قانون حاکم بر فرزند خواندگی در حقوق ایران
باید گفت ، فرزند خواندگی و سرپرستی اطفال بی سرپرست ، در دسته احوال شخصیه قرار می گیرد ، در این خصوص نظر مخالفی ، ملاحظه نشده است ، دلیل این امر آن است که :
اولا ، قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب ۱۳۱۲ ، فرزند خواندگی را در ردیف سایر امور مربوط به احوال شخصیه قرار داده است .
ثانیاً ، در ماده ۱۳ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست قانونگزار چنین تصریح نموده است :
« مقررات قانون احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در مورد فرزند خواندگی به اعتبار خود باقی است .»
ثالثاً ، در بعضی عهدنامه های منعقده بین ایران و سایر دولتها از جمله عهدنامه مودت و اقامت وتجارت ایران ویونان مصوب ۱۳۱۰ = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و تجارت و بحرپیمایی منعقده بین دولتین ایران و یونان = و قرار داد اقامت بین دولتین ایران و سویس مصوب ۱۳۱۳ = قانون اجازه مبادله عهدنامه مودت و قرارداد اقامت و قرار وجه الضمانه قضایی منعقده بین دولتین ایران و سوئیس = ، فرزند خواندگی در زمره مصادیق احوال شخصیه درج گردیده است . مضافاً اینک ، در مقررات بسیاری از کشورها
(۲) نیز فرزند خواندگی را از مصادیق احوال شخصیه دانسته اند
در مورد قانون حاکم بر فرزند خواندگی در خصوص بیگانگان مقیم ایران ، در مقررات مدون ایران حکم صریحی ملاحظه نشده است ؛ البته مسأله در مورد ایرانیان غیر شیعه ، تصریح گردیده چنانکه ، بند ۳ از ماده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه در محاکم مصوب دهم مرداد ۱۳۱۲ مقرر می دارد :
« در مسائل مربوط به فرزند خواندگی ، عادت و قواعد مسلمه متداوله در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است اجراء شود . »
واضح است که موضوع در خصوص ایرانیان غیر شیعه بیان گردیده ، ولی در مورد بیگانگانی که در ایران با مسأله فرزند خواندگی مواجه هستند قانون از این حیث ساکت می باشد وموضوع کمتر مورد بحث و بررسی قرار گرفته است . با وجود این بحث مختصر ، موضوع مذکور در بین اساتید محترم وصاحب نظران علم حقوق با اختلاف نظر مواجه شده و نظریات متفاوتی در این باره بیان شده است .
یکی از اساتید در خصوص مورد معتقدند :
« زن و شوهری می توانند تقاضای سرپرستی کودک را بکنند که مقیم ایران باشند ، تابعیت آنان در قبول تقاضا از طرف دادگاه نقشی ندارد .پس . زن وشوهر خارجی نیز می توانند در ایران کودکی را به فرزندی بپذیرند و روابط آنان با کودک پذیرفته شده ، تابع قوانین ایران است . بدین ترتیب ، قانونگزار درباره فرزند خواندگی از قاعده شخصی بودن قوانین حاکم بر احوال شخصیه ( مواد ۶و۷ قانون مدنی ) عدول کرده و آن را تابع قانون اقامتگاه قرار داده است . »(۱)
ولی یکی دیگر از اساتید ، به طور خیلی خلاصه موضوع را تابع قانون متبوع پدر خوانده دانسته ، به شرح زیر ابراز عقیده نموده اند :
“ در مورد فرزند خواندگی صرفاً این توضیح داده می شود که در حقوق ایران تأسیس قانونی فرزند خواندگی جز در مورد اتباع خارجه ( چنانچه قانون متبوع پدر خوانده این تأسیس را شناخته باشد ) ویا متدینان به سایر ادیان رسمی غیر اسلامی ( به موجب قانون ۱۳۱۲ ) پذیرفته نشده است و مثلا ، طفلی که به موجب مقررات مربوط به تعیین سرپرست قانونی ، به وسیله دادگاه تحت سرپرستی شخصی قرار می گیرد از سرپرست مذکور ارث نمی برد ولیکن فرزند خوانده متوفای خارجی ممکن است با رعایت قانون ملی متوفی ، ارث نیز ببرد زیرا فرزند خواندگی جز ء احوال شخصیه و تابع قانون متبوع پدر خوانده است . ” (۱)
یکی از محققین پس از بحث نسبتا مفصلی در خصوص

موضوع بدین نحو اظهار عقیده کرده اند :
« بنا بر این با قبول اینکه فرزند خواندگی از مصادیق و موضوعات مربوط به احوال شخصیه است ، مستنداً به ماده ۶و۷ قانون مدنی قانون متبوع شخصی که فرزند خواندگی او مورد بحث و رسیدگی است به عنوان قانون حاکم و صالح ومختار و مورد قبول می باشد .»(۲)
ملاحظه می شود که عقاید و نظریات مختلفی در خصوص مورد اظهار شده است و هر کدام از عقاید مذکور که ملاک عمل قرار گیرد ، آثار متفاوتی نسبت به رابطه فرزند خواندگی و یا سرپرستی ایجاد خواهد نمود . (۳) در باره هریک از نظرات مذکور به دلایل خاصی ممکن است استناد شود . مثلا ممکن است برای اثبات نظریه حاکم بودن قانون ایران در خصوص مورد ، بدین گونه استدلال شود : ماده واحده فقط شامل ایرانیان غیر شیعه بوده و شامل بیگانگان مقیم ایران نمی باشد و ماده ۵ قانون مدنی در این خصوص اطلاق داشته وکلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه را مطیع قوانین ایران میداند مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد . وبا توجه به این که سایر موارد ، از جمله مواد ۹۶۴ و ۹۶۵ استثنا بر اصل بوده ودرموارد استثنا باید به قدر متیقن اکتفاء نمود وبا توجه به این که در خصوص مورد با سکوت قانون مواجه می باشیم ، باید قانون ایران را ملاک بدانیم . (۱)
ولی استدلال فوق با این ایراد مواجه می باشد که قانون ایران ، اساساً فرزند خواندگی را به رسمیت نشناخته وبر آن آثار حقوقی از قبیل ارث را مترتب نمی داند ، ودر صورت پذیرش نظریه فوق فرزند خوانده ای که در کشور متبوع خود وپدر خوانده و مادر خوانده اش ، به طور صحیح به چنین حقی دست یافته است اگر در ایران بخواهد از آثار حقوقی فرزند خواندگی از قبیل ارث یا الزام به انفاق بهره مند گردد ، ممکن است با عدم اعتبار وعدم صحت چنین نهاد حقوقی در سیستم حقوقی ایران مواجه گردد و این بر خلاف عدالت و اصل اعتبار حقوق مکتسبه خواهد بود .
همچنین ممکن است به منظور اثبات نظریه حاکم بودن قانون پدر خوانده یا مادر خوانده نسبت به موضوع ، استدلال شود که ، مطابق ماده ۱۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست ، وظایف و تکالیف سرپرست وطفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگاهداری و تربیت و نفقه واحترام ، نظیر حقوق وتکالیف اولاد و پدر ومادر است ، وبا توجه به ماده ۹۶۴ قانون مدنی که روابط ابوین و اولاد را تابع قانون دولت متبوع پدر دانسته است ونیز با بهره گرفتن از قرینه مربوط به ایرانیان غیر شیعه که عادات و قواعد مسلمه متداوله را در مذهبی که پدر خوانده یا مادر خوانده پیرو آن است حاکم بر فرزند خواندگی آنان می داند ، موضوع را در مورد اتباع خارجه نیز تابع قانون دولت متبوع پدر خوانده یا مادر خوانده بدانیم .
براین استدلال نیز این اشکال وارد می باشد که ، در حقوق ایران اساساً نهاد فرزند خواندگی به رسمیت شناخته نشده وبه پیروی از فقه اسلام ، فرزند خوانده به هیچ وجه در حکم فرزند واقعی نبوده و رابطه پدر و فرزندی و آثار آن از قبیل ارث و غیره برقرار نمی گردد (مگر الزاماتی که قانونگزار در مورد سرپرستی کودکان بدون سرپرست پیش بینی نموده است ) ، بنا بر این نمی توان قانون دولت متبوع پدر و مادر خوانده را نسبت به موضوع حاکم دانست .
همچنین ممکن است در جهت اثبات عقیده حاکم بودن قانون دولت متبوع مولی علیه ، استدلال شود که : سرپرستی کودکان بدون سرپرست در حقوق ایران با نهاد قیمومت قابل قیاس بوده و سرپرستی وقیمومت هر دو با حکم مقام قضایی می باشد و نظارت مقامات قضایی در هر دو مورد وجود دارد و هم سرپرستی هم قیمومت قابل فسخ هستند . بنابر این همانگونه که در قیمومت ، بنا به رعایت مصالح مولی علیه ، قانون دولت متبوع مولی علیه حاکم می باشد ، در سرپرستی و فرزند خواندگی نیز قانون دولت متبوع کودک تحت سرپرستی یافرزند خوانده ، باید نسبت به موضوع حاکم باشد .
ولی بر خلاف استدلال فوق ، با دقت در ماهیت مسأله سرپرستی کودکان بدون سرپرست ، ملاحظه می شود که سرپرستی مذکور ،اگر چه شباهتهای بسیاری به قیمومت دارد ، ولی اساساً نهاد مستقلی بوده و حتی مرجع رسیدگی آن نیز ، قبل از تصویب و اجرای قانون دادگاه های عمومی و انقلاب ،مختلف و متفاوت بوده است ، زیرا رویه قضایی کشور در خصوص نصب قیم ، دادگاه مدنی خاص را صالح می داند ولی در مورد سرپرستی کودکان بدون سرپرست ، صلاحیت از آن دادگاههای عمومی می باشد . در این خصوص هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره ۲۲ که در جلسه ۶/۴/۱۳۶۰ صادر نموده است مقرر می دارد :
« عبارت نصب قیم در بند ۳ از ماده ۳ لایحه قانون مدنی خاص ناظر به مواردی است که مطابق قوانین مدنی و امور حسبی دادگاهها موظفند برای صغار نصب قیم نمایند و عبارت مذکور به هیچ وجه شامل موضوع سرپرستی مذکور در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مصوب اسفند ماه ۵۳ که از حیث نحوه سرپرستی و شرایط به کلی با مفهوم قیمومت و مختصات آن متفاوت است نمی باشد ، علیهذا نظر شعبه نهم دیوان عالی کشور که مشعر به صلاحیت دادگاه عمومی است ، موجه و منطبق با موازین قانونی تشخیص و تأیید می شود این رأی مطابق قانون و حدث رویه قضایی مصوب ۱۳۲۸ در موارد مشابه لازم الاجرا است . » (۱)
اکنون که نظریات مختلف در خصوص مورد تا حدودی بررسی گردید و با توجه به مباحث مطروحه و مقررات حقوق موضوعه ایران ، آنچه به نظر نگارنده می رسد این است که : چون فرزند خواندگی در فقه اسلام و حقوق ایران به رسمیت شناخته نشده است و قانونگزار ایران نهاد مستقلی را به عنوان سرپرستی کودکان بدون سرپرست تأسیس نموده ، وآن را نسبت به هر زن وشوهر مقیم ایران که متقاضی سرپرستی باشند قابل اجرا دانسته است ، بنا بر این باید قانون ماهوی ایران را حاکم بر ایجاد رابطه مذکور بدانیم . ولی در پاسخ به ایراد احتمالی که : چنانچه فرزند خواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و در ایران به اثری از آثار آن استناد شود ، اگر قانون ایران را حاکم بر موضوع بدانیم باید از شناسایی رابطهمذکور خودداری نموده و حکم به بی حقی فرزند خوانده بدهیم که این موضوع ، خلاف عدالت و انصاف ، واصل اعتبار حقوقه مکتسبه می باشد . گفتنی است که در مورد مذکور باید به تفکیک بین مرحله ایجاد حق با مرحله اثر گذاری حق توجه نمود ، یعنی چنانچه در مرحله ایجاد حق و شروع رابطه مذکور باسیم و مثلاً افراد خارجی که فرضاً دارای تابعیتهای مختلف می باشند بخواهند در ایران فرزندی را تحت سرپرستی بگیرند ، با مرحله اثر گذاری حق واین که افرادی بخواهند از رابطه فرزند خواندگی که صحیحاً در خارجه به وجود آمده است ، در ایران استفاده نموده و به اثری از آثار آن استناد نمایند ، تفاوت وجود دارد :
در مرحله اول یعنی در مرحله ایجاد حق ، هر گاه افرادی بخواهند در ایران ، فرزندی را تحت سرپرستی داشته باشند با توجه به ماده ۱ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست که مقرر می دارد : « هر زن و شوهر مقیم ایران می توانند با توافق یکدیگر طفلی را با تصویب دادگاه وطبق مقررات این قانون سرپرستی نمایند » ؛ جمله « زن وشوهر مقیم ایران » ؛ اعم از اتباع ایران و خارجه بوده و نیز اعم از این است که زوجین و کودکی که تحت سرپرستی قرار می گیرد دارای تابعیت واحد یا مختلف باشند ، ونیز برای همین قانون زوجین متقاضی سرپرستی باید دارای شرایط مذکور در ماده ۳ قانون فوق بوده و احراز شرایط نیز با دادگاه ایران است . و همچنین به استناد مواد ۷ و ۸ قانون مذکور به نظر می رسد که قانون حاکم در مرحله ایجاد حق ، قانون ایران خواهد بود و در این مورد ، قوانین عمومی ایران از قبیل مقررات قانون مدنی و قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست بر موضوع حکومت دارد ودر همین رابطه ماده ۲ قانون مذکور تأکید نموده است که : « این سرپرستی به منظور تأمین منافع مادی ومعنوی طفل برقرار می گردد ولی در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ و تأکید در مورد این که سرپرستی مذکور « در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود »؛ دلیل بر این امر است که قانونگزار در این مرحله صرفاً مقررات ایران را حاکم بر موضوع می داند .
اما در مرحله دوم ، یعنی در مرحله اثر گذاری حق ودر مواردی که رابطه فرزند خواندگی در خارجه صحیحاً ایجاد شده و مثلاً فرزند خوانده بخواهد در ایران از پدر خوانده اش مطالبه نفقه نماید یا در مورد ارث مسأله ای داشته باشد با توجه به این که فرزندخواندگی از مسائل مربوط به احوال شخصیه است ، و با توجه به ماده ۷ قانون مدنی ،در صورت وحدت تابعیت آنان ، موضوع تابع قانون دولت متبوع آنان خواهد بود . و با توجه به این که قانون ایران ، نهاد فرزند خواندگی را علیرغم این که در حقوق داخلی به رسمیت نشناخته ولی نسبت به ایرانیان غیر شیعه با صراحت معتبر دانسته است ، پذیرش فرزند خواندگی که در خارج بوجود آمده است نه تنها با نظم عمومی ایران منافاتی نخواهد داشت ، بلکه ضمن ملحوظ داشتن عدالت و انصاف ، حقوق مکتسبه افراد هم رعایت شده است ..
آنچه باقی می ماند ، این است که در صورت اختلاف تابعیت فرزند خوانده با پدر یا مادر خوانده ، کدام قانون حاکم بر موضوع خواهد بود؟
اگر چه قانون ایران درخصوص مورد مذکور ساکت است وحقوقدانانی که به موضوع پرداخته اند نیز دارای اختلاف نظر می باشند ، ولیکن با توجه به آن که منظور اصلی از این گونه مقررات ، رعایت غبطه و مصلحت مولی علیه و فرزند خوانده می باشد وموضوع تأمین منافع مادی و معنوی طفل در ماده ۲ قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست مورد تأکید واقع شده است . واز طرفی ماده ۲۰ کنوانسیون حقوق کودک که دولت جمهوری اسلامی ایران طی ماده واحده قانون اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به کنوانسیون حقوق کودک مصوب ۱/۱۲/۱۳۷۲ مجلس شورای اسلامی ، به آن پیوسته است مقرر می دارد :
« کشورهایی که سیستم فرزند خواندگی را به رسمیت می شناسند و مجاز می دانند باید منافع عالیه کودک را در اولویت قرار دهند … »
بنا بر این با توجه به مراتب مذکور ، به نظر می رسد که در این خصوص ، باید قانون دولت متبوع فرزند خوانده وکودک تحت سرپرستی را ملاک عمل قرار داده زیرا با مقررات موضوع حقوق ایران مبانی فقهی هماهنگی بیشتری داشته و به اهداف قانونگزار از ایجاد نهاد سرپرستی کودکان بدون سرپرست و رعایت مصلحت و غبطه کودکان تحت سرپرستی و فرزند خواندگان ، نزدیک تر می باشد .
سؤالی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا اقدام به پذیرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه در قلمرو سرزمین ایران مخالف نظم عمومی ایران تلقی می شود یا نه ؟ با توجه به این که در ماده واحده مربوط به احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه ، فرزند خواندگی آنان در حدود قانون مزبور به رسمیت شناخته شده است و در فقه اسلام نیز احوال شخصیه غیر مسلمین طبق عقاید دینی آنها می باشد، هچنین از آنجا که نظم عمومیدر حقوق بین الملل خصوصی دایره شمول محدودتری نسبت به حقوق داخلی دارد ، لذا به نظر می رسد که اصولاً اقدام به پذیرش فرزند خوانده از طرف اتباع خارجه مخالف نظم عمومی ایران نباشد .
O بخش سوم ـ قانون حاکم بر فرزند خواندگی در حقوق برخی کشورها
( مطالعه تطبیقی )
درباره انتخاب قانون حاکم بر فرزند خواندگی در کشورهای مخالف ، مقررات متفاوتی وجود دارد . در مقررات برخی کشورها ، بین مرحله ایجاد نهاد فرزند خواندگی ، و مرحله استفاده از آثار فرزند خواندگی قائل به تفکیک شده اند . در مقررات مصر و کویت در مسائل مربوط به صحت فرزند خواندگی قانون دولت متبوع پدرخوانده و فرزندخوانده هر دو ملاک می باشد ولی در مسائل مربوط به آثار فرزند خواندگی ، قانون دولت متبوع فرزند خوانده را حاکم بر موضوع می دانند .(۱)
در حقوق فرانسه قوانین مربوط به فرزند خواندگی ، علی رغم وضع قوانینی در سوم ژانویه ۱۹۷۲ در ارتباط با نسب ، بدون تغییر باقی ماندو دیوان عالی کشور فرانسه ، بعد از مدتها تردید ، در رأی مربوط به پرونده ای موسوم به Torlet ، (۲) سیستمی را مجاز دانسته است که به موجب آن ، فرزند خواندگی تابع قانون ملی متقاضی یا متقاضیان فرزند خواندگی است ، لیکن شرایط مربوط به رضایت فرزند خوانده ، تابع قانون ملی فرزند خوانده است .(۳)
در حقوق بین الملل خصوصی سویس ، چنانچه فرزند خوانده یا زوجین مقیم سویس باشند، صلاحیت برای اعطای فرزند خواندگی به عهده مراجع قضایی و اداری خواهد بود و در صورتی که فرزند خوانده یا زوجین پذیرنده مقیم سویس نباشند اما یکی از آنان تبعه آن کشور باشد ، صلاحیت برای پذیرش به عهده مراجع قضایی یا اداری کشور متبوع است ، البته در صورتی که اعطای فرزند خواندگی در محل اقامتشان غیر ممکن یا تقریباً غیر عملی باشد . ضمناً در حقوق کشور مذکور برای اعتراض به فرزند خواندگی ، همان محاکمی صالح هستند که برای اعلام یا نفی روابط والدین و اولاد دارای صلاحیت بوده اند .(۴)
در حقوق انگلیس در صورت صدور حکم فرزند خواندگی ، تمام حقوق ، تکالیف ، تعهدات واقتدار والدین در زمینه حضانت ، نفقه ، تعلیم وتربیت به پدرخوانده واگذار می گردد ، گویی که این فرزند ، از روابط زناشویی پدرخوانده ومادر خوانده ، تولد یافته است .(۵)
در سال ۱۹۶۴ میلادی کنفرانس لاهه در مورد حقوق بین الملل خصوصی کنوانسیونی در خصوص فرزند خواندگی تدوین کرد که در سال ۱۹۶۵ به امضا رسید. این کنوانسیون به مسائلی چون صلاحیت قضایی ، انتخاب قانون حاکم و به رسمیت شناختن فرزند خواندگیهای خارجی مربوط بوده است .
در حقوق انگلیس قانون فرزند خواندگی ۱۹۶۸ بدین منظور تصویب گردید که مقررات این کنوانسیون را ، به مورد اجرا بگذارد ، معذالک قواعد صلاحیتی که به موجب بند ۲۴ قانون راجع به کودکان در سال ۱۹۷۵ وضع شد ، جانشین مقررات صلاحیتی قانون ۱۹۶۸ که تا آن زمان اجرا می شد ، گردید. اما کنوانسیون فوق الذکر در جولای ۱۹۷۸ در مورد قبول مجلس قرار گرفته و در حال حاضر مقررات اصلاح شده کنوانسیون وماده ۲۴ قانون ۱۹۷۵ و باقیمانده مقررات قانون ۱۹۶۸ درباره فرزند خواندگی اجرا می شود .
قانون قابل اعمال نسبت به فرزند خواندگی ، امتزاجی از قانون انگلیس و قانون متبوع متقاضی و کودک می باشد ، اگر کودک تبعه کشور پادشاهی انگلیس نباشد ، در این حالت قانون کشوری که به کنوانسیون ملحق گردیده وکودک تابعیت آن را دارد باید نسبت به موضوع اعمال گردد . اگر فرزند خواندگی به موجب قانون کشور متبوع متقاضی ممنوع باشد واین ممنوعیت تحت شرایط مقرر در کنوانسیون به دولت انگلیس اطلاع داده شده باشد ، دادگاه انگلیس باید از صدور دستور فرزند خواندگی ، امتناع ورزد .(۱)
چنانچه متقاضی مقیم انگلستان باشد و کودک در خارج از انگلستان اقامت داشته باشد ، در چنین موردی دادگاه برای بررسی شرایط اصلی، از قبیل سن طرفین ورضایت خویشاوندان ، قانون خارجی اقامتگاه کودک را که در بسیاری از موارد با مقررات قانون انگلیس در این زمینه ها تفاوت دارد ، ملاک عمل قرار می دهد . با وجود این ، طرز نگارش قوانین انگلیس در این زمینه ، به نحوی نیست که عدم رعایت قانون اقامتگاه کودک توسط دادگاه انگلیسی ، موجبات بطلان دستور فرزند خواندگی صادره از ناحیه این دادگاه را فراهم آورد ، بلکه حتی اگردادگاه اعمال قانون خارجی را به نفع کودک نداند ، باید منحصراً به قانون مقرردادگاه ( قانون انگلیس ) رجوع نماید . (۲)
البته در حقوق انگلیس ، در موردی که هدف نهایی از تحصیل حکم فرزند خواندگی ، تحصیل تابعیت انگلیس بوده است ، دادگاه بر اساس رعایت نظم عمومی انگلیس از صدور حکم فرزند خواندگی ، امتناع نموده است . (۱)
در کنوانسیون حقوق کودک نیز مسأله اختلاف سیستم های حقوقی کشورهای مختلف در مورد فرزند خواندگی ، مدنظر بوده است به ویژه این که در نظام حقوقی اسلام ، فرزند خواندگی به معنی این که فرزند خوانده دارای کلیه حقوق فرزند طبیعی باشد ، شناخته نشده است ، به همین دلیل ماده ۲۰ کنوانسیون مذکور مقرر می دارد :