گفتار اول: مفهوم و اوصاف
ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع اﮔﺮﭼﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزﮔﯽ وارد ﻗﻮاﻧﯿﻦ اﯾﺮان ﺷﺪه اﺳﺖ اﻣﺎ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ، ﻗﺮاردادی ﻧﯿﺴﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﺗﺎزهﮔﯽ ﺷﮑﻞ ﮔﺮﻓﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻠﮑﻪ از زﻣﺎنﻫﺎی ﮔﺬﺷﺘﻪ ﺑﯿﻦ ﻣﺮدم ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و اشخاص در رواﺑﻂ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮد از آن اﺳﺘﻔﺎده ﻣﯽنموده اند و ﺑﺮاﺳﺎس آن، از شخصی ﮐﻪ ﻣﻬﺎرت ﺧﺎﺻﯽ در زﻣﯿﻨﻪ ای داﺷﺘﻪ، درﺧﻮاﺳﺖ ﻣﯽﻧﻤﻮدﻧﺪ ﺗﺎ ﺑﺮای آﻧﻬﺎ ﮐﺎﻻﯾﯽ ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ وﯾﮋﮔﯽﻫﺎﯾﯽ ﮐﻪ ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﮐﻨﻨﺪ، ﺑﺴﺎزد. ﭘﺲ از اﺳﻼم ﻧﯿﺰ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﺑﯿﻦ ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﺮﺳﻮم ﺑﻮده و ﻣﻄﺎﺑﻖ ﺑﺮﺧﯽ ﻧﻘﻞﻫﺎ، ﭘﯿﺎﻣﺒﺮ ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﻣﻨﺒﺮ ﺑﻪ ﻧﺠﺎر و اﻧﮕﺸﺘﺮﺑﻪ زرﮔﺮ داده ﺑﻮدﻧﺪ.

درﮔﺬﺷﺘﻪ اﯾﻦ ﻗﺮارداد ﻣﻌﻤﻮﻻً ﺑﺮای رواﺑﻂ ﺳﺎده اﻗﺘﺼﺎدی ﻧﻈﯿﺮ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﻔﺶ، ﻇﺮف، ﺷﻤﺸﯿﺮ و ﻏﯿﺮه ﻣﻮرد اﺳﺘﻔﺎده ﻗﺮار ﻣﯽﮔﺮﻓﺖ اﻣﺎ ﺑﻪ ﻣﺮور زﻣﺎن، ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﻪ ﺗﻨﺎﺳﺐ ﭘﯿﺸﺮﻓﺖ ﺻﻨﻌﺖ و ﻓﻨﺎوری ﺗﻮﺳﻌﻪ ﯾﺎﻓﺘﻪ اﺳﺖ و اﻣﺮوزه ﺷﺎﻣﻞ اﻧﻮاع ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺸﺘﯽ، ﻫﻮاﭘﯿﻤﺎ، ﻗﻄﺎر، ﻓﺮودﮔﺎه، ﺳﺪ، ﺑﺰرﮔﺮاه، ﺑﯿﻤﺎرﺳﺘﺎن، داﻧﺸﮕﺎه، ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﻃﺮحﻫﺎی ﻣﺸﺎﺑﻪ، انجام کارهای هنری مانند نقاشی و خطاطی و غیره، براساس ویژگی های موردنظر سفارش دهنده ﻣﯽﺷﻮد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ از آﻧﺠﺎﯾﯽ ﮐﻪ اﯾﻦ ﻋﻘﺪ در رواﺑﻂ ﻣﯿﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎﻧﺎن ﻣﻌﻤﻮل ﺑﻮده، ﻓﻘﻬﺎ و ﺣﻘﻮقداﻧﺎن ﻣﺴﻠﻤﺎن در ﻋﺼﺮﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ ﺑﻪ ﺑﺮرﺳﯽ ﻣﺎﻫﯿﺖ و اﺣﮑﺎم آن ﭘﺮداﺧﺘﻪاﻧﺪ،[۱] با این حال فقیهان شیعه مانند عالمان فقهی اهل سنت به بررسی و توصیف ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نپرداخته اند و در کتاب های فقهی شیعه با آن همه گستردگی، کتابی به نام کتاب الاستصناع مشاهده نمی شود. فقهای متقدم شیعه با وجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شیخ طوسی در الخلاف و المبسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید در الجامع للشرائع بدان نپرداخته اند. فقها و حقوقدانان معاصر نیز تنها به برخی جنبه های فقهی و ماهیتی این عقد پرداخته اند و در این خصوص، نظرات متفاوت بوده و اتفاق نظری در ماهیت آن وجود ندارد؛[۲] براین اساس، مفهوم و ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را ﺑﺮاﺳﺎس دﯾﺪﮔﺎهﻫﺎی ﻣﺨﺘﻠﻒ بیان می نماییم و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ اظهارنظر خواهیم پرداخت.

بند اول- مفهوم
استصناع واژه ای است عربی بر وزن استفعال، مصدر فعل استصنع به معنای طلب احداث یا انجام کاری[۳] و از ریشه (ص.ن.ع) به معنای چیزی ساختن، نیکی کردن[۴] می باشد. همچنین به کالای ساخته شده، مصنوع و صنع (به ضم صاد) اطلاق می گردد. «در المعجم الوسیط آمده است: استصنع فلاناً کذا: طلب منه ان یصنعه له. به فلانی برای ساخت کالایی، استصناع داد، یعنی از او درخواست کرد که آن کالا را برای او بسازد. بنابراین اگر کسی از نجار بخواهد نردبانی برای او بسازد از نظر لغوی استصناع است، تفاوتی نمی کند که چوب را سفارش دهنده تهیه کند و به نجار بدهد یا این که نجار، چوب آن را تهیه کند و نردبان را بسازد. همچنین فرقی نمی کند، سازنده قصد تبرع داشته باشد یا این که به قصد دریافت مزد معینی، نردبان را بسازد.»[۵]

در معنای اصطلاحی استصناع، معانی مختلفی ذکر شده است، برخی معتقدند: «استصناع عبارت است از توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین مانند: تخت یا در و غیره برای شخص پیشنهاد دهنده است.»[۶] و برخی دیگر به جای کلمه استصناع، واژه عقد استصناع را مطرح کرده و نوشته اند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را کـه می سازد بـه ملکیت او در آورد در این حال قراردادی میان این دو بـه امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد کالای مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را

دریافت کند.»[۷] برخی نیز در تعریف استصناع نوشته اند: «استصناع خرید چیزی است به قیمت معین که بر طبق ویژگی های مورد توافق در زمان آینده ساخته یا احداث می شود.»[۸]

برخی کلمات در تعاریف فوق، محدوده استصناع را تنگ می نماید و نیز برخی از قیدها برگرفته از مصادیق است؛ مانند: قید توافق با صاحبان صنایع در تعریف اول که در ماهیت استصناع وجود ندارد زیرا این قرارداد می تواند با صاحبان صنایع یا واسطه های در ارتباط با صاحبان صنایع و حتی برای یک سفارش ساده در میان مردم جامعه، منعقد شود. همچنین اگر مقصود از شیء معین، کالای ملموس و معلوم باشد، مصداقی از مصادیق استصناع است و خدمت هم ممکن است در چهارچوب استصناع گنجانده شود. با این نگاه، پروژه تحقیقاتی و مطالعاتی که در آن هدف، کار خدماتی و تولید کالا به معنای اقتصادی آن است نیز می تواند در قالب این عقد قابل توافق باشد. از طرفی دیگر می توان عقد استصناع را از حالت قرارداد بین دو طرف حقیقی خارج ساخـت و طرفـین قـرارداد را اعـم از حقتیقی و حقـوقی دانسـت. براین اساس، در تعریفی دیگر گفته شده است: «استصناع یا قرار داد سفارش ساخت کالا، قراردادی است بین دو شخص حقیقی یا حقوقی مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی های مشخص در آینده که سفارش گیرنده در برابر گرفتن مبالغ آن در زمان های تعیین شده ـ که بخشی از آن می تواند به صورت نقد و بخشی از آن به صورت اقساط به تناسب پیشرفت فیزیکی کار و یا حتی مستقل از آن باشد ـ براساس زمان بندی کوتـاه مدت یا بلنـد مدت، به طور مثال از ۱سالـه تا ۱۰سالـه، متعهد می شود، مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را مستقیماً تهیه کند و در زمان مشخص، کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش دهنده تحویل دهد.»[۹]

در فقه عامه نیز در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.

در فقه امامیه نیز شیخ طوسی، ابن حمزه و ابن سعید بسیار مختصر به استصناع پرداخته اند و دیگر فقیهان متقدم شیعه از آن یادی نکرده اند. فقیهان متأخر شیعه نیز به برخی از جوانب عقد استصناع توجه کرده اند و در مجموع، در قالب عقد سلم با حفظ همه شرایط آن، عقدی مرکب از وکالت و اجاره، بیع شخصی و معین، بیع شخصی به صورت کلی در معین، بیع کلی و لازم الوفاء، عقدی مرکب از عقد مستقل و لازم الوفاء، بیع و عقد عرفی مستقل و لازم الوفاء، آن را صحیح دانسته اند.[۱۰]

همانگونه که می دانیم، بیع به اعتبار موعد تسلیم مبیع و تأدیه ثمن بر چهار قسم است: بیع نقد، بیع نسیه، بیع سلف، بیع کالی به کالی[۱۱]

– بیع نقد: به معامله‌ای اطلاق می‌گردد که کالا و بهای آن (عوضین) مدّت ‌دار نباشد.

– بیع نسیه: بیعی است که در آن بهای کالا (ثمن) مدّت‌دار است.[۱۲]

– بیع کالی به کالی: کالی در لغت به معنای مؤخر است از فعل ماضی کلاء به معنای تأخر        می باشد. کالی به کالی به معنای نسیه به نسیه است و آن بیعی است که پرداخت ثمن و مبیع هر دو مؤجل باشد و یا فروشی که تحویل کالا و پرداخت پول، بعد از انقضای مدت معین از حدوث معامله صورت گیرد که به آن فروش بوعده یا بیع مؤجل به مؤجل نیز می گویند؛[۱۳] مانند: فروش ده خروار گندم به یک میلیون ریال، بدینگونه که گندم در سه ماه دیگر تسلیم داده شود و ثمن نیز به اقساط ماهیانه یا در برابر تحویل گندم پرداخت شود.[۱۴]

– بیع سلم: مترادف با بیع سلف می باشد و در لغت به معنای پیش‎پرداخت، قبول کردن، اطاعت نمودن آمده است[۱۵] و بیعی است که مبیع در آن مؤجل و ثمن آن حال می باشد. در عرف به این نوع بیع، پیش خرید یا پیش فروش نیز می‎گویند؛[۱۶] مانند این‏که کارخانه‏ای پول صد دستگاه ماشین را بگیرد و تعهد نماید ماشین‏ها را سه ماه دیگر تحویل دهد. یکی از شرایط درستی بیع سلم طبق نظر مشهور این است که ثمن در هنگام انعقاد بیع به بایع (مسلمُ‏الیه) داده شود[۱۷] و براین اساس، برخی معتقدند: در صورتی که تنها بخشی از ثمن پرداخت شود، بیع سلم فقط نسبت به همان بخش صحیح است و نسبت به بخشی که ثمن آن پرداخت نگردیده، باطل خواهد بود.[۱۸] با این وجود در قانون مدنی به لزوم قبض ثمن در هنگام انعقاد بیع اشاره‏ای نشده و این سکوت به معنای اجرای قواعد عمومی در بیع سلم است، بنابراین به دشواری می توان ادعا کرد که براساس فقدان حکم در قانون، نظر فقیهان باید این نقص را جبران کند[۱۹] و در نتیجه، ثمن در هنگام انعقاد بیع، باید به بایع (مسلمُ‏الیه) پرداخت شود؛ این در حالی است که حسب ماده‎ ۳۴۱ قانون مدنی به طرفین اجازه داده شده است که برای تسلیم مبیع یا پرداخت ثمن موعدی تعیین نمایند؟!

امروزه یکی از متداولترین انواع بیع در روابط تجاری اشخاص حقیقی و حقوقی و بخصوص در روابط بازرگانی بین المللی که یک طرف آن نیز معمولا دولت یا شرکت های وابسته هستند، بیع کالی به کالی می باشد .باید پذیرفت که سفارش هایی که به کارخانه های صنعتی داده می شود تا فرآورده خود را بتدریج در آینده تحویل دهند یا غالب خریدهایی که برای رفع نیازهای غذایی و صنعتی و نظامی کشور و حتی انجام سفارش های معمول اجتماعی، در مواردی که سفارش دهنده، نظر به ساخت کالایی با ویژگی خاص دارد، همگی اصولاً منطبق بر بیع کالی به کالی می باشند. در این توافقات، همه ویژگی ها و صفات مورد رغبت خریدار به خوبی در قرارداد ذکر می شود و سفارش پذیر مؤظف می شود، دقیقاً مطابق قرارداد،کالای مورد نظر سفارش دهنده را بسازد به گونه ای که هیچگونه تخلفی صورت نپذیرد؛ عملکرد روشن و خالی از ابهام عرف حاضر در داد و ستدها، بهترین گواه این ادعاست.[۲۰] در همه این موارد کالاها یا محصولاتی که مبادله می شوند، بصورت کلی بوده و برای تحویل آنها، مدت زمانی پس از انعقاد قرارداد پیش بینی می شود. «باوجود گسترش این نوع معاملات در قوانین مدون و مخصوصاً قانون مدنی،       نص صریحی در این زمینه وجـود نـدارد. اگرچه در فـقه آن را باطل می دانـند و حسب اصـل چهارم قانون اساسی فرض بر این است که قانونگذار باید از موازین اسلامی پیروی نماید و در این مورد نیز باید سکوت او را نشانه امضای حکم فقهی شمرد؛ ولی این گفته را نمی توان به آسانی پذیرفت زیرا قانونگذار در ماده ۱۰ قانون مدنی اصلی را تأسیس کرده که بموجب آن همه قراردادها درست است مگر این که خلاف صریح قانون باشد. این اصل حسب ماده ۲۲۳ قانون مدنی نیز از لحاظ دیگر تکرار شده است، پس اگر قانونگذار چنین نظر داشت که بیع کالی به کالی را فاسد شمرد، بی گمان به آن اشاره می کرد و همین سکوت او در مقام قرینه است بر درستی معامله، به ویژه این که امروزه بخش مهمی از داد و ستدهای بازرگانی بدین صورت انجام می پذیرد و در نتیجه اعتقاد به بطلان بیع کالی به کالی از جهت اقتصادی و برخورد با عرف نیز زیانبار است. همچنین مطالعه کتاب های فقه نشان می دهد که شرط لزوم قبض ثمن در مجلس عقد و بطلان بیع مال کلی به نسیه، بیشتر به اجتهاد و به احتمال مصلحت اندیشی فقیهان اتکاء دارد تا به منبع صریح اخبار و آنچه مسلم به نظر می رسد: منع فروش دین به دین است. جمعی از فقیهان نیز اعتقاد دارند که بایستی مبیع پیش از عقد دین باشد نه این که به سبب عقد دین شود و بر ذمه قرار گیرد. (منظور این است که عوضین قبل از عقد هر دو به صورت دین باشند، ولی اگر به واسطه عقد بیع، ثمن و مثمن دین شوند و بر ذمه قرار گیرند، انجام آن ممنوع نیست زیرا بیع دین به دین بر آن صدق نمی کند.)

اگر چنین باشد، باید پذیرفت که مصلحت ها تغییر کرده است و نیاز به اجتهادی تازه احساس       می شود زیرا بطلان بیع کالی به کالی و ضرورت تسلیم ثمن در مجلس عقد در بیع سلف، ما را در روابط بازرگانی و به ویژه در صحنه بین المللی دچار تکلفی سخت می کند که به هر حیله باید از آن گریخت.»[۲۱] وانگهی، شرط بودن قبض در بیع سلف و منع مؤجل بودن ثمن با هم تفاوت فراوان دارند، امکان دارد قبض، شرط صحت عقد باشد ولی تأخیر در تسلیم آن، صدمه ای به انعقاد قرارداد نزند و تنها اثر عقد        (تملیک) را به تأخیر اندازد، چنانچه در بیع صرف نیز چنین است.[۲۲]

با توجه به توضیحات مذکور به نظر می رسد: از طرفی براساس مفهوم عقد که تعهد متقابلی بین دو طرف معامله می باشد تا نسبت به هم عهده دار پیمانی متقابل شوند و نیز با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود، در می یابیم که استصناع عقد است؛ از طرف دیگر، با عنایت به تأیید کلی فی الذمه به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی و نیز امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی و جاری نشدن عدم انتقال مالکیت به علت وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی، همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه منتفی شدن غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر[۲۳] و اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۲۴] «أوفوا بالعقود»[۲۵] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۲۶] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و از آنجا که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عُقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۲۷] ماهیت عقد استصناع، منبطق بر بیع کالی به کالی می باشد. در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، خریدار اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ ﭼﯿﺰی در اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۲۸] به طور معمول در عقد استصناع، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود. این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛[۲۹] این امر در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است، چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛[۳۰] این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

بند دوم – اوصاف

در تبیین ماهیت حقوقی هر قراردادی ضروری است که اوصاف آن نیز مورد بررسی قرار گیرد؛[۳۱] براساس آنچه گفته شد، عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد و از آنجا که مقنن برای صحت عقد بیع، اوصافی را در نظر گرفته است لذا بطور طبیعی، اوصاف عقد بیع علاوه بر اوصاف خاص عقد استصناع، مانند تملیکی بودن، معاوضی بودن و عین بودن مبیع در آن جاری می شود.

۱- تملیکی بودن:
منظور از تملیکی بودن عقد بیع این است که انتقال اعتباری (حقوقی) مبیع به خریدار در مقابل انتقال ثمن به فروشنده به نفسِ ایجاب و قبول، تحقق می یابد و به هیچ امر دیگری نظیر تسلیم مَبیع به خریدار منوط نیست؛ مگر این که به موجب دلیل خاصّ، عنصری (بطور مثال: تسلیم کالا در بیع سَلَم) جزء ناقل، قرار داده شده باشد. تملیکی بودن عقد بیع که در اسلام آمده و در قانون مدنی هم به صورت امری بدیهی پذیرفته شده است، در حقوق اروپا امری جدید است که هنوز هم پاره ای از کشورها آن را قبول نکرده اند.[۳۲] این وصف در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد (حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی) با این اشکال روبروست که صرفاً برای فروشنده این تعهد به وجود می آید که وی می بایست مبیع را تعیین و به خریدار تسلیم نماید ولی هنگام عقد، عین معینی به خریدار تملیک نمی شود. برای رهایی از این اشکال، برخی گفته اند: کلّی بنا به حکم عرف، مالی است فی حد نفسه موجود که می تواند در معاوضه، عوض قرار گیرد؛[۳۳] گروهی در چنین مواردی قابلیت و استعداد را موضوع تملیک می دانند و برخی دیگر، تملیک را حکمی یا فرضی دانسته اند. برخی از حقوقدانان معتقدند: بیع در همه موارد سبب تملیک است زیرا عقد، اقتضای تملیک را به وجود می آورد و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد. در واقع، عقد تملیکی با این تحلیل چهره خاصی از عقد عهدی است که با تعیین مصداق کلی توسط متعهد، تملیک محقق می شود و چون در هر حال، عقد بیع است که در تملیک مؤثر است، بیع کلی را نیز می توان تملیکی  نامید.[۳۴] باوجود این تحلیل، گروهی دیگر از حقوقدانان معتقدند: اگرچه مبیع کلی، مصادیق مختلف بیع را بویژه در مواردی که مبیع در آینده و بتدریج به وجود می آید، در بر می گیرد، در عین حال به نظر می رسد: که موجب تداخل بیع تملیکی و عهدی و از بین رفتن مرز آن دو می شود و مالاً وصف تملیکی بودن بیـع، منحصر به بیـع عیـنِ معین می گردد و در نتیجه در موردی که هیچیک از دو مورد معامله، عین معین نباشد وکلی فی الذمه باشند، عقد بیـع عهدی است.[۳۵] برخی دیگـر از محققان معتقـدند: ملکیـتی که متعاقـدین در عقـد بیـع انتقال می دهند، امری اعتباری است که همچون اعراض به وجود موضوع در خارج نیاز ندارد و مبادله ای که مقوّم مفهوم بیع است، بین دو اعتبار مالی که هریک برای دیگری در نظر می گیرد، انجام می شود. مال کلّی به جهت کثرت مصادیق، مالی است که عُقلا آن را موضوع اعتبار قرار می دهند و این مبادله مالی که نسبت فروشنده و خریدار را به مبیع و ثمن جابه جا می کند، نباید با انتقال مکانی اشیاء اشتباه شود. انتقال مکانی که امری است حقیقی به موضوع خاص و مشخص نیاز دارد؛ برخلاف انتقال ملکیّت که امری اعتباری می باشد. در واقع بیع سبب جابه جایی اعتباری است نه حقیقی و در این صورت، بیع کلی را نیز می توان تملیکی دانست.[۳۶]

در خصوص عقد استصناع گروهی معتقدند: زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻟﺤﻈﮥ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺗﻮﺳﻂ ﺳﺎزﻧﺪه ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪار اﺳﺖ زیرا ﺗﺎ ﻗﺒﻞ از اﯾﻦ زﻣﺎن، ﺗﻨﻬﺎ ﺗﻌﻬﺪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﻪ اﯾﻦ اﻣﺮ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ و ﻣﺎﻟﮑﯿﺘﯽ ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺤﻘﻖ ﻧﺸﺪه اﺳﺖ. ﺑﺮاﯾﻦ اﺳﺎس، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮای آﻣﺎده ﮐﺮدن ﺳﻔﺎرش ﻓﻮق اﻗﺪام ﺑﻪ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﻮاد اولیه ﻧﻤﻮده و ﺷﺮوع ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻧﻤﺎﯾﺪ و در ﻧﻬﺎﯾﺖ ﮐﺎﻻ را ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﺎﻧﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﻫﻨﻮز ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻧﺮﺳﯿﺪه اﺳﺖ، آن را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﻣﺼﻨﻮع ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﺑﺎ ﻣﻮاد اوﻟﯿﮥ دﯾﮕﺮی ﻧﻤﺎﯾﺪ و ﯾﺎ در ﺻﻮرﺗﯽ ﮐﻪ ﺷﺮط ﻣﺒﺎﺷﺮت ﺻﺎﻧﻊ ﻧﺸﺪه ﺑﺎﺷﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﮐﺎﻻی ﺳﺎﺧﺘﻪ ﺷﺪه را ﺑﻪ دﯾﮕﺮی ﻓﺮوﺧﺘﻪ و از ﺳﺎزﻧﺪه دﯾﮕﺮی ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﮐﻪ ﮐﺎﻻی ﺳﻔﺎرش داده ﺷﺪه را ﺑﺮای ﻣﺸﺘﺮی آﻣﺎده ﻧﻤﺎﯾﺪ.

اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮان در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﺎﺋﻞ ﺑﻪ ﺗﻤﻠﯿﮏ ﺑﻮد و در ﻋﯿﻦ ﺣﺎل، ﺻﺎﻧﻊ نیز اﺧﺘﯿﺎر ﺗﺤﻮﯾﻞ ﻫﺮ ﻣﺼﺪاﻗﯽ را داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ اﯾﻦ ﺑﯿﺎن ﮐﻪ ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ، ﺻﺎﻧﻊ، ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ، ﻧﺘﯿﺠﮥ اﯾﻦ دﯾﺪﮔﺎه آن اﺳﺖ ﮐﻪ ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را از ﺑﺎزار ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده، ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.[۳۷]

با عنایت به نظرات مختلف در خصوص تملیکی بودن بیع در مواردی که مبیع، کلّیِ در ذمه می باشد و نیز نظراتی که در خصوص زﻣﺎن اﻧﺘﻘﺎل ﻣﺎﻟﮑﯿﺖ ﻣﺼﻨﻮع در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع بیان گردید به نظر می رسد: از آنجا که ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع از شقوق عقد بیع می باشد و عقد بیع در همه موارد سبب تملیک می گردد؛ در عقد استصناع نیز که مبیع در آن به صورت کلی است، اقتضای تملیک به وجود می آید و شرط آن که تعیین مصداق است، بعداً حاصل می شود و تحقق شرط به سبب اضافی یا مکمل نیاز ندارد در نتیجه ﺑﺎ اﻧﻌﻘﺎد ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺎﻟﮏ ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ در ذﻣﮥ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺷﻮد و او ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻃﺒﻖ ﻗﺮارداد، ﻣﺼﺪاﻗﯽ از آن ﮐﺎﻻی ﮐﻠﯽ را ﺳﺎﺧﺘﻪ و ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و در ﻣﻘﺎﺑﻞ ﺻﺎﻧﻊ نیز ﻣﺎﻟﮏ ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ ﻣﯽﺷﻮد ﮐﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﻣﺘﻌﻬﺪ اﺳﺖ ﻣﺼﺪاق آن ﺛﻤﻦ ﮐﻠﯽ را ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و براین اساس ﺑﻪ ﻫﺮ دﻟﯿﻠﯽ اﮔﺮ ﺻﺎﻧﻊ ﺗﻮان ﺳﺎﺧﺖ را از دﺳﺖ ﺑﺪﻫﺪ ﺑﺎﯾﺪ آن ﮐﺎﻻ را ﺗﻬﯿﻪ ﮐﺮده ﺑﻪ ﺳﻔﺎرش دﻫﻨﺪه ﺗﺤﻮﯾﻞ دﻫﺪ و ﯾﺎ ﻗﯿﻤﺖ روز ﮐﺎﻻی ﻣﻮﺿﻮع ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع را  ﺑﭙﺮدازد.

۲- معاوضی بودن:
در تعریف بیع حسب ماده ۳۳۸ قانون مدنی معاوضی بودن بیع افاده می شود؛ به این معنا که عین مالی که فروخته می شود با مال دیگر (اصطلاحاً:عوض) که امروزه به طور معمول پول است، مبادله        می شود. این وصف، بیع و شقوق آن را از انواع عقود رایگان متمایز می سازد زیرا در اینگونه قراردادها یا مالی بدون هیچگونه عوض به دیگری واگذار می شود یا اگر تعهدی نیز بر انتقال گیرنده شرط شود، بین این تعهد و موضوع اصلی، همبستگی به وجود نمی آید. درخصوص عوض (ثمن) قانون مدنی هیچ قیدی ندارد، بنابراین هرچه مال باشد، اعم از عین، منفعت و حق می تواند عوض مبیع قرار گیرد. ولی اصولاً از دید عرف، در صورتی مبادله دو مال بیع نامیده می شود که ثمن پول باشد نه کالا؛ البته مبادله کالا با انجام دادن خدمت یا عمل انسان نیز صحیح است.[۳۸]

در قرارداد سفارش ساخت کالا به نظر می رسد: از آنجا که سازنده مکلف به ساخت کالا براساس درخواست و تقاضای سفارش دهنده می باشد و در واقع در این قرارداد اجرای تعهد یکی از طرفین در مقابل اجرای تعهد طرف مقابل است، (یکی ساخت کالا توسط سازنده و دیگری پرداخت ثمن توسط سفارش دهنده) در نتیجه قرارداد سفارش ساخت کالا، عقدی معوض است.

معاوضی بودن بیع، آثار مهمی دارد که این آثار در عقد استصناع نیز وجود دارد. از جمله: در صورتی که تملیک یکی از عوضین به علتی باطل باشد، تعهد به دادن عوض دیگر خودبخود از بین می رود. از طرفی در مواردی که ارزش ثمن و مبیع چندان نامتناسب باشد که در عرف داد و ستد قابل تحمل نباشد، طرفی که از این عدم تناسب زیان می بیند، مغبون نامیده می شود و می تواند معامله را فسخ کند، این حق را در حقوق ما خیار غبن گویند. در حقوق ایران خیار غبن از قواعد عمومی معاملات است و به همین جهت آثار و شرایط اعمال آن را باید در قواعد عمومی معاملات مطالعه نمود.[۳۹]

البته به نظر می رسد: از آنجا که در این عقد، خریدار بدست آوردن کالایی با ویژگی های خاص را در نظر دارد، درخصوص امکان جریان خیار غبن باید تأمل بیشتری صورت گیرد زیرا همچنان که می توان گفت: چنانچه فروشنده ای از بهای واقعی کالای خود آگاه باشد و با وجود این به سبب ملاحظاتی مانند: ارفاق به خریدار یا سود رساندن به او و یا تهیه فوری پول برای تجارت و در نتیجه فروش کالا به بهای کمتر با تفاوت قیمت زیاد اقدام نماید، نمی تواند ادعای غبن کند (چرا که گذشته از دانستن بهای واقعی، نظر به تسامح داشته است)؛[۴۰] بنابراین، چنانچه در عقد استصناع نیز سفارش دهنده ای براساس اغراض و اهداف شخصی خود جهت سفارش ساخت کالایی، قیمتی گزاف بپردازد، از آنجا که این عمل براساس قاعده اقدام، با اراده ای سالم و تسامح از قیمت واقعی صورت گرفته، نمی توان امکان حدوث خیار غبن را جاری دانست.

[۱]- موسویان، سید عباس و احسان، بازوکار، احکام و آثار فقهی ـ حقوقی عقد استصناع، فصلنامه بورس اوراق بهادار،۱۳۹۲، ش۲۱، ص۸

[۲]- نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۴۳-۴۲

[۳]- همان، ص۲۴

اصل در بیع لزوم است به این معنا که طرفین جز به موجب شرط یا تراضی یا خیارات منصوص، حق برهم زدن عقد را ندارند. اصل لزوم در قراردادها، یک اصل منطقی و عقلانی است زیرا در صورتی که قراردادها قابل انحلال باشند، نظم و ثبات اقتصادی از بین می رود و هیچ کس نمی تواند اطمینان خاطر از معامله داشته باشد. از آنجا که عقد استصناع نیز یکی از شقوق بیع می باشد، ﺑﻨﺎﺑﺮ ﻗﺎﻋﺪه اﺻﺎﻟﻪ اﻟﻠﺰوم و همچنین حسب ﻣﺎده ۲۱۹ ﻗﺎﻧﻮن مدنی، ﺑﺎﯾﺪ آن را ﻋﻘﺪی ﻻزم داﻧﺴﺖ ﮐﻪ ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻣﻠﺰم ﺑﻪ اﯾﻔﺎی ﺗﻌﻬﺪات ﻧﺎﺷﯽ از اﯾﻦ ﻗﺮارداد می باشند.
با این که استواری عقد بیع، بیش از سایر قراردادها به نظم در تجارت یاری می کند، قانونگذار خیارهای ویژه ای را (خیارات مختص به عقد بیع) در آن پیش بینی نموده که در سایر عقود لازم نیامده است، مانند: خیار مجلس، خیار حیوان و خیار تأخیرثمن.[۲]

در خصوص جریان خیارات مختص به عقد بیع در عقد استصناع می توان گفت: به غیر از        خیار مجلس که به نظر می رسد: منعی برای جریان آن در عقد استصناع وجود ندارد؛ خیار حیوان در عقد استصناع جاری نمی شود، مگر این که سفارش تولید حیوان با دست کاری های ژنتیکی و یا از طریق سلول های بنیادی باشد. در خصوص خیار تأخیر ثمن نیز با توجه به ماهیت عقد استصناع (عدم قبض کل یا بیشتر ثمن فی المجلس)[۳] و حسب ماده ۴۰۲ قانون مدنی که شمول آن، ناظر به مواردی است که مبیع عین خارجی و یا در حکم آن باشد، در نتیجه امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجو ندارد.

در خصوص جریان سایر خیارات در عقد استصناع به نظر می رسد: به غیر از خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب که در عقد استصناع جاری نمی شوند و همچنین خیار تبعض صفقه که باید در امکان حدوث آن قائل به تفکیک گردید، امکان جریان سایر خیارات در عقد استصناع، با توجه به ماهیت عقلایی و عام این خیارات، وجود دارد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ در ﺿﻤﻦ ﻗﺮارداد ﯾﺎ ﭘﺲ از آن ﻣﯽﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺧﯿﺎرات را ﺳﺎﻗﻂ نمایند ﮐﻪ در این صورت، دﯾﮕﺮ ﺣﻖ اﺳﺘﻔﺎده از ﺧﯿﺎرات ﺟﻬﺖ اﻧﺤﻼل ﻗﺮارداد را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ.

در خصوص عدم جریان خیارات تخلف از رؤیت، تخلف از وصف و عیب در عقد استصناع می توان گفت: از آنجا که این خیارات در بیع کلّی در ذمّه جاری نمی‌شوند[۴] و حسب ماده ۴۱۴ قانون مدنی، بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد زیرا چنانچه مدیون در مقام وفای به عهد، چیزی را بدهد که وصف معهود را نداشته باشد، باید ملامت و اجبار شود که عهدشکنی نکند و مفاد عقد را محترم شمارد و در نتیجه این اجبار نه تنها با فسخ ملازمه ندارد بلکه در صورتی امکانپذیر است که قرارداد باقی بماند (زیرا نقص در شیوه وفای به عهد است نه در ارکان معامله)،[۵] براین اساس در عقد استصناع نیز می توان نتیجه گرفت از آنجا که در این عقد، مبیع کلی فی ذمه می باشد این خیارات در آن جاری نمی شوند و فروشنده مکلف است، فرد بدون عیب را به مشتری تحویل دهد زیرا با تحویل فرد معیوب به تعهد خود عمل ننموده است.

در خصوص جریان خیار تبعض صفقه در عقد استصناع نیز، گروهی بر این اعتقادند که امکان جریان این خیار در عقد استصناع وجود ندارد زیرا با توجه به ماهیت عقد استصناع که بر اساس اوصاف خواسته شده منعقد می شود، در صورت عدم رعایت اوصاف تعیین شده، مانند این است که مبیع

تحویل نشده و فروشنده باید مبیع مورد نظر را تهیه نماید.[۶] با این وجود، از آنجا که عده ای معتقدند: خیار تبعض صفقه حسب اطلاق ماده ۴۴۱ قانون مدنی[۷] در عین کلی[۸] نیز جاری می شود،[۹] و موجب جریان این خیار را بطلان قسمتی از بیع به هر سببی از اسباب مانند: مستحق للغیر در آمدن، نامشروع بودن،[۱۰] عدم قدرت تسلیم به بعض مبیع و غیره حسب ماده ۳۷۲ قانون مدنی ذکر می نمایند؛ به نظر می رسد: با عنایت به موارد مذکور در بیع کلی، در خصوص جریان این خیار در عقد استصناع باید اندکی تأمل نمود و قائل به تفکیک شد.

به طور کلی خیار تبعض صفقه در دو مورد می تواند قابل تصور است: یکی آن که مبیع در خارج متعدد باشد (مانند: فروش خانه و باغ به دیگری)، دیگر آن که مبیع در خارج واحد است ولی از نظر حقوقی قابل تجزیه باشد (مانند: فروش خانه ای که بعداً نیمی از آن متعلق به غیر در آید)، در این دو حالت، عقد واحد قابلیت انحلال به دو عقد را دارد، به طوریکه هر کدام دارای حکم جداگانه می باشند، لذا امکان جریان خیار تبعض صفقه وجود دارد.[۱۱]

از آنجا که ذکر این مصادیق، عین معین را به ذهن متبادر می سازد؛ در خصوص عقد استصناع به نظر می رسد دو فرض برای آن قابل تصور باشد: اول در فرضی که فراهم نمودن اوصاف موردنظر   سفارش دهنده، برای سفارش گیرنده غیرممکن شود و مبیع ساخته نشده باشد، در این فرض امکان تسلیم مبیع وجود ندارد و در نتیجه با وحدت ملاک از ماده۳۷۲ قانون مدنی، استصناع باطل می شود؛ مانند این که ساخت کالای مورد نـظر مشتری منـوط به واردات مواد اولیه از خارج باشد و به لحاظ تحریم های بین المللی بعد از انعقاد عقد استصناع، امکان این امر وجود نداشته باشد. دوم در فرضی که سفارش گیرنده قسمتی از کالا را مطابق اوصاف موردنظر سفارش دهنده، ساخته باشد و ادامه ساخت مابقی کالای مورد نظر ممکن نباشد، مانند این که سفارش دهنده موظف به تحویل ۱۰ عدد شومینه با ویژگی های مورد نظر باشد و پس از ساخت ۵ عدد از موضوع سفارش به علت تحریم، امکان ساخت مابقی مقدور نباشد که در این حالت می توان جریان خیار تبعض صفقه را متصور بود، با این وجود از آنجا که صانـع (سفـارش گیرنده) براسـاس سـفارش مستـصنع (سفارش دهنده) اقـدام به سـاخت موردالاستصناع (کالای مورد سفارش) نموده است، لذا جریان خیار تبعض صفقه باعث حدوث ضرری ناخواسته به صانع می شود که توجیه این امر، خلاف قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع و عدالت اجتمـاعی می باشد. در این حالت به نظر می رسد: بهتر است طرفین به طور واضح خواسته های خود را مطرح نمایند و با درایت تمام براساس وﯾﮋﮔﯽﻫﺎ و ﺗﻌﻬﺪاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﺮای قرارداد فیمابین در ﻧﻈﺮ دارﻧﺪ، کلیه ﺷﺮوﻃ و اﺣﮑﺎم آن را تعیین نمایند؛ مانند: ﺗﻌﯿﯿﻦ زﻣﺎن ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض، ضرر یا خسارتهای احتمالی و شرایط غیر قابل پیش بینی و غیره؛ اﯾﻦ ﺷﺮوط ﺑﻪ ﺗﺒﻌﯿﺖ از اﺻﻞ ﻋﻘﺪ، ﻻزم ﺑﻮده و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﺣﻖ ﺳﺮﭘﯿﭽﯽ از آن را ﻧﺨﻮاﻫﻨﺪ داﺷﺖ و در ﺻﻮرت ﺑﺮوز اﺧﺘﻼف ﺑﺎ ﻣﺸﮑﻞ ﮐﻤﺘﺮی ﻣﻮاﺟﻪ خواهند بود؛ البته ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در راﺑﻄﻪ ﺑﺎ ﯾﮑﯽ از ﺷﺮاﯾﻂ وﺟﻮد داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻻزم ﻧﯿﺴﺖ آن ﺷﺮاﯾﻂ در ﺿﻤﻦ ﻋﻘﺪ ﺑﯿﺎن ﺷﺪه و ﺑﺮآن ﺗﻮاﻓﻖ ﮔﺮدد زیرا حسب ﻣﺎده   ۲۲۵ قانون مدنی، ﻣﺘﻌﺎرف ﺑﻮدن اﻣﺮی در ﻋﺮف و ﻋﺎدت ﺑﻪ ﻃﻮری ﮐﻪ ﻋﻘﺪ ﺑﺪون ﺗﺼﺮﯾﺢ ﻫﻢ ﻣﻨﺼﺮف ﺑﻪ آن ﺑﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﻣﻨﺰﻟﻪ ذﮐﺮ در ﻋﻘﺪ اﺳﺖ.

در ﻣﻮرد ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﻮت و ﺟﻨﻮن در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع نیز اﯾﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﺑﺎﯾﺪ ﻫﻤﺎﻧﻨﺪ ﻗﺮارداد اﺟﺎره اﺷﺨﺎص داﻧﺴﺖ؛ ﺑﻪ اﯾﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﮐﻪ ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮرد ﻧﻈﺮ ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺎ ﻓﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن صانع، ﻗﺮارداد ﻣﻨﻔﺴﺦ ﻣﯽﮔﺮدد؛ اﻣﺎ چنانچه ﻗﺮارداد ﻗﺎﺋﻢ ﺑﻪ ﺷﺨﺺ ﻧﺒﻮده و ﻓﺮد دﯾﮕﺮی بتواﻧﺪ ﺗﻌﻬﺪات ﺻﺎﻧﻊ را اﻧﺠﺎم دﻫﺪ، ﻗﺮارداد ﭘﺎ ﺑﺮﺟﺎﺳﺖ و شخص جدید ﺑﻪ ﻧﯿﺎﺑﺖ از ﺻﺎﻧﻊ، اﻗﺪام ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ ﭘﺮوژه ﻣﻮردﻧﻈﺮ ﻧﻤﻮده و ﯾﺎ آن را ﺗﮑﻤﯿﻞ ﻣﯽﮐﻨﺪ و ﻫﺰﯾﻨﮥ اﻧﺠﺎم ﮐﺎر از اﻣﻮال ﺻﺎﻧﻊ، تا مقداری از ثمن که صانع دریافت داشته است، ﭘﺮداﺧﺖ ﻣﯽﺷﻮد.

ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻃﺮف ﻗﺮارداد (ﺻﺎﻧﻊ) در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﯾﮏ ﺷﺮﮐﺖ ﺗﺠﺎری ﺑﺎﺷﺪ طبیعتاً ﻣﺸﮑﻠﯽ ﻣﺒﻨﯽ ﺑﺮ ﻣﻮت ﯾﺎ ﺟﻨﻮن او وجود نخواهد داشت زیرا در ﺷﺮﮐﺖﻫﺎی ﺗﺠﺎری ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل آن از ﺑﯿﻦ نمی رود و ﺗﺎ ﭘﺎﯾﺎن اﻣﺮ ﺗﺼﻔﯿﻪ، ﺑﺎﻗﯽ ﻣﯽﻣﺎﻧﺪ. ﻋﻠﺖ اﯾﻦ اﻣﺮ آن اﺳﺖ ﮐﻪ داراﯾﯽ ﻣﻮﺟﻮد ﺷﺮﮐﺖ ﺑﺮﺧﻼف اﻧﺴﺎن، ﭘﺲ از اﻧﺤﻼل ﺑﻪ ﺷﺨﺺ دﯾﮕﺮی ﻣﻨﺘﻘﻞ ﻧﻤﯽﺷﻮد ﺑﻠﮑﻪ ﻣﯿﺎن ﺷﺮﮐﺎء ﺗﻘﺴﯿﻢ ﻣﯽﮔﺮدد. ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺑﺎ اﻧﺤﻼل ﺷﺮﮐﺖ، ﺷﺨﺼﯿﺖ ﺣﻘﻮﻗﯽ آن ﺑﺎﻗﯽ ﺑﻮده و اداره آن ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ ﺻﻮرت ﻣﯽﮔﯿﺮد و ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻻزم ﺑﺎﺷﺪ، ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﺗﻌﻬﺪات ﻗﺒﻠﯽ ﺷﺮﮐﺖ، می تواند ﻣﻌﺎﻣﻼت ﺟﺪﯾﺪی ﻧﻈﯿﺮ ﺧﺮﯾﺪ ﻣﺼﺎﻟﺢ ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖﮐﺎﻻی ﻣﻮرد ﺗﻌﻬﺪ و غیره ﺷﮑﻞ ﮔﯿﺮد و این امر حسب ﻣﻮاد ۲۰۸ قانون تجارت و ۲۰۸ ﻻﯾﺤﻪ ﻗﺎﻧﻮﻧﯽ قانون مذکور، ﺗﻮﺳﻂ ﻣﺘﺼﺪﯾﺎن ﺗﺼﻔﯿﻪ اﻧﺠﺎم ﺧﻮاﻫﺪ ﺷﺪ.[۱۲]

۵- ﻧﻘﺪ یا ﻧﺴﻴﻪ بودن:
در این عقد با توجه به عدم موجودیت مبیع در هنگام عقد و طی شدن زمان خاصی جهت ایجاد و ساخت آن، ﻣﺴﺘﺼﻨﻊ اﺟﺒﺎری ﺑﻪ ﭘﺮداﺧﺖ ﺛﻤﻦ ﺣﯿﻦاﻟﻤﺠﻠﺲ ﻧﺪارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﺣﺎل ﭘﺮداﺧﺖ نماید وﻟﯽ ﭼﻨﯿﻦ امری در عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع متداول نمی باشد.[۱۳] در این عقد به طور معمول، ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته       می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان پیش پرداخت (بیعانه) جهت ترغیب سازنده و اطمینان وی از اراده سفارش دهنده، آغاز می گردد و مابقی ثمن به منظور اطمینان از روند پیشرفت انجام کار، به صورت اقساط و یا تأدیه کل مبلغ قرارداد در هنگام تحویل محصول انجام می شود؛ این امر، در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چندین سال طول بکشد، به طور کامل آشکار است زیرا در این پروژه ها، نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است؛ این ویژگی این عقد را از شمول عقد سلم خارج می سازد.

۶- مستقیم و غیر مستقیم بودن:
استصناع به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم (موازی) قابل انعقاد است. در صورتی که شخص مستنصع (سفارش دهنده) قرارداد را با شخصیت حقیقی یا حقوقی صانع (سفارش گیرنده) برای ساخت به طور مثال کارخانه یا آپارتمانی منعقد سازد و خود وی (صانع) عملیات ساخت را انجام دهد استصناع مستقیم شکل می گیرد؛ اما اگر این شخصیت حقیقی یا حقوقی برای ساخت کالای مورد سفارش با شخص حقیقی یا حقوقی دیگر، قرارداد امضا نماید، در این صورت استصناع غیرمستقیم یا موازی شکل می گیرد؛[۱۴] معمولاً قراردادهای استصناع در بانک ها بر اساس شیوه استصناع غیرمستقیم منعقد  می شود زیرا از طرفی موجب عدم درگیری بانک ها در مسائل اجرایی و عملیاتی تولید کالا یا احداث طرح های مختلف با همه گستردگی و مشکلات آن می شود و از طرف دیگر، بانک ها را بی نیاز از فراهم نمودن امکانات و تجهیزات لازم جهت تولید و انجام سفارش هر مشتری می نماید.[۱۵]

۷- معین بودن:
از آنجا که عقود معین بخاطر کثرت استعمال وکاربرد در قانون، نام خاصی برایشان در نظرگرفته  می شود و قانونگذار احکام و شرایط و آثار آنها را بیان می نماید، به نظر می رسد: عقد استصناع در فقه با وجود متون اندک و عدم اتفاق نظر فقها در تعریف واحدی از این عقد، عقد شناخته شده ای می باشد و ریشه تاریخی و فقهی دارد؛ از طرفی با الحاق این عقد به آیین نامه فصل سـوم قانـون عملیـات بانکی بدون ربا، قانونگذار برای عقد مذکور عنوان خاصی تعیین نموده، در نتیجه عقد استصناع در زمره عقود معین قرار می گیرد. ازسوی دیگر، اگرچه در بیان عقود نامعین گفته می شود که در شرع نام ویژه ای برای آنها عنوان نشده و احکامی نیز مقرر نگردیده است و مردم به اقتضای زندگی خویش و نیز با در نظر گرفتن مصالح زمان و مکان آنها را پدید آورده اند اما با اندکی تأمل می توان دریافت که حتی اگر قرارداد سفارش ساخت کالا براساس اقتضای مصالح جامعه پدید آمده باشد، به لحاظ کثرت استعمال وکاربرد این عقد در طول تاریخ، اطلاق و عمومات آیات «احل الله البیع»،[۱۶] «أوفوا بالعقود»[۱۷] و «تِجاره عَن تَرَاضٍ منکم»[۱۸] که بیانگر آن است که قانونگذار هر بیعی را تنفیذ نموده و بیع ربوی را خارج ساخته و با عنایت به این که اسلام روش جدیدی در عقود نیاورده است بلکه آنها را به مفاهیم عرفی و عقلایی خودش واگذاشته است و آنچه را طبق نظر عرف و عقلا بیع محسوب می شود، تنفیذ نموده است،[۱۹] در نتیجه این عقد به صورت تلویحی توسط شارع، امضا و تأیید شده است.

گفتار دوم- مبانی مشروعیت
تبیین ماهیت فقهی و احکام مربوط به عقد استصناع از اهمیت ویژه ای برخوردار است زیرا مردم  و مؤسسات دولتی و خصوصی در فعالیت های اقتصادی خود به صورت روزمره از این عقد استفاده         می نمایند. در فقه عامه در خصوص ماهیت قرارداد استصناع اتفاق نظری وجود ندارد به طوری که در مذاهب مالکی، شافعی و حنبلی، عمدتاً در قالب عقد سلم (نه بیع یا عقدی مستقل) با حفظ همه شرایط و ویژگی های آن، استصناع را صحیح دانسته اند و تنها مذهب حنفی آن را به عنوان بیعی مستقل از سلم و سایر عقود صحیح بر شمرده است.[۲۰] ولی این عقد در مجموعه عقودی که در کتاب های شیعه در قالـب فقه المعاملات بررسی می شود، وجود ندارد. بی تردید فقه اسلامی در بررسی این عقد از توانمندی بسیار بالایی برخوردار است و می تواند جنبه های گوناگون آن را نظیر: مشروعیت یا عدم مشروعیت، جواز یا لزوم و غیره را با بهره گرفتن از ادله اجتهادی به خوبی استخراج نماید. براین اساس، جهت تبیین بهتر موضوع، ماهیت اﯾﻦ ﻗﺮارداد را از دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم و متأخر امامیه  مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بند اول- دﯾﺪﮔﺎه فقیهان متقدم
 

فقهای متقدم شیعه با آن همه گستردگی در موضوعات مختلف باوجود جاری بودن این قرارداد در جوامع بشری، غیر از شـیخ طوسی در الخـلاف و المبسوط، ابن حمـزه در الوسـیله و ابن سعیـد در الجامع للشرائع به این قرارداد نپرداخته اند؛[۲۱] دیدگاه فقهای مذکور به شرح زیرمی باشد:
۱- دیدگاه شیخ طوسی: شیخ طوسی در کتاب الخلاف، دلایل عدم مشروعیت این قرارداد را چنین اظهار داشته است: «استصناع چکمه، کفش، ظروف چوبی، برنجی، مسی و آهنی جایز نیست. شافعی نیز بر همین عقیده است ولی ابوحنیفه آن را صحیح می داند زیرا مردم اینگونه قراردادها را منعقد می کنند و بر آن اتفاق نظر دارند. دلیل ما بر باطل بودن استصناع آن است که اولاً به اجماع مذهب ما واجب نیست، سازنده شیء ساخته شده را تسلیم مشتری کند، می تواند آن را تسلیم کند یا بهای آن را برگرداند. از طرفی مشتری ملزم به تحویل گرفتن کالای ساخته شده نیست و اگر این قرارداد صحیح بود، نباید چنین باشد. ثانیاً کالای سفارش شده مجهول است به گونه ای که نه با دیدن مشخص شده (یعنی نه عین آن معلوم است) و نه با بیان ویژگی ها و صفاتش (یعنی نه از طریق ویژگی ها که بگوییم کلی در ذمه است ) لذا منع از این قرارداد لازم است.»[۲۲]

همچنین وی در المبسوط درکتاب السلم می نویسد: «استصناع (قرارداد سفارش ساخت کالا) چکمه، کفش، ظروف چوبی، رویی و آهنی و مسی جایز نیست و اگر چنین سفارش هایی صورت گرفت، قرارداد آن صحیح نیست و سازنده اختیار دارد آن را به سفارش دهنده تحویل دهد یا ندهد و اگر آن را تحویل داد سفارش دهنده اختیار دارد آن را بپذیرد یا نپذیرد.»[۲۳]

بنابراین شیخ طوسی بنابر دو دلیل، قائل به بطلان این قرارداد شده است: یکی اجماع فقهای شعیه مبنی بر عدم وجوب تسلیم کالا و مختار بودن طرفین در انجام تعهدات متقابل و دوم ضرری که ازمجهول بودن کالای مصنوع در قرارداد وجود دارد.

در رد ادله شیخ می توان چنین اظهار داشت که دلیل اول شیخ این است که فقهای شیعه اجماع  نموده اند که در قرارداد سفارش ساخت کالا، سازنده کالا می تواند علیرغم توافق با سفارش دهنده و دریافت بها پس از اتمام کار، آن را تحویل ندهد و پول را به صاحب آن مسترد نماید، مشتری نیز می تواند از قبول کالایی که سفارش داده و برای او ساخته شده خودداری نماید؛ بنابراین عقدی با این ویژگی ها نمی تـوانـد مشـروع و جایـز باشد. این در حالـی است که فقـهای پیش از شیخ همانند: شیخ صدوق، شیخ کلینی، ابن قولویه و معاصران او مانند: شیخ مفید، شیخ مرتضی، ابوالصلاح حلبی و سید مرتضی که   کتاب های فقهی فراوانی نوشته اند در این خصوص اظهار نظری نکرده اند[۲۴] و با توجه به بررسی های صورت گرفتـه، فقط شیخ طوسی در الخـلاف والمبـسوط، ابن حمزه در الوسیله و ابن سعید حلی در الجامع للشرائع بدان پرداخته اند، در نتیجه این اجماع ادعایی مورد قبول نیست زیرا با سه نفر اجماعی تشکیل نمی شود و با فرض وجود اجماع، ابن حمزه و ابن سعید، مخالف این ادعا نظر داده و استصناع را صحیح دانسته اند؛ بنابراین برخلاف این ادعا بطلان، اجماعی نیست.[۲۵] از طرفی مشهور فقها معتقدند: اکثر اجماعات مورد استناد شیخ طوسی، اجماع لطفی است. توضیح آن که طریقه لطف مبتنی بر وجوب لطف خداوند است، بدین صورت که هرگاه علمای عصری بر حکمی از احکام شرعیه اتفاق داشتند، بطور مثال: همگی فتوا به وجوب نماز جمعه در عصر غیبت دادند و احدی از علمای آن عصر با این رأی مخالفت نکرد، به حکم عقل یقین پیدا می شود که این اجماع مطابق با واقع بوده و حاکی از رأی مبارک امام عصر است زیرا اگر این اتفاق نظر اشتباه و مخالف با رأی امام باشد، هرآینه بر امام واجب است که از باب قاعده لطف، جلوی تحقق این اجماع را بگیرد، بدین شکل که یا خود امام بیاید و اظهار مخالفت کند یا با تصرفات ولایی خود، فردی از علما را برانگیزد و رأی او را برگرداند تا با مخالفتش، اجماعی درست نشود…اما این استدلال قابل خدشه است زیرا اگر قانون لطف چنین اقتضایی دارد، این امر اختصاص به مسائل مورد اجماع علماء یک عصر یا چند عصر ندارد و در سایـر مسائـل اختـلافی علماء نیز اظـهار حق و رد نـظر غیر حق، بر امام لازم است زیرا مسلماً احکام زیادی در بین علماء، اختلافی است که حق با یکی از آنان بوده و صرفاً نشر یکی از آنها مطابق با واقع است. همچنین با فرض وجود اجماع، این اجماع دلیلی بر جواز عقد است نه بطلان آن زیرا آنچه مورد اجماع علماء بوده، جواز عقـد است و عقـد جایز عقـدی است که هریک از طرفین هر زمان که بخواهد می تواند آن را فسخ نماید، بنابراین در فرضی که سازنده مختار باشد، کالای مورد درخواست را تسلیم کند یا دستمزد دریافتی را مسترد نماید و از طرف دیگر، مشتری هم اختیار داشته باشد، کالا را تحویل بگیرد یا نگیرد، این امر دلیل بر جواز است نه بطلان و اگر غیر از این باشد، عقود جایزی مثل مضاربه نیز باید باطل باشد. در اثبات این ادعا می توان از اظهارنظر فقهای امامیه     بهره مند گردید زیرا این فقها یا در مورد استصناع مطلبی بیان ننموده اند یا در صورت بیان، قائل به نفوذ آن شده و نسبت به صحت اصل آن تردید ننموده اند.

در این مبحث در گفتار اول، ارکان عقد اﺳﺘﺼﻨﺎع را مورد بررسی قرار می دهیم و در گفتار دوم به آثار این عقد می پردازیم.
 

گفتار اول –  ارکان
به طورکلی عقد بیع یکی از عقود معین است که نه تنها در قانون مدنی شرایط انعقاد و آثار آن جداگانه طرح شده است بلکه بسیاری از قواعد عمومی قراردادها را نیز با خود دارد؛ به بیان دیگر، محل سنتی طرح قواعد حاکم بر روابط قراردادی است و از سوی دیگر بیع تابع شرایط کلی سایر قراردادها نیز می باشد.[۱] مقنن برای صحت عقد بیع شرایطی را در نظر گرفته که در صورت فقدان برخی از این شروط، عقد باطل و با فقدان برخی دیگر عقد غیرنافذ می شود؛ از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع       می باشد براین اساس در بند اول به بررسی ارکان عمومی و در بند دوم به بررسی ارکان اختصاصی این عقد می پردازیم

بند اول- ارکان عمومی
شرایط عمومی قراردادها، مانند قصد و رضا، اهلیت، مشروعیتِ جهت و معلوم بودن موضوع معامله در عقـد استصـناع نیـز بایـد رعایـت شود. در عین حال، از آنجا که بعضی از این شرایـط در عقـد بیع آثـار ویژه ای پیدا می نمایند و این شرایط عموماً در عقد استصناع نیز جاری می شوند، در نتیجه زیر سه عنوان اراده، اهلیت تصرف و موضوع عقد، از آنها بحث می نماییم .

۱- قصد و رضا: اعلام اراده باطنی در عقد بیع که نسبت به بایع ایجاب و نسبت به مشتری قبول نام دارد، اساس بیع را تشکیل می دهد و بدون تردید باید صورت پذیرد زیرا هرگونه اختلاف در این باب مانع انعقاد بیع می گردد. در این که اراده نفسانی فروشنده و خریدار باید به نحوی ابراز شود بحثی نیست، اختلاف در نحوه بیان این اراده است. نظر مشهور فقهای امامیه این است که ایجاب و قبول باید لفظی باشد و صدق مفهوم عقد و بالتبع شمول ادله وجوب وفا در صورتی است که انشاء با الفاظ صورت گیرد و بر این امر، ادعای اجماع نیز شده است. در عین حال، بسیاری از فقهای متأخر به دلیل عدم امکان اعتماد به اجماع مورد ادعا و این که افعال هم در صورتی که دلالت بر اراده باطنی طرفین عقد داشته باشند، عرفاً برای تحقق مفهوم عقد کافی اند و نیز برخی دلایل دیگر، در کلیه عقود از جمله بیع، معاطات[۲] را جاری دانسته اند؛[۳] مگر در مواردی که به موجب دلیل خاص، ایجاب و قبول باید لفظی باشد.[۴] قانون مدنی ایران نیز با اعلام این مطلب حسب ماده ۳۳۹ قانون مدنی بیان نموده که ممکن است بیع به داد و ستد واقع گردد و همچنین به طور کلی با پذیرش تحقق انشای عقود از طریق افعال حسب ماده  ۱۹۳ قانون مدنی از نظریه فقهای متأخر پیروی کرده است.[۵]

در عقد استصناع نیز مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و این دو طرف با دارا بودن شرایط عمومی قراردادها (مانند: اختیار، عقل، بلوغ و ….) با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء نمایند. باید افزود که علی الاصول هرکس در خرید و فروش، انتخاب طرف قرارداد، تعیین شرایط و آثار عقد آزاد است و این اصل که به عنوان اصل آزادی قراردادها حسب ماده ۱۰ قانون مدنی یاد می شود، در عقد استصناع نیز جریان دارد. در عقد استصناع، طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در خصوص شیوه معاطات در عقد استصناع به نظر می رسد: از آنجا که موضوع عقد استصناع معدوم است و باید براساس ذکر ویژگی های موردنظر سفارش دهنده به وجود آید و براین اساس رفع ابهام و جلوگیری از غرر با ذکر این ویژگی ها محقق می شوند، در نتیجه شیوه معاطات در آن امکانپذیر

نخواهد بود.

۲- اهلیت و اختیارتصرف: طرفین در بیع استصناع همانند سایر قراردادها، بایستی از اهلیت قانونی برخوردار باشند، یعنی متعاملین حسب ماده ۱۲۰۷ قانون مدنی باید کودک، سفیه و دیوانه نباشند و نیز حسب ماده ۱۹۵ قانون مدنی اشخاص مست و بیهوش و خواب و در حال بی خبری نیز در حکم محجورین می باشند و معامله با آنها باطل است. در عین حال، حسب ماده ۳۴۵ قانون مدنی علاوه بر اهلیت قانونی، اهلیت تصرف[۶] در مبیع و ثمن را برای طرفین عقد بیع ضروری دانسته و این امر به طور بدیهی در بیع استصناع نیز جریان می یابد. بنابراین، اگر مالی بر اثر قرار دادگاه تأمین یا در مقام اجرای حکم توقیف شود، مالک حق تصرف در آن را نـدارد و همچنین پس از صـدور حکـم توقف، ورشکسته نمی تواند اموال خود را بفروشد. وکیل نیز حسب ماده ۶۶۷ قانون مدنی باید در حدود نیابتی که موکل به او داده است عمل کند و اختیار انجام معامله خارج از حدود نمایندگی یا برخلاف مصلحت موکل را ندارد.

۳- موضوع عقد: به طورکلی عقد بیع دارای دو موضوع است: مبیع و ثمن و هریک از این دو باید اوصافی داشته باشند که وجود آنها در صحت بیع شرط است؛[۷] از آنجا که عقد استصناع از شقوق عقد بیع می باشد به بررسی این اوصاف می پردازیم.

۱-۳- اوصاف مبیع
ــ مبیع هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد باید هنگام عقد موجود باشد؛ حسب ماده ۳۶۱ قانون مدنی خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است زیرا بیع، عقدِ تملیکی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. چنانچه مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا) باید تمام شیء به مقداری که موضوع بیع واقع شده، وجود داشته باشد، در موردی که مبیع کلی است، لزومی ندارد که فروشنده فرد آن را هنگام عقد داشته باشد. در این فرض، بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است و ایـن امر حـسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی با ذکر مقدار، جنس و وصف مبیع صحیح است.[۸] براین اساس در مورد عقد استصناع نیز که مبیع آن کلّی فی الذمه است، نبودن فعلی کالا، عرفاً سبب غرری شدن و جهالت عقد استصناع نمی شود، غرر با ذکر صفات خاص و موردنظر منتفی و عرف، آن کالا را در حکم کالای موجود می پندارد.[۹]

ــ مبیع مالیّت داشته باشد: در عقود معاوضی مانند: بیع و بالتبع آن بیع استصناع، حسب ماده ۲۱۵ قانون مدنی، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد؛ بنابراین فروش یک حبّه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و عرف هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست هرچند ملک است و تصرّف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال، ممکن است با وجود عدم ارزش اعتباری برای انعقاد معامله ای از دیدگاه عرف، بر معامله اکل مال به باطل صدق ننماید و انجام معامله در نظر طرفین، واجد ارزش باشد،[۱۰] مانند خرید یادگارهای خانوادگی یا تصویری بخصوص که به استناد عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.[۱۱]

با عنایت به موارد مذکور، در بیع استصناع نیز به نظر می رسد: از آنجا که ممکن است در مواردی، سفارش دهنده بر اساس نیاز و سلیقه شخصی اقدام به سفارش کالایی نماید و با توجه به ویژگی های مورد نظرش، حاضر به پرداخت مبلغی حتی سنگین باشد، اگرچه ظاهراً در نگاه عرف، برای این اقدام  مالیت یا منفعت عقلایی قابل تصور نیست، اما با استناد به عمومات صحت بیع و تجارت، باید آن را نافذ دانست.

ــ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر نموده اند. به نظر آنان اعتبار مالیّت، ناظر به اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابراین، شراب و خوک که شرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. همچنین حسب مواد ۲۷ و ۲۳ قانون مدنی، مشترکات نظیر: راه ها، پل ها، میدانگاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی موات قبل از احیاء را    نمی توان منتقل کرد. اراده مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیرقابل فروش سازد، نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خـاص قابلـیت فروش ندارد.[۱۲] حفظ منـافع عمـوم نیز ایجـاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند: ماده ۳۴۹ قانون مدنی در عدم بیع مال وقف؛ خرید و فروش مواد مخدر حسب قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب ۱۳۷۶؛ و خرید و فروش اسلحه حسب قانون مجازات قاچاق اسلحه و مهمات و دارندگان سلاح و مهمات غیر مجاز مصوب ۱۳۹۰٫ با این وجود در موارد تردید، می توان از اصل قابلیت نقل و انتقال که از عمومات ادله صحت عقود می باشد، استفاده نمود براین اساس، منع نقل و انتقال محتاج دلیل است و در صورت فقدان ادله، امکان نقل و انتقال آن وجود دارد.

ــ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید به دقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند. در این حکم، بین شیعه و عامه اختلافی نیست.[۱۳] معین بودن مبیع بدین معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیزِ معلوم باشد. پس اگر مصادیق یک کالا مختلف باشد و موضوعِ عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غرری (جهل توأم با خطر) و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت حدیث نبوی تردید شود، نسبت به بنای عقلا بر اقدام نکردن به معامله غرری جای هیچگونه بحث و تأمل نیست. معلوم بودن مبیع، در تمامی موارد یکسان نیست.[۱۴]

با این که صحت بیع، به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این شرایط تردید وجود داشته باشد، می توان حسب ماده ۲۴۳ با بهره گرفتن از وحدت ملاک ماده ۲۳۵ قانون مدنی وجود آنها را ضمن عقد بیع شرط نمود. چنانچه این شرط در مورد جنس مبیع و از اوصاف جوهری عقد باشد که اساس تراضی طرفین را تشکیل می دهد و مبیع فاقد آن جنس خاص باشد، حسب ماده ۳۵۳ قانون مدنی، مبیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مانند: گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. در عقد استصناع نیز با عنایت به تأیید کلی فی الذمه، به عنوان یکی از اقسام مبیع حسب ماده ۳۵۰ قانون مدنی؛ امکان تعیین اجل برای مبیع و ثمن حسب ماده ۳۴۱ قانون مدنی؛ جریان انتقال مالکیت با وجود اجل در تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن حسب ماده ۳۶۳ قانون مدنی؛ و همچنین امکان صحت و رفع ابهام در مبیع کلی، حسب ماده ۳۵۱ قانون مدنی و در نتیجه رفع غرر، می توان این صفت را در عقد استصناع جاری دانست.

ــ توابع مبیع: به طورکلی توابع مبیع باید مانند اصل مبیع تسلیم شود؛ مقصود از توابع اشیایی است که برای استعمال و بهره برداری از مبیع ضرورت دارد. اینگونه توابع به حکم عرف یا مفاد قرارداد جزو مبیع است و الزام به تسلیم مبیع آنها را نیز شامل می شود.[۱۵] با این وجود حسب ماده ۳۵۶ قانون مدنی که حکم آن از احکام تکمیلی است، طرفین می توانند به تراضی آنچه را به حکم عرف از اجزاء و توابع مبیع است، از آن استثنا نمایند.

ــ قدرت تسلیم مبیع: قاعده این است که در اثر عقد بیع خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود اما انتقال فوری و بدون قید و شرط مبیع و ثمن جزء مقتضای بیع نیست؛ در واقع تملیک انجام می شود اما بدین شرط که موضوع قرارداد، قابلیت آن را داشته باشد. به طور معمول تسلیم مبیع نشان دهنده اراده فروشنده در تعیین مبیع است. در مبیع کلی تا فرد مورد تملیک از طرف فروشنده تعیین نشود، خریدار نمی تواند بر هیچ چیز در عالم خارج حق عینی پیدا کند ولی چون اثر عقد بیع تملیک مالی است به خریدار، همین که فروشنده، فردی را که باید تسلیم به خریدار شود تعیین می کند، این فرد خود به خود به ملکیت خریدار در می آید. در واقع انتخاب مصداق با فروشنده است که بطور معمول با تسلیم انجام می شود و تسلیم وسیله متعارف برای تعیین فرد مبیع است و به خودی خود سهمی در تملیک ندارد.[۱۶]

در خصوص ناتوانی موقت فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد، موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود زیرا فرض براین است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است؛ در حالی که جهل او به ناتوانی موقت فروشنده، مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده است و تخلف از این شرط به خریدار حق فسخ معامله را می دهد. در فقه این خیار، تعذّر تسلیم نام دارد و قانون مدنی آن را در زمره خیارات نیاورده است. حسب مواد ۲۲۹ و ۲۲۷ قانون مدنی در صورتی که ناتوانی فروشنده عارضی و سبب آن قوه قاهره باشد، فروشنده بدون الزام به پرداخت خسارت از تعهد معاف است، در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت؛ همچنین حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر می باشد نه در زمان عقد، بنابراین اگرچه ممکن است در هنگام عقد، این قدرت برای فروشنده نباشد ولی چنانچه در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم باشد، بیع صحیح است.

در قانون مدنی حسب مواد ۳۴۸ و ۳۷۳ قدرت خریدار به تسلّم مبیع نیز مصحح عقد است ولو بایع قادر به تسلیم نباشد. درعین حال اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد، قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود، او حق دارد که از خیارتبعّض صفقه استفاده کرده و عقد را فسخ نماید؛[۱۷] البته همانگونه که در قسمت اوصاف توضیح داده شد، در جریان این خیار در عقد استصناع باید قائل به تفکیک شویم.

براساس توضیحات مذکور، به نظر می رسد: در عقد استصناع نیز قدرت تسلیم مصنوع، بیانگر تحقق تملیک است زیرا هدف از سفارش کالا و انعقاد قرارداد استصناع این است که کالا در اختیار سفارش دهنده قرار بگیرد و بتواند با تسلط بر آن، به میزان نیاز از آن بهره مند شود و حسب ماده ۳۷۰ قانون مدنی قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر شناخته می شود نه در زمان عقد که این امر با ماهیت مؤجل عقد استصناع سازگار می باشد.

۲-۳- اوصاف ثمن
در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است؛ مانند: تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. همچنین هرگاه خریدار هنگام بیع توان پرداخت ثمن را نداشته باشد و باتوجه به میزان سنگین بدهی و وضع اقتصادی و اجتماعی او امید به امکان پرداخت ثمن هرچند با تحصیل اعتبار نرود، بیع را باید درحکم موردی دانست که ثمن وجود خارجی ندارد یا پیش از عقد تلف شده است. اگرچه در این خصوص قانون مدنی حکمی ندارد ولی معاوضی بودن بیع و شباهت کامل احکام مربوط به مبیع و ثمن، بیانگر بطلان بیع براساس فقدان قدرت تسلیم ثمن می باشد؛ البته حسب ماده ۳۸۰ قانون مدنی چنانچه ناتوانی بعد از عقد عارض شود، بیع باطل نیست مگر آن که موعد پرداخت ثمن قید تعهد باشد و وجود آن را بیهوده سازد که اثر مرسوم و طبیعی ناتوانی مالی خریدار در این مرحله، ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و ملاک این حق فسخ حسب ماده ۲۴۰ قانون مدنی قابل استنباط می باشد.[۱۸]

در عقد استصناع از آنجا که ثمن در زمان انعقاد عقد به طور کامل پرداخت نمی شود و زمان بندی خاصی جهت تأدیه آن در نظر گرفته می شود، این تأدیه در غالب موارد با پرداخت مبلغی به عنوان   پیش پرداخت (بیعانه) آغاز می گردد. در خصوص بیعانه در قانون مدنی، مقررات خاصی وجود ندارد ولی برخی از حقوقدانان معتقدند: طبق قاعده حقوقی در صورتی که به جهتی از جهات معامله منحل شود اگرچه مشتری بقیه ثمن را در مؤعد مقرر، تأدیه ننموده باشد، بیعانه باید به مشتری مسترد گردد مگر آن که در معاملات تجاری تأدیه بیعانه به قصد آن باشد که هرگاه مشتری از پرداخت بقیه ثمن در موعد مقرر امتناع نمود، بیع منحل و بیعانه به عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد، متعلق به بایع باشد حتی اگر حقیقتاً خسارتی هم در اثر انحلال بیع، متوجه بایع نشده باشد. با این وصف هرگاه در دادرسی، مشتری در اثر انحلال بیع مطالبه بیعانه بنماید، در صورتی که بایع ثابت کند که بنای متبایعین در دادن بیعانه بر آن بوده که در صورت انحلال بیع، بیعانه مجاناً متعلق به بایع باشد، دادگاه قصد طرفین را محترم شمرده و طبق آن رأی می دهد و هرگاه این امر ثابت نشود، دادگاه طبق قاعده حقوقی، حکم به استرداد بیعانه به مشتری را صادر می نماید.[۱۹] با عنایت به موارد مذکور به نظر می رسد: از آنجا که عقد استصناع عقدی لازم می باشد و صانع بر اساس سفارش مستصنع اقدام به تهیه لوازم و ساخت کالای مورد سفارش می نماید، در صورت عدم پرداخت مابقی ثمن توسط سفارش دهنده، طبق قاعده لاضرر و اصل عدم تبرع حتی در صورت عدم پیش بینی عنوان خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در قرارداد، بتوان بیعانه را به عنوان همه یا قسمتی از ضرر وارد شده به صانع، متعلق به صانع دانست.

درخصوص مشروعیت جهت معامله در عقد استصناع نیز، بطور کلی لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی در صورت تصریح باید جهت  آن مشروع باشد و الاّ معامله باطل است.

 

بند دوم- ارکان اختصاصی
صحت بیع استصناع وابسته به شروطی است که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

۱- استصناع مانند غالب قراردادها لازم دارد که دو طرف داشته باشد و طرفین آن با تراضی خود که به صورت ایجاب و قبول نمایان می شود آن را انشاء کنند. طرفین قرارداد می توانند افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، موسسه ها، شرکت ها، بنگاه های اقتصادی و غیر اقتصادی باشند. در این عقد، سفارش دهنده (مُستَصنِع): کسی است که ساخت کالای معین یا احداث طرح مشخصی را به دیگری (صانع یا پیمانکار) سفارش می دهد؛ سفارش پذیر (صانع): کسی است که می پذیرد کالای خاصی را بسازد یا طرح خاصی را با ویژگی های مشخص به طرف مقابل در زمان مشخص، ساخته و تحویل دهد و موضوع قرارداد: (موردالاستصناع، مستصنَع یا مستصنع فیه) کالا یا طرحی است که با ویژگی ها و شرایط مشخص در متن عقد بیان شده است (ویژگی هایی که سفارش ساخت مبتنی بر آن شرایط بوده است).

۲- کالا یا طرح در زمان انقعاد قرارداد استصناع معدوم است و مقصود از قرارداد، تولید و تحویل آن کالا می باشد.

۳- استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شود و در کالاهای طبیعی و محصولات کشاورزی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات و غیره جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی و تبدیل این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.

۴- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻻزم اﺳﺖ، ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻﯾﯽ که ﺻﺎﻧﻊ ﺑﺮاﺳﺎس ﻗﺮارداد ﺗﻌﻬﺪ ﺑﻪ ﺳﺎﺧﺖ آن ﻧﻤﻮده اﺳﺖ، تعین و ذکر شود. در واقع در ﻗﺮارداد اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ این که         موردالاستصناع، در ﺣﺎل ﺣﺎﺿﺮ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﯿﺴﺖ و ﺗﻮﺳﻂ ﺻﺎﻧﻊ ﺳﺎﺧﺘﻪ ﻣﯽﺷﻮد ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺸﺘﺮی را ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ زﻣﺎن ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ آﮔﺎه ﻧﻤﻮد و ﻃﺮﻓﯿﻦ ﻗﺮارداد ﺑﺮ اﯾﻦ اﻣﺮ ﺗﻮاﻓﻖ ﻧﻤﺎﯾﻨﺪ؛ در ﻏﯿﺮ این صورت ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ در ﻣﺘﻦ ﻋﻘﺪ ﻣﺸﺨﺺ ﻧﺒﺎﺷﺪ ﺑﻪ ﺳﺒﺐ ﺟﻬﻞ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﻪ زﻣﺎن ﻣﺬﮐﻮر ﮐﻪ دارای اﻫﻤﯿﺖ وﯾﮋه ای در اﯾﻦ ﻗﺮارداد اﺳﺖ (زیرا ﮐﺎﻻ ﻣﻮﺟﻮد ﻧﺒﻮده و ﻣﺸﺘﺮی ﻧﻤﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ ﻟﺤﻈﻪ که ﺑﺨﻮاﻫﺪ ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﻧﻤﻮده و از وی ﺗﺴﻠﯿﻢ ﻣﻮرد ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را ﻃﻠﺐ ﻧﻤﺎﯾﺪ)، ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻏﺮری و ﺑﺎﻃﻞ ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد. از ﻃﺮف دﯾﮕﺮ ﻧﯿﺰ ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﻌﻤﻮل با ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﺪت مورد نیاز ﺑﺮای ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﺤﻮﯾﻞ ﮐﺎﻻ، ﻣﻮاﻋﺪی ﮐﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﺑﺎﯾﺪ ﺑﺮﻃﺒﻖ آن ﺛﻤﻦ را ﺑﻪ ﺻﺎﻧﻊ ﭘﺮداﺧﺖ نماید، ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﯽﺷﻮد. اﻟﺒﺘﻪ ﺑﺮﺧﻼف ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮﻋﺪ ﺗﺤﻮﯾﻞ موردالاستصناع، اﻟﺰاﻣﯽ ﺑﺮ ﺗﻌﯿﯿﻦ اﯾﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﻧﯿﺴﺖ و در ﺻﻮرت ﻋﺪم ﺗﻌﯿﯿﻦ ﻣﻮاﻋﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﻋﻮض و ﺳﮑﻮت ﻃﺮﻓﯿﻦ، ﭼﻨﺎﻧﭽﻪ ﻋﺮف ﻣﺴﻠﻤﯽ در این زﻣﯿﻨﻪ وﺟﻮد ﻧﺪاﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﺧﺮﯾﺪار ﺑﺎﯾﺪ ﻣﺒﻠﻎ ﻣﻮرد ﺗﻮاﻓﻖ را ﺑﻪ ﺻﻮرت ﻧﻘﺪ ﭘﺮداﺧﺖ ﮐﻨﺪ؛ ﺑﻨﺎﺑﺮاﯾﻦ ﺻﺎﻧﻊ ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﻫﺮ زﻣﺎن ﮐﻪ اراده ﻧﻤﺎﯾﺪ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮی ﻣﺮاﺟﻌﻪ ﮐﺮده و از وی ﺛﻤﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ را درﯾﺎﻓﺖ ﻧﻤﺎﯾﺪ.

۵- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع، مبلغ قرارداد باید معلوم و معین باشد اما لازم نیست در مجلس عقد پرداخت شود بلکه می توان با توافق طرفین قرارداد، بخشی به صورت بیعانه، پیش از شروع کار و باقی مانده به تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا مستقل از آن با زمان بندی خاص یا به طور کل به صورت اقساط به سازنده یا پیمانکار پرداخت شود.

۶- در ﻋﻘﺪ اﺳﺘﺼﻨﺎع لازم است همه مواد اولیه و دیگر تجهیزات موردنیاز برای ساخت کالا به وسیله سفارش گیرنده تدارک دیده شود و سفارش دهنده موظف به تدارک این امور نیست. مبلغی که سفارش دهنده می پردازد شامل همه کالاها و خدماتی می شود که برای تحویل نهایی کالا یا طرح مورد قرارداد لازم است تدارک دیده شود.

مبحث اول – احکام
در این مبحث در گفتار اول با عنوان مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه، مقایسه ای کلی نسبت به عقد استصناع و عقود مشابه که در حال حاضر در سیستم بانکی مورد استفاده می باشد، صورت می گیرد تا توان امکان پاسخگویی این عقد به عنوان یک ابزار مالی در سیستم بانکی کشور تبیین و سنجش شود و در ادامه در گفتار دوم احکام دستورالعمل اجرایی این عقد را در سیستم بانکی کشور مورد بررسی قرار خواهیم داد.

گفتار اول – مزایای اجرایی عقد استصناع نسبت به عقود مشابه
در حال حاضر در سیستم بانکی کشور از برخی عقود مبادله ای مانند: فروش اقساطی، جعاله و نیز عقود مشارکتی به صورت نسبتاً گسترده ای استفاده می شود. در برخی از موارد قراردادهای منعقده به صورت صوری در چهارچوب یکی از عقود شرعی مندرج در قانون عملیات بانکی بدون ربا قرار گرفته اند تا به هر شکل ممکن نیاز متقاضیان وجوه برآورده شود. در این میان نوعاً نه بانک ها و نه متقاضیان وجوه، حساسیتی از خود بر این مبنا که پرداخت و دریافت وجوه به طور دقیق منطبق با یکی از عقود اسلامی مندرج در این قانون باشد، نشان نمی دهند. اهمیت ندادن به این موضوع به وسیله طرفین و عدم نظارت مؤثر و کارآمد از سوی مراجع ذیصلاح، صوری بودن عقود را به امری شایع و همه گیر و در عین حال پذیرفته شده تبدیل کرده است. این خود از یک سو، عملیات بانک های ربوی را در اذهان تداعی و از سوی دیگر ضرورت پرهیز از چنین روندی، مسئولیت نظام بانکی را دو چندان کرده است. در موارد بسیاری متقاضی، تسهیلاتی را طلب می کند تا به کالای خاصی با ویژگی های مشخص که هم اکنون   به طور طبیعی در بازار موجود نیست دسترسی یابد یا در نظر دارد برای احداث یا تکمیل طرح خاصی، سرمایه لازم را در اختیار داشته باشد. این محصول ها باید به طور ویـژه برای برآورده ساختن کـالای موردنیاز مطابق با سلیقه ها و الزام های متقاضیان تولید شوند. کالاهای سرمایه ای مانند: پروژه های صنعتی، خدماتی، تولیدی، ساختمان ها، پل ها، کارخانه ها و کالاهای مصرفی از قبیل لباس های دارای طرح خاص و موردنظر، جواهرات و غیره از این دست می باشند. چنین محصولاتی نوعاً به وسیله تولید کنندگان تولیـد نمی شوند مگر ایـن که برای آنها تقاضا و یا تعهد خرید مطمئن وجود داشته باشد. این قسم محصولات به خوبی در چهارچوب عقد استنصناع قابل تولید است در حالی که عقود دیگری نظیر: سلف، جعاله و مشارکت مدنی دارای چنین قابلیتی نمی باشند.[۲] با عنایت به موارد مذکور برای تبیین جایگاه ویژه عقـد استصناع به مقایسه این عقـد با بـرخی عقود مشابه و مـورد استفاده در نظـام بـانکی می پردازیم.

بند اول- سلم
سلم خرید کلی مدت دار در برابر ثمن نقد است برخلاف نسیه.[۳] عبارت خرید کلی مدت دار         می تواند افزون بر سلم شامل برخی از مصداق های عقد استصناع هم بشود و این دو عقد از این جهت که کالای مورد معامله در زمان عقد معدوم است، مشابه یکدیگر می باشند زیرا در استصناع نیز مانند سلم باید ویژگی ها و مشخصات کالای موردنظر به طور کامل بیان شود تا خریدار درباره کالای خریداری شده آگاهی کامل داشته و بر این معامله، عنوان مجهول و بیع غرری منطبق نشود. اما این شباهت ها سبب نمی شود این دو عقد، ماهیت یکسانی داشته باشند زیرا در بسیاری از موارد در عقد استصناع، طرفین    به طور معمول تمام مبلغ قرارداد را در مجلس عقد پرداخت

نمی نمایند و عرفاً نیز آن را داخل در عقد سلم نمی دانند. به نحـوی که پیمانکارانی که عهـده دار ساخت و ساز بـا خصوصیات ویـژه می شونـد، نمی گویند با سفارش دهندگان این ساخت و سازها، عقد سلم منعقد نموده ایم.

عقد سلم درباره هر کالایی چه ساخته شود و چه ساخته نشود، قابل انعقاد است؛ این در حالی است که اموال موضوع عقد استصناع نباید ساخته شده باشند و همچنین باید دارای مشخصات مورد تقاضا و برخوردار از استانداردهای قابل‌ قبول در کشور بوده و ویژگی‌های آن از قبیل اندازه، حجم، کیفیت، کمیت و غیره به طور صریح در آنها ذکر شود؛ به همین جهت، سلم به طور عمده در تولیدهای کشاورزی مطرح  می شود اما در این دست تولیدها، استصناع راه ندارد مگر این که سفارش ساخت محصول کشاورزی با دستگاه های ژنتیکی داده شود تا به طور دقیق کالای کشاورزی با همان ویژگی های موردنظر تولید شود و در این صورت، محصول های کشاورزی به محصول های صنعتی نزدیک می شود اگرچه قرارداد استصناع در بسته بندی و تبدیل مواد غذایی مانند: شیر، گوشت، مرغ و سبزیجات و غیره می تواند جریان داشته باشد. بنابراین رابطه بین عقد استصناع و سلم می تواند، عموم و خصوص من وجه باشد. این تفاوت سبب      می شود عقد استصناع جایگاه ممتازی از عقد سلم پیدا نماید. همچنین در مواردی که امکان پرداخت نقد کل مبلغ خرید، وجود ندارد و یا این که ضرورت و الزامی برای پرداخت کل مبلغ در مجلس قرارداد نیست، عقد استصناع در برابر عقد سلم راه گشا می باشد زیرا یکی از تفاوت های قابل توجه بین این دو عقد، این است که در عقد سلم، مشهور فقهای شیعه در وجوب تعجیل پرداخت تمام ثمن در مجلس عقد سلم اختلافی ندارند و حتی بر این باورند که اگر فقط مقداری از ثمن در مجلس پرداخت شود، معامله نسبت به همان مقدار صحیح و در باقی مانده باطل است؛ در حالی که در عقد استصناع به صورت متعارف، فقط مقداری از ثمن به عنوان پیش پرداخت دریافت و بقیه به تناسب پیشرفت کار یا به صرف توافق طرفین پرداخت می شود.[۴]

مزیت عقد استصناع نسبت به سلم در پروژه های عظیم که ساخت آن ممکن است چند سال طول بکشد به طور کامل آشکار است زیرا در این نوع پروژه ها نوعاً نه متعارف است کل مبلغ قرارداد در مجلس، پرداخت شود و نه منطقی و ضروری است. در این پروژه ها، پیمانکار یا پیمانکاران برای شروع طرح نیاز به دریافت کل مبلغ در ابتدای پروژه ندارند به ویژه این که اگر طرح دولتی باشد، تخصیص منابع موردنیاز در قالب بودجه های مصوب به صورت سالانه و متناسب با پیشرفت آن صورت می پذیرد و امکان تخصیص کل هزینه ها به صورت یکجا و تمام و کمال امکانپذیر نیست. در طرح های متوسط و    تا حدودی کوچک نیز موضوع از همین قرار است. در این موارد با توافق طرفینِ قرارداد برای پرداخت مبالغ مورد نظر، زمان بندی خاصی در نظر گرفته می شود. بنابراین به طور متعارف نمی توان از عقد سلم برای چنین پروژه هایی که کل مبلغ قرارداد به هر علت در زمان انعقاد قرارداد به طور کامل پرداخت  نمی شود، استفاده نمود. قرارداد استصناع با امکان پرداخت بخشی از مبالغ به صورت نقدی و بخشی به صورت اقساط یا حتی پرداخت کل مبلغ قرارداد هنگام تحویل محصول، مناسب ترین عقد شرعی برای اجرای این پروژه ها است و در چهارچوب آن همه چیز منطقی، روشن و شفاف است؛ بنابراین دولت، بخش عمومی غیر دولتی و بخش خصوصی می توانند تمام پروژه های زیر بنایی، اساسی و مهم خود را در قالب عقد استصناع تأمین مالی و احداث نمایند. [۵]

بند دوم- مشارکت مدنی
حسب ماده ۱ قانون عملیات بانکی بدون ربا،[۶] مشارکت مدنی عبارت است از درهم آمیختن سهم الشرکه نقدی و یا غیرنقدی متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی متعدد به صورت مشاع         به منظور انتفاع طبق قرارداد. برای تحقق مشارکت لازم است سهم الشرکه بانک و شریک (متقاضی تسهیلات) برای انجام کاری معین در هم آمیزد؛ بنابراین لازم است متقاضی پیشاپیش برای خود، سرمایه ای تدارک ببیند و حسب ماده ۲ آیین نامه قانون مذکور، مشارکت مدنی به وسیله بانک ها به منظور فراهم ساختن تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی، احداث مسکن و ساختمان، بازرگانی، صنعتی، کشاورزی و خدماتی صورت می پذیرد.[۷]

عقـد استصناع تفـاوت های خاصی با مشارکت مـدنی دارد. اولا:ً در استصناع نیـازی به         درهم آمیختن سرمایه نقدی و غیر نقدی بانک و متقاضیان نیست (عدم ضرورت به تحقق مشارکت) زیرا بانک می تواند همه منابع مورد نیاز طرح را تأمین مالی نماید و کالای موردنظر یا طرحی با مشخصات و ویژگی های معین را به صورت استصناع غیر مستقیم به پیمانکاران بدهد تا آن را بسازند و پس از ساخت آن، کالا را به سفارش دهنده تحویل دهد و مبالغ موردتوافق را در زمان بندی مشخصی دریافت نماید. بدین روش، برخلاف عقود مشارکتی که بانک ها به علت مشارکت در زیان، مستلزم همراهی نزدیک با طرح های مشارکتی می باشند و این موضوع از توان کارشناسی بانک ها خارج است و در نتیجه باعث ورود آنها به فعالیت های غیر تخصصی می شود،[۸] با بکارگیری عقد استصناع، این موارد منتفی می شود و ضرورت به تحقق مشارکت نیز از میان می رود. ثانیاً: در مشارکت مدنی، سهم الشرکه شریک و بانک در هم آمیخته می شود و تا زمانی که مهلت قرارداد به پایان نرسد، ملکیت شرکا درباره موضوع قرارداد، مشاعی است؛ اما در عقد استصناع با  انعقاد قرارداد، مالکیت کالای موردنظر با طرح معین به سفارش دهنده ساخت منتقل می شود. ثالثاً: می توان از مشارکت مدنی برای فعالیت های تولیدی، بازرگانی و خدماتی استفاده نمود اما عقد استصناع، صرفاً برای فعالیت های تولیدی اعم از تولید کالاهای ملموس و غیر ملموس (خدمات) کاربرد دارد و برای امور بازرگانی قابل استفاده نیست. رابعاً: در مشارکت مدنی، باید سود شرکا از جمله بانک را پس از پایان عملیات اجرایی موضوع قرارداد، محاسبه نمود در حالی که در عقد استصناع سود بانک، از ابتدا به طور کامل مشخص است و بر خلاف مشارکت مدنی که در قالب عقود مشارکتی قرار می گیرد، عقد استصناع در چهارچوب عقود با بازدهی ثابت (عقود مبادله ای) قرار می گیرد.[۹]

از طرفی، در برخی از موارد عقد استصناع می تواند جایگزین مناسبی برای مشارکت مدنی در تخصیص منابع بانک ها نیز باشد. به طور مثال: وقتی دانشگاهی برای احداث خوابگاه دانشجویی به بانک مراجعه می نماید، بانک در صورت داشتن منابع لازم در قالب دو قرارداد به تأمین مالی این طرح اقدام می کند. قرارداد اول، مشارکت مدنی تا زمان ساخت طرح و قرارداد دوم، فروش اقساطی می باشد. این دو قرارداد مستقل از یکدیگر منعقد می شود و اصولاً سه مشکل به طور طبیعی در اینگونه تخصیص منابع وجود دارد: مشکل نخست این است که عقد مشارکت مدنی، عقدی جایز است و طرفین هرگاه که اراده نمایند، می توانند آن را بر هم زنند و مشکل دوم این است که برای محاسبه سود بانک در قرارداد مشارکت، لازم است در زمان اعطای تسهیلات قیمت زمین دانشگاه که قرار است با منابع بانک در آن خوابگاه احداث شود، برآورد کارشناسی شود تا پس از اتمام دوره مشارکت، سود طرفین متناسب با قیمت زمین و میزان تسهیلات تقسیم شود و سهم سود حاصل از این مشارکت برای بانک تعیین گردد، در حالی که چنین اقدام هایی صورت نمی پذیرد.[۱۰] مشکل سوم این که اگر به هر علت پس از اتمام زمان مشارکت، طرف مقابل حاضر به قرارداد فروش اقساطی با بانک نشود، هیچ ابزار فقهی و حقوقی برای الزام وی به امضای قرارداد فروش اقساطی وجود ندارد. افزون بر آن که از ابتدا، بانک و دانشگاه قصد مشارکت واقعی در این پروژه را نداشته و ندارند. این در حالی است که تخصیص منابع برای احداث خوابگاه به سهولت در قالب عقد استصناع قابل انعقاد است و هیچ یک از مشکل های پیش گفته را ندارد زیرا اولاً: عقد استصناع، عقدی لازم است؛ ثانیا:ً برآورد قیمت زمین، ضروری نیست. ثالثاً: نیازی به انعقاد دو نوع قرارداد نیست به شکلی که لازم باشد قرارداد نخست به اتمام برسد و سپس زمان انعقاد قرارداد دوم فرا رسد زیرا بانک پس از دریافت نوع نیاز و کمیت و کیفیت سفارش می تواند از ابتدا، قرارداد نخست استنصناع را با متقاضی منعقد نماید (در مثال قبل، دانشگاه بعنوان متقاضی یا سفارش دهنده و بانک بعنوان سفارش پذیر است) و سپس به صورت موازی، بانک با پیمانکاری که احداث کننده ساختمان است و در این زمینه تخصص لازم را دارد، قرارداد دوم استصناع را منعقد نماید (در قرارداد دوم، بانک بعنوان سفارش دهنده و پیمانکار بعنوان سفارش پذیر خواهد بود) البته در این روش، بانک به جهت کسب سود، مبلغ قرارداد دوم استصناع را کمتر از مبلغ قرارداد اول در نظر می گیرد. با این توضیح، روشن است با بکارگیری عقد استصناع، قراردادهای بانکی برای تخصیص منابع، شکل طبیعی و واقعی به خود می گیرند.[۱۱]

گفتار دوم – احکام دستورالعمل اجرایی

احکام عقد استصناع حسب قانون عملیات بانکی بدون ربا، طی دستورالعمل اجرایی آن در ۳۰ ماده و ۹ تبصره، در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در این گفتار به بررسی احکام دستورالعمل اجرایی عقد استصناع در نظام بانکی ایران پرداخته می شود. لازم به توضیح است از آنجا که عقد استصناع تاکنون در سیستم بانکی کشور اجرا نگردیده، بحث ها و تحلیل های عنوان شده در خصوص دستورالعمل اجرایی این عقد، به صورت نظری و با بهره مندی از تجارب عقود مشابه مانند: سلف می باشد.

بند اول- احکام کلی
۱- حسب ماده ۱ دستورالعمل اجرایی قرارداد استصناع، با توجه به معاملاتی که در چهارچوب استصناع در بازار منعقد می شود و این معاملات تعهدی متقابل به منظور عهده دار شدن پیمانی متقابل می باشد، قانونگذار قرارداد استصناع را عقد در نظر گرفته و در نتیجه ماهیت آن را از ایقاع، وعده قرارداد و غیره خارج ساخته است. قانونگذار در ادامه ضمن بیان ارکان اصلی آن مانند: معین بودن مبلغ (مشخص شدن عوض)، تحویل کالا و خدمات در مدت زمان تعیین شده برای جلوگیری از حدوث غرر و در نتیجه باطل شدن آن،[۱۲] شمول عقد استصناع را در اموال منقول، غیر منقول، مادی و غیر مادی بیان می نماید. همچنین قانونگذار، ساخت موضوع عقد استصناع را در این ماده، اعم از تولید، تبدیل و تغییر در نظر گرفته است که به نظر می رسد: مفهوم تبدیل و تغییر از دیدگاه قانونگذار، همان تولید و ایجاد کالایی با مشخصات جدید می باشد، به طور مثال تبدیل و تغییر نفت به بنزین یا قیر و غیره که همان معنای ساخت موارد مذکور را به ذهن متبادر می سازد.

۲- حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی مذکور، کاربرد عقد استصناع در گسترش بخش های تولیدی از قبیل صنعت و معدن، مسکن و کشاورزی عنوان شده است.[۱۳]

۳- حسـب مـاده ۳ دستورالعمل اجرایی، قانـونگذار بـا وجـود ذکـر کـاربرد عقـد استصناع در بخش کشاورزی حسب ماده ۲ دستورالعمل اجرایی، انعقاد عقد استصناع را درخصوص محصولات کشاورزی منتفی می داند. گروهی معتقدند: قرارداد استصناع درباره کالاهایی جریان می یابد که ساخته می شوند و در کالاهای طبیعی مانند: میوه ها، سبزیجات و حبوبات جریان نمی یابد؛ فروش این کالاها در قالب سلم، می تواند محقق شود اگر چه بسته بندی این کالا ها را می توان در قالب عقد استصناع قرارداد.[۱۴] با این وجود به نظر می رسد: علاوه بر موارد مذکور، مقصود قانونگذار از بیان امکان اعطای تسهیلات استصناع در بخش کشاورزی، تولید ادوات کشاورزی یا تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر باشد که در تأیید قسمت اخیر، قانونگذار حسب تبصره ماده ۳ دستورالعمل اجرایی، تبدیل محصولات کشاورزی به محصولات دیگر را از شمول ماده استثناء نموده است.

 
گفتار اول – اوراق مبتنی بر عقد استصناع
در اقتصادهای متعارف، یکی از بهترین راه ها برای تأمین کسری بودجه دولت و تهیـه منابـع موردنیاز مؤسسات غیردولتی، انتشار اوراق قرضه است، انتشاردهندگان این اوراق می توانند با تغیین نرخ بهره، زمینه لازم برای عرضه آن را در شرایط رونق و رکود اقتصادی فراهم کنند. دریافت کنندگان منابع مالی از طریق انتشار اوراق قرضه، تنها متعهد می شوند اصل و فرع این اوراق را در زمان سررسید به دارندگان آن پرداخت نمایند و در مقابل، قرض دهندگان نیز هیچ دخالتی در چگونگی فعالیت و دخل و خرج قرض گیرندگان ندارند و در شرایط رکود و رونق با اطمینان کامل، بازدهی حاصل از نرخ بهره را دریافت می نمایند. براساس تحریم ربا در اسـلام، اوراق قرضـه باتوجـه به ماهیـت ربـوی آن در بازارهای مالی اسلامی قابلیت استفاده را نخواهند داشت و می بایست از ابزارهای جایگزین برای آن استفاده نمود. یکی از این جایگزین ها، صکوک[۱] استصناع می باشند که باتوجه به بازدهی ثابتی که دارند، بیشترین شباهت را میان انواع صکوک به اوراق قرضه دارند و می توانند بهترین جایگزین برای آن تلقی شوند. براساس تصویب شواری عالی بورس، اوراق سفارش ساخت (استصناع)، اوراق بهاداری است که ناشر براساس قرارداد ساخت، منتشر می نماید. این اوراق قابل معامله در بورس ها یا بازارهای خارج از بورس می باشد.[۲] هدف از انتشار اوراق بهادار صکوک استصناع در سازمان بورس، فراهم نمودن شرایط لازم جهت تأمین مالی فعالیت های پیمانکاری است و پیمانکاران و کارفرمایان با بهره گرفتن از این اوراق        می توانند منابع مالی خود را تأمین نمایند. بنابراین می‌توان گفت صکوک استصناع، اسناد و گواهی ‌های دارای ارزش یکسان هستند و برای تجمیع وجوه لازم جهت ساخت کالایی استفاده می‌شوند که تحت تملک دارنده صکوک است. ناشر صکوک استصناع به عنوان تولید کننده کالا؛ پذیره‌نویس آن به عنوان خریداران کالای موردنظر؛ و وجوه جمع‌آوری شده به عنوان هزینه ساخت کالا می باشد. براساس موارد مذکور در بند اول انواع اوراق مبتنی بر عقد استصناع را مورد بررسی قرار خواهیم داد و در بند دوم به بررسی آثار اقتصادی این اوراق می پردازیم.

 بند اول – انواع اوراق
شیوه های گوناگونی برای انتشار اوراق استصناع قابل ترسیم می باشد. بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نیز به استناد مواد ۸۳ و ۹۷ قانون برنامه پنجم توسعه، دستورالعمل اجرایی انتشار صکوک ریالی و ارزی استصناع که در مورخ ۲/۳/۱۳۹۱به تصویب شورای پول و اعتبار رسید را ابلاغ نمود. دستورالعمل اجرایی مذکور جهت اطلاع در قسمت پیوست ها آورده شده است. تفاوت اوراق مصوب شورای پول و اعتبار با اوراق پیشنهادی در این است که اوراق پیشنهادی تنها مبتنی بر عقد استصناع   می باشد و این اوراق در بازار ثانویه با تنزیل، خرید و فروش می شود؛ اما در اوراق مصوب شورای پول و اعتبار در مرحله ساخت طرح از عقد استصناع و در مرحله بهره برداری از اجاره بشرط تملیک استفاده   می شود و در بازار ثانویه دارایی (طرح ساخته شده)، خرید و فروش می شود. از آنجا که برخی از فقیهان شیعه و اهل سنت خرید دین را مشروع نمی دانند، اوراق مصوب شورای پول و اعتبار از مشروعیت گسترده تری برخوردار می باشد.

اوراق استصناع به چهار صورت زیر قابل انتشار می باشند:

۱- اوراق عادی استصناع

۲- اوراق استصناع قابل تبدیل به اوراق سهام

۳- اوراق استصناع توأم با اوراق حق اختیار معامله

۴- اوراق استصناع تبدیل پذیر معکوس[۳]

دارندگان اوراق استصناع نوع اول در صورت انتظار تا زمان سررسید، تنها می توانند مبلغ درج شده بر این اوراق را از انتشار دهنده آن دریافت نمایند؛ ولی دارندگان اوراق نوع دوم، علاوه بر آن، حق تبدیل اوراق را در زمان سررسید و با نرخ تبدیل معین به سهام آن شرکت و یا سایر اوراق منتشر شده از سوی آن شرکت یا حتی دارایی های مربوط را دارا می باشند. طبق قانون، هنگام تبدیل اوراق به سهام و یا دارایی، هزینه انتقال و همچنین بهای حق تقدم می تواند برعهده دارنده این اوراق باشد. همچنین در اوراق نوع سوم، دارنده اوراق، دارای حق تحصیل سهم یا سایر دارایی های تجاری است. این حقوق، در قالب برگه حق اختیار معامله به دارنده اوراق داده می شود و به طور جداگانه قابل معامله است.

ماهیت این اوراق، بدین شکل است که سرمایه گذار ـ که انتظار افزایش سهام خاصی را در آینده دارد ـ می تواند اختیار خرید سهام را خریداری کند؛ به این معنا که اختیار پیدا نماید که ظرف مدت معینی حق خرید تعداد سهام معینی را با قیمت مشخص داشته باشد و چنانچه انتظار کاهش قیمت سهام خاصی را داشته باشد، می تواند اختیار فروش سهام مزبور را خریداری نماید. اختیار خرید یا فروش به ترتیب مذکور با پرداخت مبلغی به عنوان هزینه انتخاب به دست می آید.[۴] اوراق حق اختیار معامله، طبق قرارداد ممکن است تبدیل به سهام گردد و به طور نقدی نیز قابل تسویه باشد؛ اما اوراق استصناع  قبل از سررسید توسط ناشر، قابل تبدیل نیست و فقط در زمان سررسید، قابلیت دریافت تمام مبلغ اسمی را دارا می باشد؛ در نتیجه اوراق استصناع نوع سوم ابزار مالی ویژه ای است که دارای سه ارزش متفاوت از هم  می باشد که عبارتنداز: ارزش اوراق استصناع همراه با حق اختیار معامله؛ ازرش اوراق استصناع بدون حق اختیار معامله؛ و ارزش حق اختیار معامله. در اوراق استصناع نوع چهارم، موضوع به گونه ای دیگر است. در این اوراق، حق خرید سهام در اختیار دارنده این اوراق قرار نمی گیرد، بلکه انتشاردهنده اوراق، مخیر است در زمان سررسید در برابر تحویل اوراق و پرداخت مبلغ اسمی (مبلغ مندرج در آن)، تعداد از پیش تعیین شده سهام را تحویل دارنده اوراق بدهد. انتخاب انتشار دهنده، بین پرداخت نقدی یا تحویل تعدادی سهام به عملکرد سهام و در نتیجه چگونگی میزان قیمت، در زمان سررسید بستگی دارد. در اینگونه اوراق، اگر قیمت سهم در تاریخ مقرر پایین تر (یا بالاتر) از آستانه تحویل سهام[۵] قرار گیرد، انتشاردهنده، سهام را به دارنده اوراق تحویل می دهد  (یا نمی دهد) و اگر قیمت سهام مساوی با قیمت آستانه تحویل باشد، نسبت به تحویل یا عدم تحویل سهام بی تفاوت است.[۶]

در اوراق استصناع هیچ نرخی حتی نرخ بهره، بر روی اوراق استصناع درج نمی گردد و تنها     ارزش اسمی آن در زمان سررسید، تاریخ سررسید و ناشر آن بر روی این اوراق ذکر می شود و به دارنده آن هیچ مبلغ ثابت یا متغیری تحت عنوان بهره تعلق نمی گیرد. افرادی که اوراق نوع اول را خریداری   می نمایند، بسته به زمان سررسید و فاصله بین خرید و سررسید، این اوراق را کمتر از مبلغ اسمی آن خریداری می نمایند؛ به این معنا که این اوراق را با تنزیل مبلغ اسمی دریافت و میزان سود متعلق به این اوراق، محدود به اختلاف قیمت فروش و مبلغ اسمی درج شده بر این اوراق است. میزان تنزیل این اوراق بدینگونه است که هرچه زمان خرید به زمان سررسید نزدیک می شود میزان تنزیل به سمت صفر مایل می شود. سود دارندگان اوراق نوع دوم و سوم متفاوت با سود حاصل از اوراق نوع اول می باشد زیرا علاوه بر سود حاصل از اختلاف قیمت بین مبلغ فروش و مبلغ اسمی، سود حاصل از امتیاز دریافت حق تقدم[۷] اوراق سهام در زمان معین را در اختیار خواهند گرفت؛ به این معنا که از همان ابتدا که سفارش دهنده این اوراق را به پیمانکار می دهد، تفاوت نقدی قیمت اجرای طرح مبالغ درج شده بر این اوراق کمتر از صورتی است که سفارش دهنده بخواهد به پیمانکار اوراق استصناع عادی بدهد. بازدهی و سود اوراق استصناع نوع چهارم با واریانس بیشتری (انحراف معیار استاندارد به این معنا است که چقدر از حد نرمال یا میانگین، فاصله وجود دارد) نسبت به سایر اوراق استصناع، همراه است و بسته به قیمت اوراق، سهام متغیر خواهد بود؛ در نتیجه حداکثر بازدهی آن، بازدهی حاصل از تفاوت قیمت خرید و قیمت سررسید می باشد و از این جهت مانند اوراق عادی استصناع می باشد؛ ولی ممکن است در صورتی که قیمت سهام کاهش یابد، بازدهی آن اوراق نیز متناسب با آن کاهش یابد. این ویژگی در این اوراق سبب می شود، در ابتدا که سفارش دهنده  این اوراق را به پیمانکار می دهد، تفاوت قیمت نقدی اجرای طرح و مبالغ درج شده در زمان سررسید، بیشتر از انواع دیگر اوراق استصناع باشد زیرا این احتمال وجود دارد قیمت سهام در زمان سررسید کاهش یابد و    انتشار دهنده آن به جای پول نقد، معادل قیمت سررسید، سهام را به دارنده اوراق تحویل دهد به طوری که با افزایش خطر، بازدهی هم باید افزایش یابد و این افزایش بازدهی، خود را در مراحل بعدی به صورت افزایش نرخ تنزیل بیشتر نشان می دهد؛ به این معنا که  قیمت این اوراق، نسبت به سایر انواع اوراق، با حفظ سایر شرایط باید پایین تر باشد.[۸]

بند دوم- آثار اقتصادی
۱- ﺑﺎ اﺳﺘﻔﺎده از اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، دوﻟﺖ و ﻧﻬﺎدﻫـﺎی دوﻟﺘـﻲ ﻣـﻲﺗﻮاﻧﻨـﺪ ﻛﺴﺮی ﺑﻮدﺟﻪ ﺧﻮد را در ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻤﺮاﻧﻲ، ﺗﺄﻣﻴﻦ ﻣﺎﻟﻲ نمایند و از آنجا ﻛـﻪ ﺳﺮرﺳـﻴﺪ اﻳـﻦ اوراق، ﭘﺲ از دوره اﺗﻤﺎم ﻃﺮح اﺳﺖ و ﻣﺒﺎﻟﻎ در آن زﻣـﺎنﻫـﺎ ﭘﺮداﺧﺖ می ﺷﻮد، ﺗﺰرﻳﻖ اﻳﻦ ﻣﺒﺎﻟﻎ ﭼﻮن ﺗﻘﺮﻳﺒﺎً ﻫﻤﺮاه و ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑـﺎ اﻓـﺰاﻳﺶ ﺣﺠـﻢ ﻛـﺎﻻ ﻳـﺎ ﺧﺪﻣﺎت و رﺷﺪ اﻗﺘﺼﺎدی اﺳﺖ، آﺛﺎر ﻣﻨﻔﻲ ﺑﺴﻴﺎر ﻛﻤﻲ ﺑﺮ ﺟﺎﻣﻌـﻪ ﻣـﻲ ﮔـﺬارد.

۲- ﺑﺎﻧﻚ ﻣﺮﻛﺰی ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ از ﻃﺮﻳﻖ ﻋﻤﻠﻴﺎت ﺑﺎزار ﺑﺎز، ﺗﻤﺎم ﻳﺎ ﺑﺨﺸﻲ از اﻳﻦ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع را ﺗﻨﺰﻳﻞ و ﺧﺮﻳﺪاری نماید و ﻗﻴﻤﺖ آن ﻫﺎ را ﺑﻪ دارﻧﺪﮔﺎن اوراق بدﻫﺪ و ﺑﺎ اﻳﻦ اﻗﺪام ﺑـﻪ ﺳﻴﺎﺳـﺖ ﭘﻮﻟﻲ اﻧﺒﺴﺎﻃﻲ اﻗﺪام ورزد؛ ﻳﻌﻨﻲ در وﺿﻌﻴﺖ رﻛﻮد اﻗﺘﺼﺎدی، اﻳﻦ اوراق ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺖ ﺑﻴـﺸﺘﺮی در ﻣﻘﺎﻳﺴﻪ ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺖ راﻳﺞ ﺑﺎزار ﺧﺮﻳﺪاری ﻣﻲﺷﻮد و از اﻳﻦ ﻃﺮﻳﻖ، ﺣﺠﻢ ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﺟﺎﻣﻌﻪ و ﺑﻪ ﺗﺒـﻊ آن ﻣﺨﺎرج ﻛﻞ و ﻗﻴﻤﺖﻫﺎ و اﻋﺘﺒﺎرات مؤسسهﻫـﺎی ﭘـﻮﻟﻲ افزایش ﻣـﻲ ﻳﺎﺑـﺪ و ﺑـﺎﻟﻌﻜﺲ در ﺷﺮاﻳﻂ روﻧﻖ اﻗﺘﺼﺎدی، ﺑﺎﻧﻚ ﻣﺮﻛﺰی ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﺳﻴﺎﺳﺖ اﻧﻘﺒﺎضی ﭘﻮﻟﻲ اﻋﻤﺎلﻛﺮده و اوراق را ﺑـﺎ ﻗﻴﻤـﺖ ﭘـﺎﻳﻴﻦﺗـﺮ ﺑـﻪ ﺗﻘﺎﺿﺎﻛﻨﻨﺪﮔﺎن بفروشد.[۹] از ﺳﻮی دﯾﮕﺮ ﺑﺎ بکارﮔﯿﺮی اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، دوﻟـﺖ ﻣﯽﺗﻮاﻧـﺪ ﺿﻤﻦ ﺗـﺄﻣﯿﻦ ﻣـﺎﻟﯽ ﭘـﺮوژهﻫﺎی ﻋﻤﺮاﻧﯽ، از ﺣﺠﻢ اﺳﺘﻘﺮاضﻫﺎی ﺧﻮد از ﺑﺎﻧﮏ ﻣﺮﮐﺰی ﺑﮑﺎﻫﺪ و ﻣﺎﻧﻊ ﺑﺎﻻرﻓﺘﻦ ﭘﺎﯾﻪ ﭘﻮﻟﯽ ﺷﻮد.[۱۰]

۳- در مقایسه اوراق استصناع نسبت به اوراق ﻣﺸﺎرﻛـﺖ که در حـال حـاضر در سطح وسیـعی مورد استفاده می باشد، می توان گفت: در صورتی که اوراق ﻣﺸـﺎرﻛﺖ ﺑﻪ ﻣﻌﻨﺎی واﻗﻌـﻲ آن ﻣﻨﺘـﺸﺮ و ﻣﻮرد اﺳـﺘﻔﺎده ﻗـﺮار ﮔﻴـﺮد، ﺑـﺪﻳﻦ معنا است ﻛﻪ ﭼﻨﺪ ﻧﻔﺮ ﻳﺎ ﭼﻨﺪ ﺷﺨﺼﻴﺖ ﺣﻘﻴﻘﻲ ﻳﺎ ﺣﻘﻮﻗﻲ ﺑﺮای اﻧﺠﺎم ﻛﺎری ﻣـﺸﺨﺺ، ﺑـﺎ ﺧﺮﻳـﺪ اوراﻗﻲ ﻛﻪ ﻧﺸﺎن دﻫﻨﺪه ﻣﻘﺪار ﻣﺸﺎرﻛﺖ آن ﻫﺎ اﺳﺖ، ﺑﺮاﺳﺎس ﻗـﺮارداد ﺧـﺎص ﺑـﺎ ﻫـﻢ ﺷـﺮﻳﻚ ﻣﻲﺷﻮﻧﺪ و ﭘﺲ از اﻧﺠﺎم ﻛﺎر، ﺳﻮد ﺣﺎﺻﻞ ﻛﻪ ﺳﻮد ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ اﺳﺖ ﺑﻪ ﻧﺴﺒﺖ ﻣﺸﺎرﻛﺖ ﺑﻴﻦ آنان ﺗﻘﺴﻴﻢ ﻣﻲﺷﻮد. اﻳﻦ اوراق ﺑﻪ ﮔﻮﻧﻪای ﻃﺮاﺣﻲ ﻣﻲ ﺷﻮد ﻛﻪ ﻗﺎﺑﻞ ﺧﺮﻳﺪ و ﻓـﺮوش در ﺑـﺎزار ﺛﺎﻧﻮﻳﻪ ﺑﺎﺷﺪ. ﺑﺮای رﺳﻤﻴﺖ ﺑﺨﺸﻲ ﺑﻪ اﻳﻦ اوراق، وزارت اﻗﺘﺼﺎد و داراﻳﻲ ﻳﺎ ﺳﺎزﻣﺎن ﻣـﺪﻳﺮﻳﺖ و ﺑﺮﻧﺎﻣﻪ رﻳﺰی آن را ﺗﺄﻳﻴﺪ ﻣﻲﻛﻨﻨﺪ و وزارﺗﺨﺎﻧﻪها و ﻧﻬﺎدﻫﺎی ﻣﺮﺑﻮطه ﻧﻴﺰ از ﺳـﺮﻣﺎﻳﻪ به دست آﻣﺪه، در ﺟﺎﻳﮕﺎه وﻛﻴﻞ ﻣﺮدم ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری اﻗﺪام ﻣﻲورزﻧﺪ که ﺑﺎ ﻣﻼﺣﻈﻪ اﻳﻦ وﻳﮋﮔﻲﻫﺎ در ﻣﻲﻳﺎﺑﻴﻢ، ﺳﻮد اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ از ﻗﺒﻞ ﺗﻌﻴﻴﻦ ﺷﺪه ﻧﻴـﺴﺖ و ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ ﺳﻮدی ﻛﻪ در ﭘﺎﻳﺎن ﭘـﺮوژه به دﺳـﺖ ﻣـﻲ آﻳـﺪ ﺗﻘـﺴﻴﻢ ﻣـﻲ ﺷـﻮد؛ با این وصف در اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ، ﻣﻴﺰان ﺳﻮد ﻏﻴﺮﻗﻄﻌﻲ و ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ ﻣﺨﺎﻃﺮه و رﻳﺴﻚ می باشد. در این اوراق در صورتی که وﺿﻌﻴﺖ اﻗﺘـﺼﺎدی و وﺿـﻌﻴﺖ ﻛـﺴﺐ و ﻛـﺎر ﻣﻄﻠـﻮب ﺑﺎﺷـﺪ، ﺳـﻮد ﺑـﺎﻻ و در غیر اﻳﻦﺻﻮرت، ﺳﻮد ﭘﺎﻳﻴﻦ ﻳﺎ ﺣﺘﻲ ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ ﻣﻨﻔﻲ ﺑﺎﺷﺪ؛ اﮔﺮﭼﻪ ﺳﻮد ﻋﻠﻲ اﻟﺤﺴﺎب و ﺗـﻀﻤﻴﻦ آن، از اﻳﻦ ﻣﺨﺎﻃﺮه ﺑﻪ ﻣﻘﺪار ﺑﺴﻴﺎری ﻣﻲ ﻛﺎﻫﺪ با این وجود، در صورتی که در ﭘﺎﻳﺎن ﭘﺮوژه، ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ دﻗﻴﻘﻲ از ﺳﻮد ﺑـﻪ ﻋﻤـﻞآﻳﺪ، ﻃﺒﻴﻌﻲ اﺳﺖ ﻛﻪ ﻣﻘﺪار اوﻟﻴﻪ ﺳﻮد ﻋﻠﻲاﻟﺤﺴﺎب ﻧﺒﺎﻳﺪ ﻣﺒﻨﺎی ﺗﺼﻤﻴﻢﮔﻴﺮی ﻣﺸﺎرﻛﺖ ﻛﻨﻨﺪﮔﺎن ﻗﺮار ﮔﻴﺮد؛ در نتیجه با توجه به موارد مذکور و همچنین ﻣﺎﻫﻴﺖ واﻗﻌﻲ اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ، اﻓﺮادی ﺑـﻪ ﺧﺮﻳـﺪ اﻳـﻦ اوراق اﻗﺪام  ﻣﻲ نمایند ﻛﻪ رﻳﺴﻚ ﭘﺬﻳﺮ ﺑﺎﺷﻨﺪ زیرا اﻓـﺮاد از ﻧﻈـﺮ روانﺷـﻨﺎﺧﺘﻲ و روﺣﻴـﺎت ﺷﺨﺼﻲ، ﻳﻜﺴﺎن ﻧﻴﺴﺘﻨﺪ و ﺑﺮﺧﻲ با روحیه ریسک پذیری چنانچه درآﻣـﺪ و ﺑـﺎزده ﻓﺮاواﻧﻲ را در پروژه ای اﺣﺘﻤﺎل دﻫﻨﺪ، ﺣﺎﺿﺮ به ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری در آن زﻣﻴﻨﻪ می شوند، با این وصف برای اﻳﻦ اﻓﺮاد ﻣﻨﺎﺳـﺐ اﺳـﺖ در اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺘﻲ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری نمایند. (ولی به نـظر نگارنده در عمل سپـرده گذاران دریافت زیـان را قبـول نمی نمایند و براین اساس با همان سود علی الحساب که در ابتدا مشخص و پرداخت آن تضمین شده، اقدام به سرمایه گذاری می نمایند و انتظار بیشتری ندارند) ﺑﺎ وﺟﻮد اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ، اقشار دﻳﮕـﺮی از ﺟﺎﻣﻌـﻪ وﺟﻮد دارﻧﺪ ﻛﻪ ﺑﻪ ﻋﻠﻠﻲ ﺗﻤﺎﻳﻞ به حصول اطمینان از ﻣﻘﺪار ﺑﺎزده ﺳـﺮﻣﺎﻳﻪﺷـﺎن را دارند. بطور ﻣﺜﺎل: این اشخاص ﻃﺮﺣﻲ در ذﻫﻦ ﺧﻮد ﺑﺮای زﻧﺪﮔﻲ آینده ﻳﺎ ﻓﻌﺎﻟﻴﺖ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﺎص دارﻧﺪ ﻛـﻪ ﻣﻴـﺰان درآمد ﺑﺮای آﻧﺎن اﻫﻤﻴﺖ بسیار دارد. اﻳﻦ اﻓﺮاد به طور ﻃﺒﻴﻌﻲ ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ رﻳﺴﻚ ﺗﻤﺎﻳﻞ ﻧﺪارﻧﺪ و ﺑﺎ اﻧﺘﺸﺎر اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻣﻲﺗﻮان ﺑﻪ ﺟﺬب ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﻫﺎی اﻳﻦ گـروه، اﻗــﺪام نمـود. برایـن اسـاس می توان گفت: اوراق استصناع ﻣﻜﻤﻞ اوراق ﻣـﺸﺎرﻛﺖ در ﺟﺬب ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ ﻫﺎ می باشد و ﻧﻪ ﺟﺎﻳﮕﺰﻳﻦ آن زیرا اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع دارای ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻣﺸﺨﺺ و ﻣﻌﻴﻦ اﺳﺖ (ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﺜﺎل ۲ ﺳـﺎﻟﻪ، ۵ ﺳﺎﻟﻪ ﻳﺎ۱۰ ﺳﺎﻟﻪ) و ﻓﺮدی ﻛﻪ اﻳـﻦ اوراق را ﺑـﺎ ﻗﻴﻤـﺖ مشخصی در ﺑـﺎزار اوراق ﺑﻬـﺎدار خریداری می نماید، اطمینان دارد ﻛﻪ در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ، ﻗﻴﻤﺖ اﻳﻦ اوراق ﻣﺘﻨﺎﺳﺐ ﺑﺎ وﺿﻌﻴﺖ روﻧﻖ و رﻛﻮد اﻗﺘـﺼﺎدی ﺗﻐﻴﻴـﺮ ﻧﺨﻮاﻫﺪ ﻛﺮد ﺑﻠﻜﻪ ﻫﻤﭽﻨﺎن ﻣﻘﺪار ﺛـﺎﺑﺘﻲ ﺑـﺎﻗﻲ ﺧﻮاﻫـﺪ ﻣﺎﻧـﺪ ﻛﻪ این مقدار، ﻫﻤﺎن ﻣﻘﺪار اﺳﻤﻲ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع بوده و ﺑﻪ وﺳﻴﻠﻪ اﻧﺘﺸﺎردﻫﻨﺪه آن تعیین ﺷـﺪه است (اﮔﺮﭼـﻪ در صورت فروش این اوراق قبل از سررسید، ﻗﻴﻤﺖ آن، ﻣﺘﺄﺛﺮ از وﺿﻌﻴﺖ اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد) و در نتیجه شخص دارنده اوراق می تواند از زمان خرید اوراق، ﺑﺪون هیچگونه ﻣﺨﺎﻃﺮه و رﻳﺴﻜﻲ روی ﻣﺒﻠﻎ آن، ﺑﺮای ﺧﻮد ﻃﺮح و ﺑﺮﻧﺎﻣﻪریزی داﺷـﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ.

ﻫﻨﮕﺎﻣﻲ ﻛﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﻪ ازای انجام ﻃﺮح و ﭘﺮوژه ای ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺖ ﻣﺸﺨـﺼﻲ در زﻣـﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﺑﻪ ﭘﻴﻤﺎﻧﻜﺎر داده ﻣﻲ ﺷﻮد؛ در واﻗﻊ  ﻫﻤﻪ رﻳﺴﻚ ﺑـﻪ او ﻣﻨﺘﻘـﻞ ﺧﻮاﻫـﺪ ﺷـﺪ زیرا ﻛﺴﻲ ﻛﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع  را ﺻﺎدر ﻣﻲ نماید، در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻣﺒﻠﻎ ﻣﺸﺨﺼﻲ را در ذمه ﺧـﻮد ﭘﺬﻳﺮﻓﺘﻪ اﺳﺖ و ﺑﺎ ﺗﻐﻴﻴﺮ اوﺿﺎع و اﺣﻮال اﻗﺘـﺼﺎدی، ﺳﻴﺎﺳـﻲ و اﺟﺘﻤـﺎﻋﻲ، تغییری در این تعهد ایجاد نمی شود. این در حالی است که ﭘﻴﻤﺎﻧﻜﺎری که اﻧﺠﺎم پروژه ای را ﺗﺎ زﻣﺎن ﻣﺸﺨﺼﻲ ﺗﻌﻬﺪ ﻛﺮده اﺳﺖ، ﻣﻤﻜﻦ اﺳﺖ در اﺛـﺮ ﺷـﺮاﻳﻂ ﭘﻴﺶﮔﻔﺘﻪ ﺑﺎ ﺳﻮد ﺑﻴﺸﺘﺮ ﻳﺎ ﻛﻤﺘﺮ ﻳﺎ ﺣﺘﻲ ﺑﺎ زﻳﺎن ﻗﺎﺑﻞ ﺗﻮﺟﻬﻲ ﻣﻮاﺟﻪ ﺷﻮد و در مقابل اﻓـﺮادی ﻛـﻪ در اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع  ﺳﺮﻣﺎﻳﻪﮔﺬاری ﻣﻲنمایند، ﺑﺪون ﻫﻴﭻ رﻳﺴﻜﻲ در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ از ﺳﻮد از پیش ﺗﻌﻴﻴﻦﺷﺪه ﺑﻬﺮهﻣﻨﺪ ﺧﻮاﻫﻨﺪ ﺷﺪ. از ﺗﻔﺎوت ﺑﻴﻦ اﻳﻦ دو اوراق ﻣﻲﺗﻮان ﻧﺘﻴﺠﻪ ﮔﺮﻓﺖ ﻛﻪ ﭼﻮن ﺳﻮد اﻧﺘﻈﺎری اوراق ﻣـﺸﺎرﻛﺖ، ﻫﻤﺮاه ﺑﺎ ﻣﺨﺎﻃﺮه و ﻋﺪم اﻃﻤﻴﻨﺎن اﺳﺖ، ﺑﺎﻳﺪ ﻧﺮخ ﺳﻮد اﻧﺘﻈﺎری آن ﺑﺎﻻﺗﺮ از ﻧـﺮخ ﺳـﻮد اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﺑﺎﺷﺪ ﺗﺎ اﻓﺮاد رﻏﺒﺖ ﺑﻴﺸﺘﺮی ﺑﻪ ﺧﺮﻳﺪ آن از ﺧﻮد ﻧﺸﺎن دﻫﻨﺪ.

۴- ﺑﻪ ﺟﻬﺖ ﻧـﻮع ﺑﺎزدهی اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع اﮔﺮﭼﻪ این اوراق، ﻫﻢ ﺑﺮای ﭘﺮوژه ﻫﺎی ﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت و ﻫﻢ ﺑﺮای ﭘـﺮوژه ﻫـﺎی ﺑﻠﻨﺪﻣﺪت قابلیت بهره مندی را دارد، با این وجود، ﺑﺮای پروژه های ﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت از ﺟﻬـﺎﺗﻲ ﻣﻨﺎﺳـﺐ ﺗـﺮمی باشد؛ ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﺜﺎل: قیمت ﻓﻌﻠﻲ ﭘﺮوژه ﺑﺎ ﻧﺮخ ﺑﺎزده ۱۰ ﻳـﺎ ۱۵ درﺻـﺪ ﻣـﻲﺗﻮاﻧـﺪ ﻣﺒﻨـﺎی ﻣﻴـﺰان ﻗﻴﻤﺖ اﺳﻤﻲ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻗﻠﻤﺪاد ﺷﻮد. از آنجا ﻛﻪ ﻧﺮخ ﺗﻮرم ﺑﺮای پروژه های ﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت، ﺑﻪ ﻃﻮر ﻣﺜﺎل: ﻳﻚ ﺳﺎل ﻳﺎ دو ﺳﺎل ﻗﺎﺑﻞ ﭘﻴﺶ ﺑﻴﻨﻲ اﺳﺖ، اﻳﻦ ﻧﺮخ ﺑﺎزده ﻣﻲﺗﻮاﻧﺪ ﻧﺮخ واﻗﻌﻲ ﺗﻠﻘـﻲ ﺷﻮد. دوﻟﺖ ﻳﺎ دﺳﺘﮕﺎه ﻫﺎی انتشاردﻫﻨﺪه اﻳﻦ اوراق ﻣﻲﺗﻮاﻧﻨﺪ ﺑﺎ ﺑﺮﻧﺎﻣﻪ ﻣـﺸﺨﺺ، ﭘـﺮوژهﻫـﺎیﻛﻮﺗﺎه ﻣﺪت ﺧﻮد را از اﻳﻦ ﻃﺮﻳﻖ ﺗـأﻣﻴﻦ ﻣـﺎﻟﻲ نمایند و ﺧﺮﻳـﺪاران اوراق ﻫـﻢ ﻣـﻲ ﺗﻮاﻧﻨـﺪ ﺑـﻪ ﺑﺎزدهﻫﺎی ﻣﻮرداﻧﺘﻈﺎر دﺳﺖ ﻳﺎﺑﻨﺪ.

۵- ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ ﻃﺮحﻫﺎی ﻓﺮاوان ﻧﻴﻤﻪ ﺗﻤﺎﻣﻲ ﻛﻪ اﻏﻠﺐ ﺑـﻪ ﺟﻬـﺖ ﻛﻤﺒﻮد اﻋﺘﺒﺎرات ﻣﺘﻮﻗﻒ ﻣﺎﻧﺪه است، اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع اﻫﻤﻴﺖ وﻳﮋه ایﻣﻲﻳﺎﺑﺪ زﻳﺮا در زﻣﺎن آﻏـﺎز اﻏﻠﺐ اﻳﻦ ﻃﺮحﻫﺎ ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻴﻬﺎت ﻓﻨﻲ، اﻗﺘﺼﺎدی ﻳﺎ ﺣﺘﻲ ﺳﻴﺎﺳﻲ، ﻣﻘﺪاری ﺑﻮدﺟﻪ به آنها اﺧﺘـﺼﺎص داده ﻣﻲ ﺷﻮد و در ﺳﺎلﻫﺎی ﺑﻌﺪ ﺑﻪ ﻋﻠﺖ ﻣﺤـﺪودﻳﺖ اﻋﺘﺒﺎرات، اﺟﺮای آنها ﻣﺘﻮﻗﻒ ﻣﻲﺷـﻮد؛ در ﺻـﻮرﺗﻲ ﻛﻪ اﮔﺮ در اﺑﺘﺪای ﻃـﺮح ﺑـﻪ ﭘﻴﻤﺎﻧـﻜﺎر، اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع داده ﺷﻮد، دوﻟﺖ ﺧﻮد را ﻣﻮﻇﻒ ﻣﻲداﻧﺪ ﺑﺎ ﺗﻀﻤﻴﻨﻲ ﻛﻪ وزارت اﻗﺘﺼﺎد و داراﻳﻲ ﻳﺎ ﻫـﺮ ﻧﻬـﺎد ﻣﻌﺘﺒـﺮی نموده  اﺳـﺖ،  در زﻣـﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ، ﻛﻞ ﻣﺒﺎﻟﻎ ﭘﺮداﺧﺖ ﺷﻮد؛ در ﻋﻴﻦ ﺣﺎل ﭘﻴﻤﺎﻧﻜﺎر ﻧﻴﺰ از آنجا ﻛﻪ ﻣﻲ ﺗﻮاﻧﺪ اﻳـﻦ اوراق را ﺗﺎ زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻧﮕﻪ دارد و ﺑﻪ ﭘﻮل ﺗﺒﺪﻳﻞ نماید، ﻳﺎ اﻳﻦ ﻛﻪ در اﺑﺘﺪا ﻳـﺎ وﺳـﻂ دوره، آن را ﺑـﺎ ﻗﻴﻤﺖ ﻛﻤﺘﺮ از ﻗﻴﻤﺖ اﺳﻤﻲ ﺑﻔﺮوﺷﺪ و دﻏﺪﻏﻪ ﻫﺎی اﻋﺘﺒﺎری را ﻧﺪاﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﺪ، ﻣـﻲﻛﻮﺷـﺪ در ﻣﻮﻋﺪ ﻣﻘﺮر، ﻃﺮح را ﺑﻪ ﭘﺎﻳﺎن رﺳﺎﻧﺪه و آن را ﺗﺤﻮﻳـﻞدﻫـﺪ؛ اﮔﺮﭼـﻪ در زﻣـﺎن ﺳﺮرﺳـﻴﺪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﻧﻬﺎد اﻧﺘﺸﺎردﻫﻨﺪه ﺑﺎﻳﺪ ﻣﻌﺎدل ﻣﺒﻠﻎ اﺳﻤﻲ، ﭘﻮل در اﺧﺘﻴﺎر دارﻧﺪه آن ﻗـﺮار دﻫـﺪ. همچنین از آنجا ﻛﻪ ﻃﺮح، ﻃﺒﻖ ﻣﻌﻤﻮل در ﻣﺪت ﺳﺮرﺳﻴﺪ ﻳﺎ ﺣﻮاﻟﻲ آن ﺑﻪ اﺗﻤﺎم رﺳﻴﺪه و ﻣﺤﺼﻮل آن ﺑﻪ ﺑﺎزار ﻣﻲآﻳﺪ، ﻣﺸﻜﻠﻲ از ﺟﻬﺖ اﻓﺰاﻳﺶ ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﻧﻴﺰ ایجاد نمی شود زﻳـﺮا ﻣﺘﻨﺎﺳـﺐ ﺑـﺎ رشد ﻣﺤﺼﻮل اﮔﺮ ﭘﻮل ﺑﻴﺸﺘﺮی ﺑﻪ ﺟﺎﻣﻌﻪ ﺗﺰرﻳﻖ ﺷﻮد ﻧﻪ ﺗﻨﻬﺎ ﻣﺸﻜﻠﻲ را اﻳﺠﺎد ﻧﻤـﻲﻛﻨـﺪ ﺑﻠﻜـﻪ فقدان ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﻣﻨﺎﺳﺐ در اینصورت، ﻣﺸﻜﻞزا ﺧﻮاﻫﺪ ﺑﻮد.

۶- ﻧﻈﺎم ﺣﺴﺎﺑﺪاری ﺑﺮای اﻳﻦ اوراق ﺑﺮاﺳﺎس ﺑﺪﻫﻜﺎر، ﺑـﺴﺘﺎﻧﻜﺎر تعریف می شود ﻛـﻪ ﺳـﻬﻮﻟﺖ ﺧﺎﺻـﻲ دارد و ﺗﺼﻤﻴﻢﮔﻴﺮی و ﻣﻴﺰان ﺳﻮد و زﻳﺎن در آن آﺳﺎنﺗﺮ ﻣﺤﺎﺳﺒﻪ ﻣﻲ ﺷﻮد؛ وﻟﻲ ﻧﻈـﺎم ﺣـﺴﺎﺑﺪاری در اوراق ﻣﺸﺎرﻛﺖ از ﺳﻨﺦ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ و ﺳـﻮد اﺳـﺖ و ﻫﻤـﻪ دارﻧـﺪﮔﺎن اوراق ﺑـﺎ ﻫـﻢ در ﻳـﻚ           ﻓﻌﺎﻟﻴـﺖ  اﻗﺘﺼﺎدی ﻣﺸﺎرﻛﺖ می نمایند.[۱۱]

۷- اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺑﺮ رﯾﺸﻪﻫﺎی ﺗﻮرم اﺛﺮﮔﺬار باشد. ﯾﮑﯽ از ﺷﺎﺧﺼﻪﻫﺎی ﺗﻮرم در اﯾﺮان، ﺗﻮرم رﮐﻮدی اﺳﺖ. اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﻃﺮحﻫﺎ و ﭘﺮوژهﻫﺎ، اﺑﺰار ﻣﻨﺎﺳﺒﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺿﻤﻦ ﺟﻤﻊآوری ﺑﺨﺸﯽ از ﻧﻘﺪﯾﻨﮕﯽ از ﺟﺎﻣﻌﻪ و ﻫﺪاﯾﺖ آن ﺑﻪ ﺳﻤﺖ ﭘﺮوژهﻫﺎی ﻋﻤﺮاﻧﯽ و ﺗﻮﻟﯿﺪی ﺑﺮ ﮐﺎﻫﺶ اﯾﻦ ﻧﻮع ﺗﻮرم ﺗﺄﺛﯿﺮ  می گذارد؛ اﻟﺒﺘﻪ ﺳﺎﺧﺖ و ﺗﮑﻤﯿﻞ ﭘﺮوژهﻫﺎ ﻓﻘﻂ در ﺑﻠﻨﺪﻣﺪت ﺑﺮ ﺑﺨﺶ ﻋﺮﺿﻪ ﮐﻞ اﻗﺘﺼﺎد، اﺛﺮﮔﺬار ﺑﻮده و اﯾﻦ ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﻨﻮط ﺑﻪ ﻫﺪاﯾﺖ ﻣﻨﺎﺳﺐ ﺳﺮﻣﺎﯾﻪﻫﺎ ﺑﻪ ﺳﻤﺖ ﭘﺮوژهﻫﺎﯾﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ ﺗﻮﺟﯿﻪ و ﺑﺎزده اﻗﺘﺼﺎدی ﺧﻮﺑﯽ داﺷﺘﻪ ﺑﺎﺷﻨﺪ.    اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎعِ ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﺗﺠﻬﯿﺰات ﮐﻪ به طور ﻣﻌﻤﻮل دوره زﻣﺎﻧﯽ ﮐﻮﺗﺎهﺗﺮی ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع ﭘﺮوژهﻫﺎی ﺳﺎﺧﺖ و ﺳﺎز دارﻧﺪ، ﻣﯽﺗﻮاﻧﺪ ﺑﻪ ﻧﻮﻋﯽ ﺗﺄﻣﯿﻦ ﻣﺎﻟﯽ ﺑﻨﮕﺎهﻫﺎی اقتصادی را ﺑﺮ ﻋﻬﺪه ﺑﮕﯿﺮد ﮐﻪ در زﻣﺎن ﺣﺎﺿﺮ ﺑﻪ رﻏﻢ ﺷﺪت ﻧﯿﺎز ﺑﻪ ﮐﺎﻻ ﯾﺎ ﺗﺠﻬﯿﺰات ﺧﺎص، از ﻣﻨﺎﺑﻊ ﻣﺎﻟﯽ ﭼﻨﺪاﻧﯽ ﺑﻬﺮهﻣﻨﺪ ﻧﯿﺴﺘﻨﺪ. اﯾﻦ ﺑﻨﮕﺎهﻫﺎ ﺑﺎ اﺳﺘﻔﺎده از اﯾﻦ اوراق و ﺳﭙﺮدن ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ، اﻓﺰون ﺑﺮ این که ﺗﺎﺣﺪی اﺣﺘﯿﺎج شدید ﺧﻮد ﺑﻪ ﺳﺮﻣﺎﯾﻪﻫﺎی اﺳﺘﻘﺮاﺿﯽ ﺑﺎ ﻧﺮخﻫﺎی ﺑﺎﻻ را ﻣﻨﺘﻔﯽ ﻣﯽﺳﺎزﻧﺪ، در ﻣﺠﻤﻮع از ﻓﺸﺎرﻫﺎی ﻫﺰﯾﻨﻪ ﺗﻮﻟﯿﺪ ﮐﺎﺳﺘﻪ و ﺑﺎ روﻧﻖ ﺗﻮﻟﯿﺪ و ﻋﺮﺿﻪ، ﺑﺨﺸﯽ از ﻣﺎزاد ﺗﻘﺎﺿﺎی ﻣﻮﺟﻮد در ﺑﺎزار را در ﻣﯿﺎنﻣﺪت و ﺑﻠﻨﺪﻣﺪت ﺑﻪ اﺟﺎﺑﺖ ﻣﯽرﺳﺎﻧﻨﺪ. ﻃﺒﯿﻌﯽ اﺳﺖ ﮐﻪ اﯾﻦ روﻧﺪ ﺑﺎ ﮐﻨﺘﺮل ﻧﺴﺒﯽ ﺗﻮرم ﻧﺎﺷﯽ از ﻓﺸﺎر ﺗﻘﺎﺿﺎ و ﺗﻮرم ﻧﺎﺷﯽ از ﻓﺸﺎر ﻫﺰﯾﻨﻪﻫﺎ ﺑﺮ ﮐﺎﻫﺶ ﻧﺮخ ﺗﻮرم در ﺟﺎﻣﻌﻪ، ﺗﺄﺛﯿﺮ ﻣﺜﺒﺘﯽ ﺑﺮﺟﺎی ﺧﻮاﻫﺪ ﮔﺬاﺷﺖ. ﺑﺎ ﺗﻮﺟﻪ ﺑﻪ این که ﺳﺮرﺳﯿﺪ اﯾﻦ اوراق، ﭘﺲ از آﻣﺎدهﺳﺎزی ﻃﺮح و ﭘﺮوژه اﺳﺖ، همزﻣﺎن ﺑﺎ ﺗﺴﻮﯾﻪ اوراق، ﺑﺨﺶ ﻋﺮﺿﻪ ﮐﻞ ﻧﯿﺰ دﭼﺎر ﺗﺤﺮک ﺷﺪه و اﯾﻦ اﻣﺮ از ﻓﺸﺎرﻫﺎی ﺗﻮرﻣﯽ در زﻣﺎن ﺳﺮرﺳﯿﺪ اوراق ﻣﯽﮐﺎﻫﺪ. اﻓﺰون ﺑﺮ اﯾﻦ ﻣﻮارد، اﮔﺮ ﺳﻤﺖ و ﺳﻮی ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﺗﺠﻬﯿﺰاﺗﯽ ﮐﻪ ﺑﻪ وﺳﯿﻠﻪ اوراق اﺳﺘﺼﻨﺎع، ﺳﻔﺎرش ﺳﺎﺧﺖ ﻣﯽﮔﯿﺮﻧﺪ ﺑﻪ ﻃﺮف ﺧﻮدﮐﻔﺎﯾﯽ در ﺗﻮﻟﯿـﺪ ﮐﺎﻻﻫﺎ و ﺗﺠﻬﯿﺰات وارداﺗﯽ ﺑﺎﺷﺪ، ﺷﺎﯾﺪ ﺑﺘﻮان از اﯾﻦ راه ﺑﻪ ﮐﻨﺘﺮل ﻫﺮ ﭼﻨﺪ ﻧﺴﺒﯽ ﺗﻮرم وارداﺗﯽ ﺑﻪ ﻋﻨﻮان ﯾﮑﯽ دﯾﮕﺮ از رﯾﺸﻪﻫﺎی ﺗﻮرم در اﯾﺮان دﺳﺖ ﭘﯿﺪا ﮐﺮد.[۱۲]

۷- در ﻣﺠﻤﻮع اﻧﺘﺸﺎر اوراق ﺑﻬﺎدار اﺳﺘﺼﻨﺎع و ﭘﺬﻳﺮش آن در ﺑﺎزار ﺑﻮرس و استقبال ﻣﺮدم از آن        ﻣﻲ ﺗﻮاﻧﺪ ﻛﺴﺮی ﺑﻮدﺟﻪ دوﻟﺖ را ﺑﻪ ﺷﻴﻮه ای ﻣﻨﺎﺳﺐ ﺗـﺄﻣﻴﻦ ﻣـﺎﻟﻲ نماید؛ ﻧﻘـﺪﻳﻨﮕﻲ ﺑﺨـﺶ ﺧﺼﻮﺻﻲ را ﺟﻤﻊ آوری و آن را ﺑﻪ ﺳﻤﺖ ﺳﺮﻣﺎﻳﻪ ﮔﺬاری ﻫﺎی ﻣﻮﻟﺪ و ﺗﻮﻟﻴﺪی ﺳﻮق دﻫﺪ، همچنین از ﻧﻘﺪﻳﻨﮕﻲ ﺟﺎﻣﻌﻪ در ﺻﻮرت ﻧﻴﺎز ﻛﺎﺳﺘﻪ و ﻋﺮﺿﻪ ﭘﻮل را ﻛﺎﻫﺶ دهد و از اﻳﻦ ﻃﺮﻳﻖ ﺑﻪ اﻫـﺪاف ﻣﻮردﻧﻈﺮ، ﻧﻈﻴﺮ ﻣﻬﺎر ﺗﻮرم و اﻳﺠﺎد اﺷﺘﻐﺎل و ﻣﻮازﻧﻪ ﺗﺠﺎری و غیره ﻧﺎﻳﻞ آﻳﺪ.[۱۳]

[۱]- صُکوک جمع صَک به معنای سند و سفته است و مُعَرَّب واژه چک در فارسی است. اعراب این واژه را توسعه داده و بر کلیه انواع حوالجات، تعهدات و اسناد مالی بکار بردند. در این زمینه ن .ک به موسویان، سید عباس، ابزارهای مالی اسلامی (صکوک)، ص ۳۵۵

[۲]- نظرپور، محمد نقی و ابراهیمی، محبوبه، طراحی صندوق سرمایه گذاری مشترک اسلامی در بازار سرمایه، فصلنامه علمی ـ پژوهشی اقتصاد اسلامی، تابستان ۱۳۸۸، ش۳۳، ص ۸۰

 -[۳]نظرپور، محمد نقی، عقد و اوراق استصناع، ص ۱۹۶- ۱۹۵

[۴]- حاجیان، محمد رضا، ضرورت تدوین قانون بازار سرمایه در ایران، تهران، مؤسسه پولی و بانکی، ۱۳۷۷، ص ۶