقال به واسطه بیمه گر است.

۳- در مورد وصیت، زاید بر ثلث نمی توان وصیت نمود مگر به رضایت در ارث، در حالیکه در بیمه سرمایه پرداختی منوط به توافق بیمه گر و بیمه گذار است نه وارث.

۴- در بیمه عمر همیشه الزاماً شخص بیمه شده و شخص بیمه گذار یک نفر نمی باشد و در نتیجه تملک سرمایه بیمه ای به ثالث منوط به فوت بیمه گذار نیست در حالیکه در وصیت تملیکی موصی به منوط به فوت موصی است.

ممکن است در بررسی و مقایسه این دو نهاد بتوان بیان نمود که بیمه عمر در واقع وصیت به تملیک است.
در این مورد لازم است بدانیم که «وصیت به تملیک از مصادیق وصایای عهدی است و شامل دو وصیت است که یکی عهدی و یکی تملیکی است که رابطه موصی با شخصی که قرار است این عمل را به نیابت او انجام دهد وصیت عهدی است.»

در بررسی این نظر هم باید توجه داشت که در وصیت عهدی مال مورد وصیت از دارایی موصی منتقل
می شود و وصی صرفاً واسطه ای جهت تملیک است در حالیکه در بیمه سرمایه از ملکیت بیمه گر خارج می شود نه از سرمایه بیمه گذار. همچنین در وصیت، وصی در حکم امین است و باید مال را به موصی له تملیک کند در حالیکه وضعیت بیمه گذار نسبت به سرمایه پرداختنی مالکانه است و نه امانی. با توجه به موارد بالا واضح است که این نوع از بیمه ها را نمی توان وصیت نامید.

۱-۱۵-۳- مقایسه با عقد حواله:
ماده ۷۲۴ قانون مدنی می گوید که حواله عقدی است که به موجب آن طلب شخصی از ذمه مدیون به ذمه شخص ثالثی منتقل می شود. مدیون را محیل و طلبکار را محتال و شخص ثالث را محال علیه می گویند. در بررسی این عقد از نظر حقوقی باید دانست که اگر محال علیه مدیون محیل باشد حواله عقدی است که «مرکب از انتقال دین و انتقال طلب می باشد و در صورتیکه محال علیه مدیون محیل نباشد حواله فقط دارای یک جنبه و آن هم انتقال دین از ذمه محیل به ذمه محال علیه است که به خواهش محیل بعمل می آید و به این جهت است که ماده ۷۲۷ قانون مدنی بیان می کند که محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن است.» (امامی، ۱۳۷۲، ص۲۸۵)

همچنین طرفین حواله (محیل و محتال) می توانند آن را اقاله کنند و پس از اقاله محتال می تواند به محیل رجوع کرده و طلب خود را بخواهد. در بیمه عمر که یکی از انواع بیمه های اشخاص است. در حقیقت «بیمه
می تواند وسیله ایفای دین توسط بیمه گذار در برابر شخص ثالث باشد یا بیمه

گذار از طریق بیمه عمر می تواند دین خود را تضمین کند.» و این موضوع باعث می شود لااقل بتوان بیمه عمر را به نوعی شبیه عقد حواله دانست زیرا در عقد حواله محیل به بدهکار خود که محال علیه باشد دستور می دهد که طلب را به محتال بپردازد و این وضعیت شبیه به یبمه عمر به نفع ثالث است که در نتیجه قراردادی که بین طرفین منعقد می شود سرمایه بیمه ای به استفاده کننده پرداخت می شود.

در بررسی این نظر باید گفت که حواله متشکل از دو عمل حقوقی ادغام شده است که به موجب آن طلب محیل از محتال منتقل می شود و به موجب توافق محتال با محال علیه، دین محیل را محال علیه به عهده می گیرد، در حالیکه در بیمه عمر، ذینفع دخالتی ندارد و قرارداد بین بیمه گذار و بیمه گر انجام می شود. همچنین به صراحت ماده ۷۲۵ قانون مدنی که واقع شدن حواله را منوط به رضای محتال و قبول محال علیه می داند باید در بیمه هم به همین نحو باشد در صورتیکه در بیمه عمر این قضیه بین دو طرف بیمه گر و بیمه گذار است و ثالث (استفاده کننده) نقش خاصی را دارا نیست. همچنین در حواله باید دینی موجود باشد و در صورت عدم وجود دین احکام ح.اله جاری نیست در حالیکه در بیمه به نفع ثالث فقط رد بعضی از موارد خاص ممکن است. بیمه وسیله ایفای دین یا تضمین آن باشد و این امر همیشگی نیست و ممکن است در بعضی از موارد بیمه گذار به استفاده از سرمایه بیمه ای (شخص ثالث) بدهکار نباشد برای همین است که نمی توان این دو نهاد را مشابه هم دانست.

۱-۱۶-نظریه ضمان:
بر طبق تعریف ماده ۶۸۴ قانون مدنی ضمان عقدی است که عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است عهده بگیرد متعهد را ضامن، طرف دیگر مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند ضمان می تواند به صورت معوض نیز باشد یعنی ضامن در ازای آن مبلغی پول یا چیز دیگری را دریافت کند همچنین در اثر ضمان باید نوجه داشت که «در فقه شیعه ضمان به معنای انتقال ذمه، از مدیون به ضامن است و دائن حق ندارد به مدیون مراجعه کند زیرا ذمه او بری است و همچنین هرگاه ضامن دین را پرداخت کند حق مطالبه از مدیون را دارد ولی قبل از پرداخت حق مطالبه ندارد اما در نظر اهل سنت ضمان، ضم ذمه به ذمه است. یعنی عملی به نفع دائن ولی در فقه شیعه عملی است؟ به نفع مدیون.»

قانون مدنی نیز درباره ۶۹۸ خود اثر ضمان را در ماقع انتقال ذمه مدیون به ضامن می داند همچنین قانون مدنی تعلیق در ضمان را نپذیرفته است ولی بیان داشته که التزام به تادیه ممکن است معلق باشد (ماده ۶۹۹ قانون مدنی) همچنین دکتر کاتوزیان عقد ضمان را چنین تعریف نکرده اند که: «ضمان عقدی است که شخص در برابر طلبکار و با موئافقت او دین دیگری را برعهده بگیرد و انتقال آن را بر ذمه خود بپذیرد.» (کاتوزیان، ۱۳۶۹ ،۲۴۱)

وجود شباهت بین بیمه و ضمان، عده ای از علما و فقیهان را بر آن داشته تا آنها را با هم مقایسه نمایند از جمله امام خمینی در تحریرالوسیله بیان می کند که بیمه احتمال دارد که ضامن در برابر عوض باشد. (امام خمینی، تحریرالوسیله، ج۲، ص۴۷۶)

ولی باید دانست با وجود بعضی از شباهت ها این دو نهاد دارای تفاوتهایی هستند بطوریکه نمی توان آنها را با هم مقایسه نمود از جمله اینکه در ضمان باید دینی موجود باشد در حالیکه در بیمه که استفاده کننده شخص ثالثی است، شخص ثالث هیچ طلبی ندارد همچنین در اصل بیمه پرداخت خسارت منوط به رخ دادن حادثه است و در واقع تعهدات بیمه گر همانطوریکه قبلاً گفته شده است معلق است و در حالیکه ضمانت معلق به صداقت قانون باطل است. همچنین در بیمه، بیمه گر بعد از پرداخت می توانتد به مدیون مراجعه کند. همچنین باید دانست که اصولاً در بیمه ها معمولاً بیمه گذار به شخص ثالث بدهکار نیست. وجود این تفاوت ها باعث می شود که نتوان این دو نهاد را با هم مقایسه نمود.

۱-۱۷– نظریه تعهد به نفع ثالث:
بر طبق این نظریه ماهیت بیمه هایی که در آن ذینفع فردی غیر از بیمه گذار است شامل در عنوان کلی تعهد به نفع ثالث می باشد. اصولاً شخص ثالث «اشخاصی هستند که اراده ایشان در تشکیل معامله دخالت نداشته است و به علاوه قائم مقام متعاملین نیز نیستند.» (شهیدی، ۱۳۸۴، ص ۷۳)

اصولاً تعهد به نفع ثالث به دو صورت اصلی و تبعی انجام می گیرد در تعهد به نفع ثالث تبعی طرفین ضمن عقدی که برای خود منعقد می کنند تعهدی هم به نفع ثالث انجام می دهند و تعهد به نفع ثالث جنبه فرعی دارد.

در تعهد به نفع ثالث اصلی، قصد و نیت طرفین از انعقاد عقد صرفاً منتفع ساختن ثالث است و به همین منظور یکی از طرفین که تصمیم به منتفع ساختن شخص ثالث گرفته است ضمن انعقاد عقد با طرف دیگر وی را متعهد می کند تا با اجرای تعهد موضوع عقد شخص ثالث را منتفع کند. در مورد بیمه های اشخاص که منتفع آن شخص ثالث است باید گفت که در واقع تعهداتی که به سود شخص ثالث می شود از نوع تعهد اصلی می باشد از آنجائیکه تعهد به سود شخص ثالث با قواعد کلی و اساسی حقوق منطبق نیست لذا حقوق دانان برای توجیه ماهیت این نهاد نظرات مختلفی را بیان داشته اند که به شرح آنها می پردازیم.

۱-۱۷-۱- نظریه معامله فضولی:
براساس این نظریه «طرف معامله عقد را بصورت فضولی به سود شخص ثالث منعقد می سازد و پس از آن معامله هرگاه ثالث این معامله را تنفیذ نمود، عقد بین ثالث و طرف دیگر معامله کامل می شود.» (همان، ص ۷۳)

اگر بخواهبم این نظریه را در مورد بیمه اشخاص که ذنفع شخص ثالث است بررسی کنیم در واقع بیمه گذار از طرف ثالث که در واقع همان ذینفع می باشد با بیمه گر بطور فضولی معامله ای را انجام می دهد. در معاملاتی که بصورت فضولی انجام می گیرد در واقع «معامله توسط فضول برای ثالث انجام می گیرد و پس از انعقاد خود کنار می رود و اصیل با ثالث (متعهدله) روبرو می شود.» (کاتوزیان، ۱۳۶۴، ص ۱۸۹)

در حالیکه در بیمه های عمر بیمه گذار عقد را بنام و به حساب خود منعقد می کند و نماینده ثالث نیست.

۲-۱-مفهوم مسئولیت مدنی:
در نوشته‌های حقوقی، از عبارت «مسئولیت مدنی» تعریف یکسانی به چشم نمی‌خورد. گاهی این عبارت در معنای کلی و به مفهوم «مسئولیت حقوقی»، در برابر «مسئولیت کیفری» و «مسئولیت اخلاقی» استعمال شده است. در این مفهوم، همه عناوین الزامات خارج از قرارداد شامل غصب، اتلاف، تسبیب، استیفا، استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر و خسارات حاصله از عدم اجرای تعهد و زیانهای ناشی از جرم زیر چتر عنوان کلی «مسئولیت مدنی» قرار می‌گیرند. ولی عده‌ای هم دایره مفهوم «مسئولیت مدنی» را محدودتر از این می‌بینند و برای برخی الزامهای خارج از قرارداد مثل غصب و اسیفاء و استفاده بلاجهت و اداره کردن مال غیر بحث مستقلی را مطرح نموده‌اند[۴][۴].

عبارت «مسئولیت مدنی»، در قانون تعریف نشده است. اما در ماده ۱ قانون مسئولیت مدنی مصوب ۱۳۳۹ آمده است: «هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگر که به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد». از این رو گفته می‌شود در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد، در برابر او مسئولیت مدنی دارد[۵][۵]. این تعریف هم آنقدر کلی است که شامل تمام شقوق الزامات ناشی از عقد، شبه عقد، جرم، و شبه جرم می‌شود. اما  در این مقاله، صرف نظر از مشکلاتی که در ارائه تعریفی جامع از «مسئولیت مدنی» وجود دارد، بیشتر به مواردی توجه شده است که دولت، خارج از الزامهای قراردادی به اشخاص حقیقی یا حقوقی خسارت و زیان وارد کرده باشد.

۲-۲-مبانی مسئولیت:
قواعدی همچون: لاضرر، اتلاف، تسبیب، ضمان ید و ضمان غرور از مهمترین مبانی مسئولیت در فقه بشمار می‌روند. ماحصل این قواعد آن است که از دیدگاه اسلامی:

هیچ ضرری نباید بدون جبران بماند (لا ضرر و لا ضرار فی‌السلام)،

هر کس مال دیگری را تلف کند مسئول جبران آن است (من اتلف مال الغیر فهو له ضامن)،

هر کس بر مال دیگری مستولی شود، ضامن نقص و تلف آن است ( علی الید ما اخذت حتی تؤدیه)،

هر کس دیگری را به امری مغرور کند و از این راه زیانی به او برساند باید جبران خسارت نماید (المغرور یرجع الی من غره)،

و بطور کلی آنچه از مبانی مسئولیت در حقوق اسلام استنباط می‌شود آنست که، هیچ زیانی نباید بدون جبران باقی بماند. همینکه زیان وارد شده ناروا و قابل انتساب به فعل زیانبار شخصی باشد، از نظر فقه اسلامی، آن شخص مسئول جبران خسارت وارده به زیان دیده می‌باشد. در این فرمول کلی فرقی نمی‌کند که عامل زیان، شخص حقیقی باشد یا حقوقی؛ دولتی باشد یا غیر دولتی، موضوع خسارت از اموال باشد یا از ابدان؛ عین باشد یا منفعت. همینکه از نظر عرف بتوان اضرار ناروایی را به کسی نسبت داد، او ضامن جبران خسارت است[۶][۶].

اما در متون کلاسیک و حقوق عرفی، تئوری‌هایی که به عنوان مبنای مسئولیت مدنی مطرح شده اند، حول دو نظریه اصلی «تقصیر» و «خطر» تمرکز یافته است. اگر برای دولتها نیز همانند سایر

اشخاص حقیقی یا حقوقی غیر دولتی، مسئولیتی فرض شود، با همین مبانی قابل توجیه و اثبات است. لذا، قبل از بررسی منابع حقوقی مسئولیت مدنی دولت در حقوق ایران، مختصری در باب دو نظریه مشهور «تقصیر» و «خطر» توضیحاتی داده می‌شود.

الف – نظریه تقصیر:
براساس این نظریه، مسئولیت مدنی صرفاً در صورتی قابل طرح و انتساب است که وارد کننده خسارت در انجام عمل خسارت بار و زیان‌آور، مرتکب تقصیری شده باشد. ملاک در این مسئولیت سنجش اخلاقی رفتار مباشر خسارت است که اگر از نظر اجتماع، انحراف و تجاوز از رفتاری باشد که برای حفظ حقوق دیگران لازم است ، وی ملزم به ترمیم خسارت است و اگر از نظر اخلاقی رفتار وی عاری از سرزنش باشد، ضمانی به عهده او نیست. بر طبق نظریه تقصیر تنها دلیلی که میتواند مسئولیت کسی را نسبت به جبران خسارت توجیه کند، وجود رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر وارده است. تئوری تقصیر، خود بر مبنای دیگری استوار است؛ و آن اینست که اندیشه جبران خسارت از آرمانهای کهن اخلاقی و انسانیت است. اخلاق به انسان می‌آموزد که خسارت ناشی از گناه باید جبران شود و توبه زمانی انسان خاطی را آسوده خاطر می‌کند که زیانهای ناشی از کار خود را جبران کند[۷][۷].

ب – نظریه خطر:
تا اواخر قرن نوزدهم، علمای حقوق فقط عنصر تقصیر را لازمه ایجاد مسئولیت مدنی میدانستند . اما توسعه قابل توجه ماشینیسم (Machinisme) جان بشر را بطور بی سابقه ای تهدید نمود. بالنتیجه حقوق دانان و محاکم متوجه آن شدند که با یک سیستم حقوقی که منحصر بر مسئولیت مبتنی بر تقصیر باشد بی عدالتی های زیادی بوجود خواهد آمد. لذا این فکر بوجود آمد که در برخی موارد بدون تقصیر هم مسئولیت ایجاد شود. به نظر این گروه، در دنیای صنعتی مواردی پیش می آید که نمی توان گفت که تقصیر خوانده سبب وقوع زیان بوده است، زیرا نمی توان به طور قطع ادعا نمود که هر گاه تقصیر وی نبود، ضرر هم واقع نمی شد. در این فرضیه گفته میشود که، هر کسی که به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی را برای دیگران بوجود می‌آورد و چنین کسی که از این محیط منتفع میشود، باید زیانهای ناشی از آنرا نیز جبران کند. به عبارت دیگر برای مسئول دانستن شخص نیازی نیست که او در انجام عمل خسارت بار حتماً مرتکب تقصیری شده باشد، بلکه همینکه از عمل خطر آفرین او، خسارتی ببار آید، خواه در انجام آن عمل مرتکب تقصیری شده یا نشده باشد، مسئول بوده و باید خسارت وارده را جبران نماید.

نظریه خطر، به جهت آنکه خوانده را حتی بدون تقصیر و رفتار قابل سرزنشی مسئول می‌شناسد، مورد انتقاد قرار گرفته است. در انتقاد از نظریه خطر گفته می‌شود: «آثار هیچیک از اعمال انسان تنها دامنگیر خود او نمی‌شود و بازتابهایی در باره دیگران نیز دارد؛ به جمعی سود می‌رساند و برای دیگران زیانبار است. ولی این آثار نتیجه قهری زندگی اجتماعی است. در جنگ بزرگ زندگی هیچ کس نمی‌تواند به خود ببالد که به دیگران زیانی نرسانده است. تمام برتریهای مادی و معنوی به بهای تضرر دیگری به دست می‌آید. این ستیز دائمی ناشی از طبیعت زندگی است. پس نمی‌توان اضرار به دیگری را به تنهایی سبب ایجاد تعهد برای جبران آن شناخت»[۸][۸]. از این رو عده‌ای با قرار دادن کار نامتعارف به عنوان مبنای مسئولیت، سعی کرده‌اند نظریات «تقصیر» و «خطر» را تعدیل کنند. در واقع «کار نامتعارف» ضمن اینکه به شدت و غلظت «تقصیر» نیست،  نوعی بی مبالاتی است و گامی در جهت نظریه ایجاد خطر و نظریه‌ای بینابین و مختلط می‌باشد[۹][۹]. در ماده ۱۳۲ قانون مدنی آمده است: «کسی نمی‌تواند در ملک خود تصرفی کند که مستلزم تضرر همسایه شود مگر تصرفی به قدر متعارف و برای رفع حاجت یا رفع ضرر از خودباشد» . این ماده بر این نکته تاکید دارد که اعمال حق به زیان دیگری، در صورتی موجب مسئولیت است که بر خلاف متعارف باشد. در مقررات جدید مثل قانون کار، اگر چه بر جبران خسارت وارد شده به کارگر تکیه می‌شود، ولی به پیروی از نظریه سنتی، با توسعه وظایف کارفرما در فراهم کردن وسایل ایمنی، آموزش و نظارت، مسئولیت مدنی کارفرما به نحوی با تقصیر و خطای او پیوند خورده است. در ماده ۱۲قانون مسئولیت مدنی بر پایه تئوری « خطر »  آمده است « کارفرمایانی که مشمول قانون کار هستند مسئول جبران خساراتی می باشند که از طرف کارکنان اداری و یا کارگران آنان در حین انجام کار یا به مناسبت آن وارد شده است مگر این که محرز شود تمام احتیاط‌هایی که اوضاع و احوال قضیه ایجاب می نموده به عمل آورده و یا این که اگر احتیاط های مزبور را به عمل می آورند باز هم جلوگیری از ورود زیان مقدور نمی بود». به موجب ماده ۹۱ قانون کار جمهوری اسلامی ایران «کارفرمایان و مسئولان کلیه واحدهای موضوع ماده ۸۵ این قانون مکلفند براساس مصوبات شورایعالی حفاظت فنی برای تامین حفاظت و سلامت و بهداشت کارگران در محیط کار وسایل و امانات لازم را تهیه و در اختیار آنان قرارداده و چگونگی کاربرد وسایل فوق الذکر را به آنان بیاموزند و در خصوص رعایت مقررات حفاظتی و بهداشتی نظارت نمایند». در ماده ۹۵این قانون در حالیکه مسئولیت اجرای مقررات و ضوابط فنی و بهداشت کار بر عهده کارفرما یا مسئولین واحدهای مربوط گذاشته شده است؛ ولی در تبصره ۲ این ماده آمده است: «چنانچه کارفرما یا مدیران واحدهای موضوع ۸۵ این قانون برای حفاظت فنی و بهداشت کار وسایل و امکانات لازم را در اختیار کارگر قرار داده باشند و کارگر با وجود آموزشهای لازم و تذکرات قبلی بدون توجه به دستورالعمل و مقررات موجود از آنها استفاده ننماید کارفرما مسئولیتی نخواهد داشت». این تمهیدات بیانگر آن است که در بسیاری از موارد که از نظریه خطر پیروی شده ، به گونه‌ای به تقصیر یا ترک وظیفه خوانده نیز توجه شده است.

با این حال مواردی هم دیده می‌شود که بدون انتساب فعل یا ترک فعل یا رفتار غیر متعارفی، شخص قانوناً مسئول جبران خسارت شناخته می‌شود. نمونه بارز آن، ماده ۱ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث می‌باشد. به موجب این ماده «کلیه دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسائل مزبور و قطارهای راه آهن اعم از این که اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند مسئول جبران خسارات بدنی و مالی هستند که در اثر حوادث وسائل نقلیه مزبور و یا محمولات آنها به اشخاص ثالث وارد شود». اما در پاسخ به ایرادی که بر نظریه خطر مطرح شد، عده‌ای نظریه تضمین حق را مطرح کرده‌اند. به موجب این نظریه مبنای مسئولیت در چنین مواردی تضمین قانونگذار است. زیرا هر کس حق دارد در جامعه سالم زندگی کند و از اموال خود سود ببرد و قانون از این حق حمایت می‌کند. اگر چه محکوم کردن کسی که خطایی مرتکب نشده، محکوم کردن بی‌گناه است؛ ولی قربانی حادثه نیز بیگناه است و محروم ساختن او از جبران خسارت نیز محکوم کردن بی‌گناه است. مطابق این نظریه، مسئله شناسایی مسئولیت مدنی اشخاص در واقع مسئله مربوط به رفع تزاحم بین حق زیان دیده و آزادی مالک شیء است که باید به نفع زیان دیده حل شود. البته نه در همه موارد ؛ بلکه در جایی که اعمال حق با اضرار به دیگری ملازمه نداشته باشد[۱۰][۱۰].

۲-۳-منابع مسئولیت مدنی دولت
در متون فقهی، بحث عمده‌ای در باب مسئولیت مدنی دولت مطرح نشده است. دلیل این نقص شاید به خاطر آن باشد که سازمان دولت به شکل امروزی، نهاد نوپایی است و کمتر مجال  بحث در این زمینه فراهم شده است. تنها موردی که می‌توان به رد پای مسئولیت دولت در متون فقهی به آن اشاره کرد، مسئله مربوط به تقصیر و خطای قاضی است. فقهای امامیه معتقدند که هر گاه ضرری از حکم قاضی متوجه جان یا مال کسی گردد، در صورتی که قاضی، در استنباط یا اجتهاد دچار خطا و اشتباهی شده باشد ، جبران خسارت بر عهده بیت المال است؛ ولی اگر ضرر به دلیل تقصیر قاضی باشد، ضمان یا پرداخت دیه بر عهده خود قاضی است[۱۱][۱۱].  شهید ثانی  در کتاب ” مسالک الافهام ” می فرمایند : «اگر قاضی در حکمی که راجع به اموال یا قصاص اشخاص می دهد، با وجود تلاش زیاد خطا کند، مسئولیت و ضمان تلف بر عهده بیت المال می باشد نه دارایی شخصی او».[۱۲][۱۲] ایشان در ”شرح لمعه” بر تقصیر قاضی در فرضی که تخطی از واجبات امر قضا نماید ، صحه گذاشته و حتی اگر سوءنیت او احراز نشود ، قضاوت در حال عصبانیت یا پرخاشگری را از موجبات مسئولیت قاضی بر مبنای تقصیر او دانسته اند[۱۳][۱۳].

۲-۴-قانون اساسی:
در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به پیروی از سابقه موضوع در فقه فقط به مسئله تقصیر و اشتباه قاضی اشاره شده و در مورد سایر ارکان و کارکنان دولت حکمی پیش بینی نشده است. به موجب این اصل، «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». اگر چه این اصل فقط در خصوص تقصیر و اشتباه قضات بیان شده است، ولی با توجه به مبانی مسئولیت در اسلام و تئوری‌هایی که گفته شد، باید معتقد باشیم که در اساس مسئولیت دولت، فرقی بین قضات و سایر عمال دولت نیست.

۲-۵-قانون مجازات اسلامی:
مواد ۵۷ و ۵۸ قانون مجازات اسلامی به نحوی با موضوع بحث ما مربوط می‌شود. در ماده ۵۷ این قانون آمده است: «هرگاه به امر غیرقانونی یکی از مقامات رسمی جرمی واقع شود آمر و مامور به مجازات مقرر در قانون محکوم می شوند ولی ماموری که امر آمر را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است اجراء کرده باشد ، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد» در ماده ۵۸ ، مفاد اصل ۱۷۱ قانون اساسی به این شرح تکرار شده است: «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی، متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارات بوسیله دولت جبران میشود و در مورد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد، باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود».

اولین سئوالی که از توجه به مواد ۵۷ و ۵۸ به ذهن متبادر می‌شود این است که ، چه تفاوتی در اشتباه قاضی و خطای سایر مقامات و مامورین دولت وجود دارد؟ این سئوال از آنجا ناشی می‌شود که در ماده ۵۷ ظاهر حکم این است که در صورت احراز اشتباه قابل قبول از طرف مامور، وی فقط از مجازات معاف خواهد شد؛ ولی به هر حال موجب برائت مرتکب از مسئولیت مدنی نمی‌گردد. در حالی که در مورد اشتباه قاضی، ظاهراً به گونه دیگری بیان شده و آن این است که قاضی فقط در صورتی ضامن زیان مالی خواهد بود که مرتکب تقصیر شده باشد. در توجیه این مطلب شاید گفته شود که کار قضاوت مشکل‌تر و احتمال خطا و اشتباه در آن، به مراتب بیشتر از کار دیگر مقامات و مامورین دولت است. به لحاظ شرایط خاص این مسئولیت و اینکه در عالم ماده امکان کشف واقعیت ممکن نیست و قاضی ناگزیر است که به ظاهر و بر اساس ادله‌ای که طرفین ارائه می‌دهند، حکم کند، لذا قاضی نباید جز در مواردی که تقصیری متوجه اوست، ضامن زیان ناشی از اشتباهش باشد.

هر چند در مقام و موقعیت پر مخاطره قضاوت تردیدی نیست؛ اما از منطوق ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی نمی‌توان چنین برداشتی را داشت که مامور دولت از نظر مسئولیت مدنی در هر حال باید پاسخگوباشد و دولت در قبال اقدامات اشتباه‌آمیز کارکنانش هیچگونه مسئولیتی ندارد. زیرا، از ماده ۵۷ قانون مجازات اسلامی که در باب چهارم ذیل عنوان حدود مسئولیت جزایی بیان شده و در مقام تبیین یکی از علل رافع مسئولیت جزایی آمده است؛ نباید تفسیری بیش از موضوع خود ارائه کرد. اگر چه این ماده می‌توانست به نحو مطلوب‌تری تنظیم شود، ولی ضعف نگارش نباید موجب برداشتی فراتر از محدوده حقوق جزا گردد. از طرف دیگر، اشاره به دو جنبه حدود مسئولیت جزایی و ضمان مالی ناشی از تقصیر و اشتباه قاضی در ماده ۵۸ این قانون ، بیشتر به خاطر تبعیت از سابقه موضوع در متون فقهی است. در منابع فقهی حدود مسئولیت جزایی و مدنی ناشی از اشتباه و تقصیر قاضی، ذیل یک عنوان مطرح شده است. لذا برای تعیین حدود مسئولیت مدنی کارکنان دولت و مواردی که دولت باید جوابگوی اقدامات خلاف قانون کارکنانش باشد، لازم است به مقررات مربوط به قواعد عمومی مسئولیت مراجعه شود. اما به هر حال این تفسیر از ضعف قانون نمی‌کاهد.

قانون حاکم بر فرزند خواندگی در حقوق ایران
باید گفت ، فرزند خواندگی و سرپرستی اطفال بی سرپرست ، در دسته احوال شخصیه قرار می گیرد ، در این خصوص نظر مخالفی ، ملاحظه نشده است ، دلیل این امر آن است که :
اولا ، قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲ ، فرزند خواندگی را در ردیف سایر امور مربوط به احوال شخصیه قرار داده است .
ثانیاً ، در ماده ۱۳ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست قانونگزار چنین تصریح نموده است :
« مقررات قانون احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در مورد فرزند خواندگی به اعتبار خود باقی است .»
ثالثاً ، در بعضی عهدنامه های منعقده بین ایران و سایر دولتها از جمله عهدنامه مودت و اقامت وتجارت ایران ویونان مصوب ۱۳۱۰ = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و تجارت و بحرپیمایی منعقده بین دولتین ایران و یونان = و قرار داد اقامت بین دولتین ایران و سویس مصوب ۱۳۱۳ = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و قرار وجه الضمانه قضایی منعقده بین دولتین ایران و سوئیس = ، فرزند خواندگی در زمره مصادیق احوال شخصیه درج گردیده است . مضافاً اینک ، در مقررات بسیاری از کشورها
(۲) نیز فرزند خواندگی را از مصادیق احوال شخصیه دانسته اند
در مورد قانون حاکم بر فرزند خواندگی در خصوص بیگانگان مقیم ایران ، در مقررات مدون ایران حکم صریحی ملاحظه نشده است ؛ البته مسأله در مورد ایرانیان غیر شیعه ، تصریح گردیده چنانکه ، بند ۳ از ماده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب دهم مرداد ۱۳۱۲ مقرر می دارد :
« در مسائل مربوط به فرزند خواندگی ، عادت و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است اجراء شود . »
واضح است که موضوع در خصوص ایرانیان غیر شیعه بیان گردیده ، ولی در مورد بیگانگانی که در ایران با مسأله فرزند خواندگی مواجه هستند قانون از این حیث ساکت می باشد وموضوع کمتر مورد بحث و بررسی قرار گرفته است . با وجود این بحث مختصر ، موضوع مذکور در بین اساتید محترم وصاحب نظران علم حقوق با اختلاف نظر مواجه شده و نظریات متفاوتی در این باره بیان شده است .
یکی از اساتید در خصوص مورد معتقدند :
« زن و شوهری می توانند تقاضای سرپرستی کودک را بکنند که مقیم ایران باشند ، تابعیت آنان در قبول تقاضا از طرف دادگاه نقشی ندارد .پس . زن وشوهر خارجی نیز می توانند در ایران کودکی را به فرزندی بپذیرند و روابط آنان با کودک پذیرفته شده ، تابع قوانین ایران است . بدین ترتیب ، قانونگزار درباره فرزند خواندگی از قاعده شخصی بودن قوانین حاکم بر احوال شخصیه ( مواد ۶و۷ قانون مدنی ) عدول کرده و آن را تابع قانون اقامتگاه قرار داده است . »(۱)
ولی یکی دیگر از اساتید ، به طور خیلی خلاصه موضوع را تابع قانون متبوع پدر خوانده دانسته ، به شرح زیر ابراز عقیده نموده اند :
“ در مورد فرزند خواندگی صرفاً این توضیح داده می شود که در حقوق ایران تأسیس قانونی فرزند خواندگی جز در مورد اتباع خارجه ( چنانچه قانون متبوع پدر خوانده این تأسیس را شناخته باشد ) ویا متدینان به سایر ادیان رسمی غیر اسلامی ( به موجب قانون ۱۳۱۲ ) پذیرفته نشده است و مثلا ، طفلی که به موجب مقررات مربوط به تعیین سرپرست قانونی ، به وسیله دادگاه تحت سرپرستی شخصی قرار می گیرد از سرپرست مذکور ارث نمی برد ولیکن فرزند خوانده متوفای خارجی ممکن است با رعایت قانون ملی متوفی ، ارث نیز ببرد زیرا فرزند خواندگی جز ء احوال شخصیه و تابع قانون متبوع پدر خوانده است . ” (۱)
یکی از محققین پس از بحث نسبتا مفصلی در خصوص

موضوع بدین نحو اظهار عقیده کرده اند :
« بنا بر این با قبول اینکه فرزند خواندگی از مصادیق و موضوعات مربوط به احوال شخصیه است ، مستنداً به ماده ۶و۷ قانون مدنی قانون متبوع شخصی که فرزند خواندگی او مورد بحث و رسیدگی است به عنوان قانون حاکم و صالح ومختار و مورد قبول می باشد .»(۲)
ملاحظه می شود که عقاید و نظریات مختلفی در خصوص مورد اظهار شده است و هر کدام از عقاید مذکور که ملاک عمل قرار گیرد ، آثار متفاوتی نسبت به رابطه فرزند خواندگی و یا سرپرستی ایجاد خواهد نمود . (۳) در باره هریک از نظرات مذکور به دلایل خاصی ممکن است استناد شود . مثلا ممکن است برای اثبات نظریه حاکم بودن قانون ایران در خصوص مورد ، بدین گونه استدلال شود : ماده واحده فقط شامل ایرانیان غیر شیعه بوده و شامل بیگانگان مقیم ایران نمی باشد و ماده ۵ قانون مدنی در این خصوص اطلاق داشته وکلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه را مطیع قوانین ایران میداند مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد . وبا توجه به این که سایر موارد ، از جمله مواد ۹۶۴ و ۹۶۵ استثنا بر اصل بوده ودرموارد استثنا باید به قدر متیقن اکتفاء نمود وبا توجه به این که در خصوص مورد با سکوت قانون مواجه می باشیم ، باید قانون ایران را ملاک بدانیم . (۱)
ولی استدلال فوق با این ایراد مواجه می باشد که قانون ایران ، اساساً فرزند خواندگی را به رسمیت نشناخته وبر آن آثار حقوقی از قبیل ارث را مترتب نمی داند ، ودر صورت پذیرش نظریه فوق فرزند خوانده ای که در کشور متبوع خود وپدر خوانده و مادر خوانده اش ، به طور صحیح به چنین حقی دست یافته است اگر در ایران بخواهد از آثار حقوقی فرزند خواندگی از قبیل ارث یا الزام به انفاق بهره مند گردد ، ممکن است با عدم اعتبار وعدم صحت چنین نهاد حقوقی در سیستم حقوقی ایران مواجه گردد و این بر خلاف عدالت و اصل اعتبار حقوق مکتسبه خواهد بود .
همچنین ممکن است به منظور اثبات نظریه حاکم بودن قانون پدر خوانده یا مادر خوانده نسبت به موضوع ، استدلال شود که ، مطابق ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ، وظایف و تکالیف سرپرست وطفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه واحترام ، نظیر حقوق وتکالیف اولاد و پدر ومادر است ، وبا توجه به ماده ۹۶۴ قانون مدنی که روابط ابوین و اولاد را تابع قانون دولت متبوع پدر دانسته است ونیز با بهره گرفتن از قرینه مربوط به ایرانیان غیر شیعه که عادات و قواعد مسلمه متداوله را در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است حاکم بر فرزند خواندگی آنان می داند ، موضوع را در مورد اتباع خارجه نیز تابع قانون دولت متبوع پدر خوانده یا مادر خوانده بدانیم .
براین استدلال نیز این اشکال وارد می باشد که ، در حقوق ایران اساساً نهاد فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده وبه پیروی از فقه اسلام ، فرزند خوانده به هیچ وجه در حکم فرزند واقعی نبوده و رابطه پدر و فرزندی و آثار آن از قبیل ارث و غیره برقرار نمی گردد (مگر الزاماتی که قانونگزار در مورد سرپرستی کودکان بدون سرپرست پیش بینی نموده است ) ، بنا بر این نمی توان قانون دولت متبوع پدر و مادر خوانده را نسبت به موضوع حاکم دانست .
همچنین ممکن است در جهت اثبات عقیده حاکم بودن قانون دولت متبوع مولی علیه ، استدلال شود که : سرپرستی کودکان بدون سرپرست در حقوق ایران با نهاد قیمومت قابل قیاس بوده و سرپرستی وقیمومت هر دو با حکم مقام قضایی می باشد و نظارت مقامات قضایی در هر دو مورد وجود دارد و هم سرپرستی هم قیمومت قابل فسخ هستند . بنابر این همانگونه که در قیمومت ، بنا به رعایت مصالح مولی علیه ، قانون دولت متبوع مولی علیه حاکم می باشد ، در سرپرستی و فرزند خواندگی نیز قانون دولت متبوع کودک تحت سرپرستی یافرزند خوانده ، باید نسبت به موضوع حاکم باشد .
ولی بر خلاف استدلال فوق ، با دقت در ماهیت مسأله سرپرستی کودکان بدون سرپرست ، ملاحظه می شود که سرپرستی مذکور ،اگر چه شباهتهای بسیاری به قیمومت دارد ، ولی اساساً نهاد مستقلی بوده و حتی مرجع رسیدگی آن نیز ، قبل از تصویب و اجرای قانون دادگاه های عمومی و انقلاب ،مختلف و متفاوت بوده است ، زیرا رویه قضایی کشور در خصوص نصب قیم ، دادگاه مدنی خاص را صالح می داند ولی در مورد سرپرستی کودکان بدون سرپرست ، صلاحیت از آن دادگاههای عمومی می باشد . در این خصوص هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۲ که در جلسه ۶/۴/۱۳۶۰ صادر نموده است مقرر می دارد :
« عبارت نصب قیم در بند ۳ از ماده ۳ لایحه قانون مدنی خاص ناظر به مواردی است که مطابق قوانین مدنی و امور حسبی دادگاهها موظفند برای صغار نصب قیم نمایند و عبارت مذکور به هیچ وجه شامل موضوع سرپرستی مذکور در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند ماه ۵۳ که از حیث نحوه سرپرستی و شرایط به کلی با مفهوم قیمومت و مختصات آن متفاوت است نمی باشد ، علیهذا نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور که مشعر به صلاحیت دادگاه عمومی است ، موجه و منطبق با موازین قانونی تشخیص و تأیید می شود این رأی مطابق قانون و حدث رویه قضایی مصوب ۱۳۲۸ در موارد مشابه لازم الاجرا است . » (۱)
اکنون که نظریات مختلف در خصوص مورد تا حدودی بررسی گردید و با توجه به مباحث مطروحه و مقررات حقوق موضوعه ایران ، آنچه به نظر نگارنده می رسد این است که : چون فرزند خواندگی در فقه اسلام و حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده است و قانونگزار ایران نهاد مستقلی را به عنوان سرپرستی کودکان بدون سرپرست تأسیس نموده ، وآن را نسبت به هر زن وشوهر مقیم ایران که متقاضی سرپرستی باشند قابل اجرا دانسته است ، بنا بر این باید قانون ماهوی ایران را حاکم بر ایجاد رابطه مذکور بدانیم . ولی در پاسخ به ایراد احتمالی که : چنانچه فرزند خواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و در ایران به اثری از آثار آن استناد شود ، اگر قانون ایران را حاکم بر موضوع بدانیم باید از شناسایی رابطهمذکور خودداری نموده و حکم به بی حقی فرزند خوانده بدهیم که این موضوع ، خلاف عدالت و انصاف ، واصل اعتبار حقوقه مکتسبه می باشد . گفتنی است که در مورد مذکور باید به تفکیک بین مرحله ایجاد حق با مرحله اثر گذاری حق توجه نمود ، یعنی چنانچه در مرحله ایجاد حق و شروع رابطه مذکور باسیم و مثلاً افراد خارجی که فرضاً دارای تابعیتهای مختلف می باشند بخواهند در ایران فرزندی را تحت سرپرستی بگیرند ، با مرحله اثر گذاری حق واین که افرادی بخواهند از رابطه فرزند خواندگی که صحیحاً در خارجه به وجود آمده است ، در ایران استفاده نموده و به اثری از آثار آن استناد نمایند ، تفاوت وجود دارد :
در مرحله اول یعنی در مرحله ایجاد حق ، هر گاه افرادی بخواهند در ایران ، فرزندی را تحت سرپرستی داشته باشند با توجه به ماده ۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست که مقرر می دارد : « هر زن و شوهر مقیم ایران می توانند با توافق یکدیگر طفلی را با تصویب دادگاه وطبق مقررات این قانون سرپرستی نمایند » ؛ جمله « زن وشوهر مقیم ایران » ؛ اعم از اتباع ایران و خارجه بوده و نیز اعم از این است که زوجین و کودکی که تحت سرپرستی قرار می گیرد دارای تابعیت واحد یا مختلف باشند ، ونیز برای همین قانون زوجین متقاضی سرپرستی باید دارای شرایط مذکور در ماده ۳ قانون فوق بوده و احراز شرایط نیز با دادگاه ایران است . و همچنین به استناد مواد ۷ و ۸ قانون مذکور به نظر می رسد که قانون حاکم در مرحله ایجاد حق ، قانون ایران خواهد بود و در این مورد ، قوانین عمومی ایران از قبیل مقررات قانون مدنی و قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست بر موضوع حکومت دارد ودر همین رابطه ماده ۲ قانون مذکور تأکید نموده است که : « این سرپرستی به منظور تأمین منافع مادی ومعنوی طفل برقرار می گردد ولی در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ و تأکید در مورد این که سرپرستی مذکور « در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ دلیل بر این امر است که قانونگزار در این مرحله صرفاً مقررات ایران را حاکم بر موضوع می داند .
اما در مرحله دوم ، یعنی در مرحله اثر گذاری حق ودر مواردی که رابطه فرزند خواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و مثلاً فرزند خوانده بخواهد در ایران از پدر خوانده اش مطالبه نفقه نماید یا در مورد ارث مسأله ای داشته باشد با توجه به این که فرزندخواندگی از مسائل مربوط به احوال شخصیه است ، و با توجه به ماده ۷ قانون مدنی ،در صورت وحدت تابعیت آنان ، موضوع تابع قانون دولت متبوع آنان خواهد بود . و با توجه به این که قانون ایران ، نهاد فرزند خواندگی را علیرغم این که در حقوق داخلی به رسمیت نشناخته ولی نسبت به ایرانیان غیر شیعه با صراحت معتبر دانسته است ، پذیرش فرزند خواندگی که در خارج بوجود آمده است نه تنها با نظم عمومی ایران منافاتی نخواهد داشت ، بلکه ضمن ملحوظ داشتن عدالت و انصاف ، حقوق مکتسبه افراد هم رعایت شده است ..
آنچه باقی می ماند ، این است که در صورت اختلاف تابعیت فرزند خوانده با پدر یا مادر خوانده ، کدام قانون حاکم بر موضوع خواهد بود؟
اگر چه قانون ایران درخصوص مورد مذکور ساکت است وحقوقدانانی که به موضوع پرداخته اند نیز دارای اختلاف نظر می باشند ، ولیکن با توجه به آن که منظور اصلی از این گونه مقررات ، رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه و فرزند خوانده می باشد وموضوع تأمین منافع مادی و معنوی طفل در ماده ۲ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مورد تأکید واقع شده است . واز طرفی ماده ۲۰ کنوانسیون حقوق کودک که دولت جمهوری اسلامی ایران طی ماده واحده قانون اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک مصوب ۱/۱۲/۱۳۷۲ مجلس شورای اسلامی ، به آن پیوسته است مقرر می دارد :
« کشورهایی که سیستم فرزند خواندگی را به رسمیت می شناسند و مجاز می دانند باید منافع عالیه کودک را در اولویت قرار دهند … »
بنا بر این با توجه به مراتب مذکور ، به نظر می رسد که در این خصوص ، باید قانون دولت متبوع فرزند خوانده وکودک تحت سرپرستی را ملاک عمل قرار داده زیرا با مقررات موضوع حقوق ایران مبانی فقهی هماهنگی بیشتری داشته و به اهداف قانونگزار از ایجاد نهاد سرپرستی کودکان بدون سرپرست و رعایت مصلحت و غبطه کودکان تحت سرپرستی و فرزند خواندگان ، نزدیک تر می باشد .
سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا اقدام به پذیرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه در قلمرو سرزمین ایران مخالف نظم عمومی ایران تلقی می شود یا نه ؟ با توجه به این که در ماده واحده مربوط به احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ، فرزند خواندگی آنان در حدود قانون مزبور به رسمیت شناخته شده است و در فقه اسلام نیز احوال شخصیه غیر مسلمین طبق عقاید دینی آنها می باشد، هچنین از آنجا که نظم عمومیدر حقوق بین الملل خصوصی دایره شمول محدودتری نسبت به حقوق داخلی دارد ، لذا به نظر می رسد که اصولاً اقدام به پذیرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه مخالف نظم عمومی ایران نباشد .
O بخش سوم ـ قانون حاکم بر فرزند خواندگی در حقوق برخی کشورها
( مطالعه تطبیقی )
درباره انتخاب قانون حاکم بر فرزند خواندگی در کشورهای مخالف ، مقررات متفاوتی وجود دارد . در مقررات برخی کشورها ، بین مرحله ایجاد نهاد فرزند خواندگی ، و مرحله استفاده از آثار فرزند خواندگی قائل به تفکیک شده اند . در مقررات مصر و کویت در مسائل مربوط به صحت فرزند خواندگی قانون دولت متبوع پدرخوانده و فرزندخوانده هر دو ملاک می باشد ولی در مسائل مربوط به آثار فرزند خواندگی ، قانون دولت متبوع فرزند خوانده را حاکم بر موضوع می دانند .(۱)
در حقوق فرانسه قوانین مربوط به فرزند خواندگی ، علی رغم وضع قوانینی در سوم ژانویه ۱۹۷۲ در ارتباط با نسب ، بدون تغییر باقی ماندو دیوان عالی کشور فرانسه ، بعد از مدتها تردید ، در رأی مربوط به پرونده ای موسوم به Torlet ، (۲) سیستمی را مجاز دانسته است که به موجب آن ، فرزند خواندگی تابع قانون ملی متقاضی یا متقاضیان فرزند خواندگی است ، لیکن شرایط مربوط به رضایت فرزند خوانده ، تابع قانون ملی فرزند خوانده است .(۳)
در حقوق بین الملل خصوصی سویس ، چنانچه فرزند خوانده یا زوجین مقیم سویس باشند، صلاحیت برای اعطای فرزند خواندگی به عهده مراجع قضایی و اداری خواهد بود و در صورتی که فرزند خوانده یا زوجین پذیرنده مقیم سویس نباشند اما یکی از آنان تبعه آن کشور باشد ، صلاحیت برای پذیرش به عهده مراجع قضایی یا اداری کشور متبوع است ، البته در صورتی که اعطای فرزند خواندگی در محل اقامتشان غیر ممکن یا تقریباً غیر عملی باشد . ضمناً در حقوق کشور مذکور برای اعتراض به فرزند خواندگی ، همان محاکمی صالح هستند که برای اعلام یا نفی روابط والدین و اولاد دارای صلاحیت بوده اند .(۴)
در حقوق انگلیس در صورت صدور حکم فرزند خواندگی ، تمام حقوق ، تکالیف ، تعهدات واقتدار والدین در زمینه حضانت ، نفقه ، تعلیم وتربیت به پدرخوانده واگذار می گردد ، گویی که این فرزند ، از روابط زناشویی پدرخوانده ومادر خوانده ، تولد یافته است .(۵)
در سال ۱۹۶۴ میلادی کنفرانس لاهه در مورد حقوق بین الملل خصوصی کنوانسیونی در خصوص فرزند خواندگی تدوین کرد که در سال ۱۹۶۵ به امضا رسید. این کنوانسیون به مسائلی چون صلاحیت قضایی ، انتخاب قانون حاکم و به رسمیت شناختن فرزند خواندگیهای خارجی مربوط بوده است .
در حقوق انگلیس قانون فرزند خواندگی ۱۹۶۸ بدین منظور تصویب گردید که مقررات این کنوانسیون را ، به مورد اجرا بگذارد ، معذالک قواعد صلاحیتی که به موجب بند ۲۴ قانون راجع به کودکان در سال ۱۹۷۵ وضع شد ، جانشین مقررات صلاحیتی قانون ۱۹۶۸ که تا آن زمان اجرا می شد ، گردید. اما کنوانسیون فوق الذکر در جولای ۱۹۷۸ در مورد قبول مجلس قرار گرفته و در حال حاضر مقررات اصلاح شده کنوانسیون وماده ۲۴ قانون ۱۹۷۵ و باقیمانده مقررات قانون ۱۹۶۸ درباره فرزند خواندگی اجرا می شود .
قانون قابل اعمال نسبت به فرزند خواندگی ، امتزاجی از قانون انگلیس و قانون متبوع متقاضی و کودک می باشد ، اگر کودک تبعه کشور پادشاهی انگلیس نباشد ، در این حالت قانون کشوری که به کنوانسیون ملحق گردیده وکودک تابعیت آن را دارد باید نسبت به موضوع اعمال گردد . اگر فرزند خواندگی به موجب قانون کشور متبوع متقاضی ممنوع باشد واین ممنوعیت تحت شرایط مقرر در کنوانسیون به دولت انگلیس اطلاع داده شده باشد ، دادگاه انگلیس باید از صدور دستور فرزند خواندگی ، امتناع ورزد .(۱)
چنانچه متقاضی مقیم انگلستان باشد و کودک در خارج از انگلستان اقامت داشته باشد ، در چنین موردی دادگاه برای بررسی شرایط اصلی، از قبیل سن طرفین ورضایت خویشاوندان ، قانون خارجی اقامتگاه کودک را که در بسیاری از موارد با مقررات قانون انگلیس در این زمینه ها تفاوت دارد ، ملاک عمل قرار می دهد . با وجود این ، طرز نگارش قوانین انگلیس در این زمینه ، به نحوی نیست که عدم رعایت قانون اقامتگاه کودک توسط دادگاه انگلیسی ، موجبات بطلان دستور فرزند خواندگی صادره از ناحیه این دادگاه را فراهم آورد ، بلکه حتی اگردادگاه اعمال قانون خارجی را به نفع کودک نداند ، باید منحصراً به قانون مقرردادگاه ( قانون انگلیس ) رجوع نماید . (۲)
البته در حقوق انگلیس ، در موردی که هدف نهایی از تحصیل حکم فرزند خواندگی ، تحصیل تابعیت انگلیس بوده است ، دادگاه بر اساس رعایت نظم عمومی انگلیس از صدور حکم فرزند خواندگی ، امتناع نموده است . (۱)
در کنوانسیون حقوق کودک نیز مسأله اختلاف سیستم های حقوقی کشورهای مختلف در مورد فرزند خواندگی ، مدنظر بوده است به ویژه این که در نظام حقوقی اسلام ، فرزند خواندگی به معنی این که فرزند خوانده دارای کلیه حقوق فرزند طبیعی باشد ، شناخته نشده است ، به همین دلیل ماده ۲۰ کنوانسیون مذکور مقرر می دارد :