گفتار نخست- اصول حاکم بر اسناد الکترونیکی
اصول آزادی قراردادی، عدم تبعیض، در حکم نوشته بودن، برابری آثار امضای دستی و الکترونیکی و اصیل بودن در بندهای آتی مورد مطالعه قرار خواهند گرفت.

بند نخست- اصل آزادی قراردادی
این اصل در حقوق ما به‌وسیله ماده ۱۰ ق.م اعلام شده است و از آن استفاده می‌شود جز در مواردی که قانون مانعی در راه نفوذ قرارداد ایجاد کرده است، اراده اشخاص حاکم بر سرنوشت پیمان‌های ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان اصل پذیرفت[۱].

این اصل در تجارت الکترونیکی نیز مورد پذیرش قرار گرفته است. بند یک از ماده چهار ق.ن.ت.ا.آ به اعلام پذیرش این اصل پرداخته است: «بین طرفین درگیر در تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا به‌ عبارت دیگر پردازش داده پیام‌ها، جز در مواردی که به‌نحو دیگر مقرر شده است، مقررات فصل سوم ممکن است با توافق تغییر کند.» فصل سوم قانون یاد شده راجع به ارتباطات با داده پیام است و به مباحثی نظیر انتساب داده پیام‌ها، تصدیق دریافت و زمان و مکان ارسال و دریافت داده پیام‌ها می‌پردازد، که امکان توافق بر خلاف مقررات تکمیلی این فصل پیش‌بینی شده است. اما امکان توافق بر خلاف مقررات فصل دوم آن قانون که به بیان اصول مهمی همچون نوشته بودن، ممضی بودن و اصل بودن اطلاعات الکترونیکی می‌پردازد وجود ندارد، چه اینکه این قبیل مقررات در حقوق داخلی کشورها به‌دلیل برخورد با نظم عمومی جزء قواعد آمره محسوب می‌شوند.

ماده پنج ق.ت.ا کشور ما نیز اصل آزادی قراردادی را مورد پذیرش قرار داده و به عنوان مصداقی از آن اعلام داشته: «هرگونه تغییر در تولید، ارسال، دریافت، ذخیره و یا پردازش داده پیام با توافق و قرارداد خاص طرفین معتبر است.». همان‌طور که ملاحظه می‌شود این اعتبار فقط مربوط به توافق و قرارداد خاص در تغییر مقررات تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش داده پیام است.

بند دوم- اصل عدم تبعیض[۲]

این اصل بیان کننده عدم تبعیض میان اطلاعات کاغذی و اطلاعات الکترونیکی بوده و متضمن رفتار برابر با اطلاعاتی است که در شکل کاغذی ایجاد و نگهداری شده‌اند با اطلاعاتی که در قالب الکترونیکی ایجاد، ارسال، دریافت و ذخیره شده‌اند.

ماده پنج ق.ن.ت.ا.آ: «اثر حقوقی، اعتبار یا قابلیت اجرایی اطلاعات را نباید صرفاً به این دلیل که در قالب داده پیام هستند رد کرد.»

ماده ۱۲ ق.ت.ا کشورمان: «اسناد و ادله اثبات دعوا ممکن است به صورت داده پیام بوده و در هیچ محکمه یا اداره دولتی نمی‌توان بر اساس قواعد ادله موجود، ارزش اثباتی داده پیام را

صرفاً به دلیل شکل و قالب آن رد کرد.»

بند سوم- اصل در حکم نوشته بودن
در مقررات مختلف بر لزوم ارائه اطلاعات به‌صورت نوشته و مکتوب تأکید شده است؛ اصل در حکم نوشته بودن، بر قابلیت ارائه اطلاعات و اسناد

الکترونیکی در مواردی که وجود نوشته لازم دانسته شده است دلالت دارد و هدف از آن اعطای اعتبار نوشته و مکتوب به اطلاعات و اسناد الکترونیکی است. به این اصل در ق.ن.ت.ا.آ در ماده شش و در ماده   ۱۳۱۶-۱ قانون مدنی فرانسه تصریح شده و در ق.ت.ا کشورمان نیز در ماده شش به صراحت اعلام شده و در ذیل همان ماده نیز استثنائات این اصل بیان شده است. در مبحث ارکان سند الکترونیکی به این قبیل مواد قانونی و مقایسه آنها پرداخته شد.

بند چهارم- اصل برابری آثار امضای دستی و الکترونیکی
         برابر این اصل امضای الکترونیکی از همان آثار امضای دست‌نوشته برخوردار خواهد بود. این اصل در حقوق ایران در ماده هفت ق.ت.ا مورد پذیرش قرار گرفته، همچنان‌که در ماده هفت ق.ن.ت.ا.آ و ماده شش ق.ن.ا.ا.آ نیز به آن تصریح شده است. ماده پنج دستورالعمل امضاهای الکترونیکی پارلمان و شورای اروپا تحت عنوان آثار حقوقی امضاهای الکترونیکی، در بند یک و دو ماده پنج، کشورهای عضو را ملزم کرده که تضمین کنند که: امضاهای الکترونیکی پیشرفته(مطمئن) که واجد شرایط مذکور در آن دستورالعمل هستند، الزامات قانونی امضا را در ارتباط با اطلاعات در شکل الکترونیکی به همان ترتیبی که امضای دست‌نوشته در ارتباط با اطلاعات بر پایه کاغذ محقق می‌سازد، تأمین می‌کند و آن امضاها را به عنوان ادله در رسیدگی‌های قضایی مورد پذیرش قرار دهند؛ همچنین اثر حقوقی امضای الکترونیکی و قابلیت پذیرش آن‌را به عنوان ادله در رسیدگی‌های قضایی، صرفاً به این دلیل که در شکل الکترونیکی است و یا پیشرفته(مطمئن) محسوب نیست، رد نکنند.

بند پنجم- اصل اصیل بودن
در نظام ادله اثبات دعوا، اصالت سند، نقش مهمی در اعتبار دلیل دارد و سند اصل معیار مطمئنی برای تشخیص صحت سند و تمامیت آن است[۳]. به‌همین علّت پاره‌ای از مقررات ارائه اصل سند را لازم دانسته‌اند، البته لزوم ارائه اصل سند به دلیل کارکرد تمامیت و عدم تغییر سند، در شیوه کاغذی است. با توجه به این کارکرد، در صورتی که تمامیت سند از طریق دیگری –غیر از ارائه اصل سند- احراز شود، آن سند در حکم اصل خواهد بود[۴]. مانند رونوشت سند موضوع ماده ۷۴ ق.ث که در صورتی‌که مطابقت آن با ثبت دفتر تصدیق شده باشد، تمامیتِ بدون تغییرِ سند فرض می‌شود و به‌منزله اصل خواهد بود مگر عدم مطابقت آن با ثبت دفتر اثبات شود.

در شیوه الکترونیکی نسخه اصل سند به آن معنی که عبارات و امضاها بدون واسطه بر آن نگاشته شده باشد وجود ندارد؛ لذا تلاش‌ها به سمت در نظر گرفتن معیارهایی رفته که کارکردهای یاد شده، در این شیوه نیز تأمین و تضمین شود. از این‌رو ماده هشت ق.ن.ت.ا.آ مقرر داشته: «هرگاه قانون لازم بداند اطلاعات در شکل اصیل ارائه یا نگهداری شود، آن الزام به وسیله داده پیام فراهم است اگر:

(الف) یک تضمین قابل اطمینان راجع به تمامیت اطلاعات از زمانی‌که آن اطلاعات به عنوان داده پیام و جز آن، برای اولین‌بار در شکل نهایی خود تولید شده است وجود داشته باشد.

(ب) هرگاه ارائه اطلاعات لازم دانسته شده باشد، امکان ابراز آن اطلاعات به شخصی که اطلاعات باید به او ارائه شود وجود داشته باشد.»

ماده هشت ق.ت.ا کشورمان: «هرگاه قانون لازم بداند که اطلاعات به صورت اصل ارائه یا نگهداری شود،‌ این امر با نگهداری و ارائه اطلاعات به صورت داده پیام نیز درصورت وجود شرایط زیر‌ امکان‌پذیر می‌باشد:

‌الف- اطلاعات مورد نظر قابل دسترسی بوده و امکان استفاده درصورت رجوع ‌بعدی فراهم باشد.

ب- داده پیام به همان قالبی(‌فرمتی) که تولید، ارسال و یا دریافت شده و یا به ‌قالبی که دقیقاً نمایشگر اطلاعاتی باشد که تولید، ارسال و یا دریافت شده، نگهداری شود.

ج- اطلاعاتی که مشخص کننده مبدأ، مقصد، زمان ارسال و زمان دریافت داده ‌پیام می‌باشند نیز در صورت وجود نگهداری شوند.

‌د- شرایط دیگری که هر نهاد، سازمان، دستگاه دولتی و یا وزارت‌خانه در خصوص نگهداری داده پیام مرتبط با حوزه مسؤولیت خود مقرر نموده فراهم شده باشد.»

پس باید گفت هر سند الکترونیکی که بتواند شرایط و الزامات ماده هشت ق.ت.ا را فراهم کند، یعنی سندی باشد که قابل دسترسی و استفاده بعدی بوده و به‌نحوی نگهداری شود که تمامیت آن یعنی تمامی اطلاعاتی که تولید، ارسال و یا دریافت شده حفظ شود، اصل خواهد بود و تمام نسخه‌های سند مزبور اعم از اینکه نزد طرفین سند باشد یا با همان شرایط در حافظه‌های رایانه‌ها موجود باشد، اصیل خواهد بود. بنابراین در مواردی که مقررات ارائه اصل یک سند را لازم می‌داند، مانند ماده ۹۶ ق.آ.د.م، ارائه سند الکترونیکی واجد شرایط فوق کافی خواهد بود.

گفتار دوم- انواع سند الکترونیکی
در سیستم الکترونیکی نیز به تبعیت از ماده ۱۲۸۶ ق.م، اسناد الکترونیکی را به لحاظ توان اثباتی، اعتبار و قدرت اجرایی آنها باید به دو نوع تقسیم کرد: ۱- سند الکترونیکی رسمی و ۲- سند الکترونیکی عادی.

با توجه به اینکه برای فهم بهتر سند الکترونیکی رسمی، آشنایی با انواع سند الکترونیکی عادی و بیان پاره‌ای از مفاهیم نظیر سیستم اطلاعاتی مطمئن لازم به‌نظر می‌رسد، در این مبحث ابتدا به سند الکترونیکی عادی و بعد از آن به سند الکترونیکی رسمی خواهیم پرداخت.

بند نخست- سند الکترونیکی عادی
به‌طور کلی می‌توان به نوشته الکترونیکی که بدون دخالت مأمور رسمی تولید و امضا شده باشد، سند الکترونیکی عادی گفت. با توجه به نقش اساسی امضا و سطح ایمنی سیستم‌های به‌کار رفته برای ایجاد، ذخیره و نگهداری سند الکترونیکی، می‌توان اسناد الکترونیکی عادی را به دو نوع سند الکترونیکی مطمئن و سند الکترونیکی غیرمطمئن تقسیم کرد. در ادامه به بیان هریک خواهیم پرداخت.

الف- سند الکترونیکی مطمئن
سند الکترونیکی مطمئن نوشته‌ای الکترونیکی است که به‌وسیله یک امضای الکترونیکی مطمئن امضا شده و با رعایت یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره شده و به‌نحو قابل درکی در دسترس باشد.

مطابق مبحث سوم از باب اول ق.ت.ا کشورمان که به داده پیام مطمئن پرداخته است، تحقق دو امر برای اینکه یک سند الکترونیکی مطمئن محسوب شود لازم می‌باشد:

۱- استفاده از امضای الکترونیکی مطمئن برای امضای آن سند الکترونیکی؛

۲- ذخیره سند الکترونیکی با رعایت شرایط یک سیستم اطلاعاتی مطمئن، به‌طوری که به هنگام لزوم در دسترس و قابل درک باشد.

در مبحث گذشته در خصوص امضای الکترونیکی مطمئن بحث شد و مشخص شد که امضای دیجیتالی الزامات ماده ۱۰ ق.ت.ا را تأمین می‌کند و یک امضای الکترونیکی مطمئن به حساب می‌آید، پس برای ایجاد یک سند الکترونیکی مطمئن، می‌توان از امضای دیجیتالی استفاده نمود. در صورتی که یک سند الکترونیکی منضم به امضای الکترونیکی مطمئن باشد، امکان تعیین هویت صاحب امضا وجود دارد و می‌توان از تمامیت آن سند اطمینان حاصل کرد.

اما سند الکترونیکی منضم به امضای الکترونیکی مطمئن، برای مطمئن محسوب شدن باید به عنوان یک سابقه الکترونیکی مطمئن، با رعایت یک سیستم اطلاعاتی مطمئن ذخیره شده و به‌هنگام لزوم به‌نحو قابل درکی در دسترس باشد. سیستم اطلاعاتی[۵]، سیستمی برای تولید، ارسال، دریافت، ذخیره یا پردازش داده پیام است(بند «ز» ماده دو ق.ت.ا) و مطابق بند «ح» ماده دو ق.ت.ا سیستم اطلاعاتی مطمئن[۶] با بیان معیارهای مهم آن تعریف شده و عبارت از «سیستم اطلاعاتی است که:

۱- به‌نحوی معقول در برابر سوء استفاده و نفوذ محفوظ باشد.

۲- سطح معقولی از قابلیت دسترسی و تصدی صحیح را دارا باشد.

۳- به‌نحوی معقول متناسب با اهمیت کاری که انجام می‌دهد پیکربندی و سازماندهی شده باشد.

تحریم یا بایکوت (Boycott) در علوم سیاسی، فعالیتی اعتراضی است که به شکل خودداری از انجام یک کار، مانند: تحریم انتخابات و تحریم بازی‌های المپیک نمایان می شود . تحریم یا سانکسیون (Sanction)، نوعی جریمه است  که با هدف واداشتن تحریم شونده به اطاعت از قوانین صورت می‌گیرد، مانند: تحریم‌ های علیه ایران . همچنین تحریم در فقه نیز  به معنی حرام اعلام کردن، است مانند: نهضت تنباکو
تعریف تحریم اقتصادی

تحریم یا sanction در واقع فعالیتی است که به وسیله یک یا چند بازیگر یا کاردار بین المللی که اصطلاحا به آنها “فرستنده” گفته می شود و نویسنده سناریوی تحریم هستند علیه یک یا چند کشور دیگر که به آنها “هدف” اطلاق می شود و هدف اصلی تحریم هستند به منظور مجازات این کشورها، با اهداف محروم ساختن آنها از انجام برخی مبادلات یا وادار ساختن آنها به پذیرش هنجارهایی معین و مهم (از دیده فرستنده ها) اعمال می شود.

اقسام تحریم اقتصادی

تحریم های بین المللی انواع گوناگونی دارد که به لحاظ حدود، تعداد کشورهای تحریم کننده و نوع اقتصادی و یا غیراقتصادی تقسیم بندی می شوند. تحریم اقتصادی را عموما بر دو نوع می دانند یا آن را در دو زمینه اعمال می کنند:

اول، تحریم تجاری که در آن صادرات و واردات به کشور هدف، محدود یا قطع می شود;

دوم، اعمال محدودیت ها، تضییقات یا قطع مناسبات مالی، از سوی دیگر بسته به منشا تحریم آن را به سه نوع تقسیم می کنند:

۱)    تحریم  های یک جانبه

۲)    تحریم از سوی چند کشور

۳)    تحریم توسط شورای امنیت سازمان ملل متحد

به لحاظ حدود، تحریم ها سه درجه دارند که درجه اول تحریم های مالی، صادراتی، فرهنگی و مسافرتی جزئی در این طبقه جای دارد؛ در درجه بعد تحریم های مالی و تجاری کلی تر و گسترده تر خواهد شد و در مرحله آخر بایکوت جامع کشور هدف صورت می گیرد.

به لحاظ نوع، تحریم غیراقتصادی بر مبنای بی توجهی به اعتبار و حق کشور هدف در صحنه بین المللی است و در درجه بعد که تحریم، اقتصادی است در عرف بین الملل به هر قیدی گفته می شود که به وسیله کشور فرستنده، بر تجارت و سرمایه گذاری بین المللی کشور هدف در راستای وادار ساختن برای تغییر سیاسی وضع شود.به طور کلی تحریم اقتصادی یکی از روش های غیر دوستانه و بدون اعمال زور و معمولا آخرین روش قبل از توسل به زور است که علیه کشورهای متخلف از تعهدات بین المللی مطرح می شود تا با فشار به کشور متخلف این کشور را مجبور کند تا به تعهدات خود عمل نماید. گذر به تحریم های اقتصادی برای هدف های استراتژیک معمولا چهار مرحله ای است:

اول، تشویق کشور هدف به طور خصوصی و از راه مذاکره دو جانبه;
دوم، درخواست علنی از کشور هدف و اعلام عمومی آن;
سوم، مشورت با متحدین برای اقدام های بعدی و اقدام نظامی در صورت نیاز;
چهارم، آغاز تحریم از سطح غیراقتصادی.
تحریم های غیراقتصادی

این تحریم ها معمولا قبل از تحریم های اقتصادی آغاز می شود و هدف آن ترغیب کشور هدف به تغییر سیاست موردنظر است. تحریم غیراقتصادی بسته به نوع کشور و شرایط موضوع متفاوت است،

ولی می تواند موارد زیر را در بر گیرد:

۲-   لغو ملاقات های چند جانبه

۳-   خودداری از اعطای ویزا

۴-   کاهش سطح نمایندگی های سیاسی

۵-   جلوگیری از عضویت کشور هدف در سازمان های بین المللی

۶-   مخالفت با میزبانی کشور هدف برای میزبانی اجلاس های بین المللی

۷-   خودداری از کمک های مالی و مساعدت های رسمی (این مورد خصوصا در مورد کشورهای فقیر اعمال می شود).

۸-   قطع ارتباطات تلفنی، رادیویی، حمل و نقل هوایی و دریایی و زمینی.

به لحاظ حقوق بشری ایرادات بسیار زیادی نسبت به «تحریم اقتصادی» وجود دارد که می تواند قواعد کلی از حقوق بین الملل بشر یعنی اعلامیه جهانی و کنوانسیون های موجود را نقض کند.

تحریم اقتصادی و تجارت بین الملل

از منظر اصولی تجارت بین الملل هرگونه تحریم به منزله دخالت دستوری در تجارت آزاد است و موجب «تحریف تجاری» می گردد. تحریف تجاری دارای هزینه است و هزینه آن را اغلب دو طرف متحمل می شوند. ممنوع کردن واردات یا خودداری از صادرات به یک کشور موجب می شود که واردات و صادرات با هزینه بیشتری صورت گیرد. از همین رو گفته می شود که هدف اعمال کنندگان تحریم همانا افزایش هزینه های تجاری و انحراف تجاری در کشور هدف است. البته هزینه تحریم بنا بر کشورهای درگیر در آن و نیز بنا بر رشته و بخش مشمول تحریم متفاوت است. در تحریم مالی کشور اعمال کننده تحریم از انجام معاملات مالی، نقل و انتقال پول و سرمایه گذاری خودداری می کند، کشور تحریم کننده همچنین با بهره گرفتن از نفوذ خود در موسسات مالی بین المللی هرگونه رابطه مالی یا مساعدت های فنی را بر هم زده یا حتی مبادرت به مسدود کردن دارایی های کشور هدف می کند.

تحریم اقتصادی کشورها با معیارها و ضوابط اخلاق تجاری مغایرت دارد زیرا مانع از آن می‌شود که بنگاه‌های اقتصادی به تعهدات خود در مورد تحویل کالا و تامین خدمات بعد از فروش آنها عمل کنند. تحریم اقتصادی شرکت‌های تولیدی یا بازرگانی کشوری را که به تحریم مبادرت کرده است از فرصت‌های تجاری بی‌شماری در کشور مورد تحریم، محروم می‌کند. ایجاد مانع در راه دسترسی آزاد کشورها به بازارهای بین‌المللی با کنوانسیون‌های بین‌المللی -از جمله مصوبات WTO- منافات دارد. ممنوعیت سفر گردشگران به کشورها مورد تحریم یا ملزم کردن بخش خصوصی به خودداری از سرمایه‌گذ اری در این کشورها غالبا با اصل آزادی اقتصادی و در مواردی با قوانین اساسی کشورهای واضع تحریم مغایر است. تحریم‌های اقتصادی یا تجاری قدرت‌های بزرگ علیه برخی از کشورها (عراق، کره شمالی، میانمار و برخی از کشورهای آفریقایی) موجبات مر گ و میر کودکان، بیماران و اقشار آسیب‌پذیر را به مقیاس وسیع -به سبب عدم دسترسی به دارو یا مواد غذایی- ‌فراهم کرده است تعداد زیادی از کشورها و اتحادیه‌های بین‌المللی (از جمله اتحادیه بین‌المجالس) وضع تحریم‌های اقتصادی را -به سبب پیامدهای غیراخلاقی و سو استفاده از ماده ۴۱ منشور ملل متحد- ناروا دانسته و محکوم کرده‌اند.

چرا تحریم های اقتصادی با اخلاق تجاری مغایرت دارند؟

تحریمهای اقتصادی به دلایل زیر مغایر با اخلاق تجاری هستند :

الف ـ کشوری که به تحریم تجاری یا اقتصادی دست می زند شهروندان خود را از بسیاری از فرصتهای اقتصادی که در کشور مشمول تحریم وجود دارد به طور غیرطبیعی محروم می کند یا بازار فروش کالاهای صادراتی بنگاه های اقتصادی را محدود می نماید. این اقدام با اصل «انصاف» که از اصول شناخته شده اخلاق تجاری است مباینت دارد.

ب ـ شرکتهای تجاری مکلفند که پس از عقد قرارداد، خدمات بعد از فروش محصولات خود را در محدوده زمانی مشخص تامین نمایند. وقفه در تامین این خدمات یا عدم ارائه قطعات و لوازم جانبی کالاهای فروخته شده مغایر با اصل پایبندی به تعهدات است.

پ ـ محروم کردن کالاهای صادراتی کشورهای مشمول تحریم از مزایای اصل دول کامله الوداد یا وضع مالیاتها و تعرفه های گمرکی غیرعادی و هرنوع رفتار تبعیض آمیز مشابه اقدامی غیراخلاقی است.

ت- تحریمهای اقتصادی در مواردی موجبات مرگ و میر بیماران، کودکان یا افراد بی گناه دیگر می شود و نقش یک سلاح کشتار جمعی را ایفا می کند. تحریمهای شورای امنیت علیه عراق موجبات تلف شدن حدود ۵۰۰ هزار کودک عراقی را فراهم کرد.

ث- تحریمهای اقتصادی در مواردی سوء استفاده های کلانی را موجب می شود. به موجب برنامه «نفت در برابر غذا» در قبال ۵۷ میلیارد دلار درآمدهای نفتی عراق تنها ۲۳ میلیارد دلار کالا به این کشور تحویل شد و بقیه آن مورد سوء استفاده قرار گرفت.

ج- ممنوعیت مسافرت گردشگران به کشورهای مشمول تحریم یا ملـزم کردن بخش خصوصی به خودداری از سرمایه گذاری در این کشورها در اغلب موارد مغایر با اصل آزادی اقتصادی یا قوانین اساسی کشورهای واضع تحریم است.

منشورهای اخلاقی و چگونگی تدوین آنها

گامناتز و لیری” ( ۲۰۰۲) منشور اخلاقیات در شکل گیری رفتار کارکنان سازمانها نقش مهم و اساسی دارد . منشور می تواند فعالیتهای سازمان ، واحدهای آن و اعضاء را به منظور تحقق اهداف و حفظ مصالح و منافع عمومی تجهیز کند”.

“ریچارد ال دفت ” مرامنامه یا منشور اخلاقی سندی است رسمی که اصول اخلاقی و شئونات معنوی و ارزشی سازمان در آن قید شده است ، در این سند انتظاراتی که سازمان از نظر رفتارهای اخلاقی از افراد دارد نوشته می شود.

منشور اخلاقیات سازمانی مجموعه راه حل های است که عملکرد و اقدامات صحیح کارکنان را بصورتی واضح و شفاف معین نموده و معیارهایی برای تصمیم گیری و انتخاب در اختیار آنان قرار می دهد. منشور اخلاقیات سازمانی اجرای امور سازمان را تسهیل و تصحیح کرده و بررسی و ارزیابی آنها را از سوی نمایندگان مردم و سیاستمداران بصورتی عینی امکان پذیر می سازد. ” الگوهای اخلاقی به فرد امکان می دهند تا تصمیمات صحیحی اتخاذ کنند و از ابهام و سردرگمی رهایی یابند”.

” عدم وجود مدلها و اصول مدون اخلاقی و ارزشی موجب می شود تا هر فردی در سازمان بر اساس احساس وجدانی خود دست به عملی بزند که شاید از دیدگاه فردی او بهترین باشد اما از نظر جامعه و سازمان و مصالح کلی نظام چندان خوشایند و مطلوب نباشد”. ” باومن”  (۱۹۸۱ ) می گوید عده ای از اندیشمندان بر این باورند که منشور اخلاقیات در بهبود رفتار اخلاقی کارکنان مؤثر است و منشور مبنایی را به عنوان چارچوب رفتار مرجع در سازمان فراهم   می کند و بدین ترتیب لازم است که کارآمد باشد و ضمن تشویق فعالانه افراد به کار در چارچوب موازین به نحو جدی به اجرا گذاشته شود”.

“برای اینکه کارکنان سازمان در حدود شرایط و استانداردها و ضوابط اخلاقی برای درونی کردن مبانی ارزشها و ارزشهای حاکم بر جامعه و فرد عمل کنند باید مراحل درک و شناخت ، تبیین و تدوین و تنظیم اخلاقیات برای هر فرد و عضو سازمان را مورد تجزیه و تحلیل قرار دهند” .

 
 
فقه اسلامی یکی از منابع غنی و مهم برای مطالعه و بررسی اخلاق حرفه‌ای و معیارهای آن است. بر اساس تعالیم دین مبین اسلام، مسلمانان موظفند در رفتار، گفتار، کردار، افکار و احساسات خود معیارها و ارزش‌های اخلاقی را رعایت کنند. در احکام خرید و فروش کالا در فقه اسلامی نکات اخلاقی متعددی که رعایت آنها متضمن خیر و صلاح طرفین معامله و جامعه است به وضوح دیده می‌شود. برای نمونه به موارد زیر اشاره می‌شود: 

۱٫     تبعیض قائل شدن میان خریداران جایز نیست و مستحب است که فروشنده در تعیین قیمت کالا بین خریداران فرق نگذارد.

۲٫     هرگاه مشتری به سبب پشیمان شدن، از انجام معامله منصرف شود و درخواست قسخ معامله را مطرح کند مستحب است که فروشنده این درخواست را قبول نماید.

۳٫     فروش اشیای تقلبی  بدون آگاه کردن خریدار از ویژگی‌های کالا  حرام است.

۴٫     غش در معامله از گناهان بزرگ به شمار می‌رود (غش به معنی مخلوط کردن یک کالا با کالای د یگر است. یکی از انواع غش، غش خفی نام دارد. در این نوع غش، ببننده نمی‌تواند تقلب جنس را کشف و به ناخالص بودن آن پی ببرد. چنین معامله‌ای باطل است.).

۵٫     هرنوع حیله یا فریبکاری به قصد زیان رساندن به طرف دیگر معامله مجاز نیست و حرام شمرده می‌شود.

۶٫     خرید و فروش انواع مسکرات (به سبب زیانی که مصرف این فرآورده‌ها به سلامت انسان، جامعه و نسل‌های آینده وارد می‌کند) حرام است.

۷٫     در موارد متعددی به خریدار یا فروشنده اجازه داده شده است که نسبت به فسخ معامله‌ای که انجام داده‌اند اقدام نمایند. از جمله:

فروش کالای معیوب بدون آگاه کردن خریدار
تقلب در معرفی کالا و تحویل کالایی که ویژگی‌هایی موصوف را نداشته است (تدلیس)
فروش مال غیر بدون رضایت صاحب آن
عدم توانایی فروشنده در تحویل کالای مورد معامله
کشف عیب در کالا قبل از تحویل دادن آن به طرف معامله
فروشنده مکلف است که تمام اطلاعات مرتبط با کالا را که در افزایش یا کاهش بهای کالا تاثیرگذار است هنگام معامله به آگاهی خریدار برساند.

۰۸  رضایت طرفین معامله (خریدار و فروشنده ) از شرایط صحت و اعتبار معاملات تجاری است بنابراین وادارکردن یکی از طرفین به خرید یا فروش کالا از طریق تهدید، اجبار یا توسل به زور سبب بطلان معامله است (اخلاق تجاری از دیدگاه اسلام مبحث بسیار گسترده، ارزشمند و حائز اهمیتی است و لازم است در این زمینه پژوهش مستقلی توسط گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی دانشگاه تهران و سایر صاحب‌نظران انجام گیرد.).

۰۹  دروغگویی یا کتمان حقیقت در معاملات تجاری سبب از دست رفتن برکت مال خواهد شد
مفهوم و  تعریف مالکیت معنوی

به جای مالکیت معنوی، بهتر است از اصطلاح مالکیت فکری استفاده شود این واژه ترجمه ی Intellectual Property است Intellectual به معنی ذهنی و فکری، Property هم به معنای دارایی یا مالکیت است. Intellectual Property مالکیتی است که ناشی از فکر است. مالکیت محصولاتی که فیزیکی و ملموس هستند مثل صندلی، خانه که Physical Property است، اینها دارایی های محسوس و قابل لمس به شمار می روند، ولی یک موزیک، فیلم یا طرح صنعتی یا اختراع، از جنس فکر هستند که قابل لمس نیستند گرچه در یک شی قابل لمس تجلی پیدا می کنند اما چیزی که آفریده ی پدیده آورنده است یک امر غیرمحسوس است و به این خاطر مالکیت یا دارایی فکری نامیده می شود.

از جمله مایکل بلانکنی مالکیت معنوی را چنین تعریف نموده است:«خلاقیت‌های فکر و ذهن بشر که دولت در قبال آنها به پدیدآورندگان آن حق انحصاری بهره‌برداری را برای مدت معینی به منظور جلوگیری از استفاده غیرمجاز دیگران اعطا می کند.»

در کشور ما نیز حقوق‌دانان در تعریف حقوق مالکیت معنوی اتفاق نظر ندارند و تعریف جامع و مانعی را ارائه نداد‌ه‌‌اند.

دکتر صفایی مالکیت‌های فکری را حقوقی می‌داند که دارای ارزش اقتصادی و داد و ستد است؛ اما موضوع آنها شیء معین مادی نیست.موضوع این حقوق فعالیت و اثر فکری انسان است.

دکتر کاتوزیان نیز حقوق مالکیت معنوی را حقوقی می‌داند که به صاحب آن اجازه می‌دهد از منافع و شکل خاصی از فعالیت یا فکر انسان به صورت انحصاری استفاده نماید.

حقوق مالکیت معنوی:  چطور از مالکیت فکری حمایت می شود؟

قانون مجازات هر کشور آینه تمام نمای ارزشهای حاکم برآن جامعه است. در واقع به تعداد ارزشهای مقبول جامعه اوامر و نواهی برای حفظ حقوق و ارزشها وجود دارد.تحول در قوانین جزایی زاییده دگرگونیهای جامعه و تغییر ارزش ها یا تحول در نگرش ها است.در تحول حقوق جزا جریان مستمر حرکت قانونگزاری مورد مطالعه قرار می گیرد.چنانچه به گذشته و سیر قانونگزاری در زمینه مسائل کیفری از پیروزی انقلاب اسلامی به بعد بنگریم،می بینیم که قوانین کیفری یک سیر تکاملی را پشت سر گذاشته اند. با گذشت زمان در عمل، معایب و محاسن قوانین نمود یافته و قانونگزار در صدد تقویت محاسن و رفع معایب برآمده است.

براین اساس هر قانون جدیدی نسبت به قوانین قبلی کامل تر است.همچنین نگاهی به سیر قانونی تعیین مجازات برای معاون جرم در ایران نشان می دهد که از زمان تصویب قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴تا کنون عموماً مجازات معاون کمتر از مجازات مباشر بوده است.قانون گذار ایرانی در قانون مجازات اسلامی معاونت در جرم را تعریف ننموده است ، بلکه مصادیق و عناصر مادی آن را مقرر نموده است و در واقع با تعیین شرایط و مصادیق آن در صدد تعریف و بیان مفهوم معاونت در جرایم بر آمده است.  اولین قانون جزای مدون ایران در سال ۱۳۰۴ طی ماده ۲۸ از فصل ششم باب اول، در خصوص معاونت در جرم مقرر می‌داشت:

«این اشخاص معاون جرم محسوب می شوند:۱٫ کسانی که باعث و محرک جرم هستندوبا تحریک و ترغیب آنها جرم واقع می شود ۲٫همچنین کسانی که برای ارتکاب جرم تبانی کرده و تهیه و تدارک اسباب جرم را انجام داده باشند ۳٫ کسانی که یا با علم واطلاع وتهیه و تدارک آلات و اسباب جرم یا تسهیل در اجرای آن یا به هر نحو به مباشر جرم کمک کرده باشند.»

همچنین قانونگذار سال ۱۳۵۲، با ایجاد اصلاحاتی در ماده فوق، بنا به ماده ۲۸ قانون اخیر، قانون سابق را منسوخ و شرکت در جرم را چنین تعریف نمود:«اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:

هرکس بر اثر تحریک یا ترغیب یا تهدید یا تطمیع،کسی را مصمم به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.۲٫ هرکس با علم و اطلاع ، وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد ۳٫ هرکس عالما عامدا وقوع جرم را تسهیل کند.»
ماده۲۸ فوق الذکر با تغییراتی به صورت ماده۲۱ قانون مجازات اسلامی ۱۳۶۱در آمده است.در این قانون معاونت در جرم به جرایم مستوجب تعزیر محدود شده و تکلیف سایر جرایم که مستوجب حدود و قصاص و دیات هستند ،مشخص نگردیده بود.مضافاً اینکه نوع مجازات را نیز تغییر داده و تنها به ذکر اینکه معاونین تعزیر می شوند،اکتفا کرده بود. قانونگذار سال۱۳۷۰محدودیت های معاونت در جرم در جرایم قابل تعزیر را حذف نموده و در ماده ۴۳ قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد:

 « اشخاص زیر معاون جرم محسوب و با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و تادیب از وعظ و تهدید و درجات تعزیر ، تعزیر می شوند :۱٫ هرکس دیگری را تحریک یا ترغیب یا تطمیع به ارتکاب جرم نماید و یا به وسیله دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود ۲٫ هرکس با علم و عمد وسایل ارتکاب جرم را تهیه کند و یا طریق ارتکاب آن را با علم به قصد مرتکب ارائه دهد۳ . هرکس عالماً عامدا ً وقوع جرم را تسهیل کند.» 

نهایتاً مقنن در ماده۱۲۶قانون مجازات اسلامی مصوب۱۳۹۲با اصلاحات جزئی معاونت در جرم را به شرح زیر احصاء می نماید: «اشخاص زیر معاون جرم محسوب می شوند:

الف . هرکس دیگری را ترغیب ، تهدید ، تطمیع یا تحریک به ارتکاب جرم نماید و یا با سوء استفاده از قدرت ، دسیسه و فریب و نیرنگ موجب وقوع جرم شود.

 ب . هرکس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.

پ . هرکس وقوع جرم را تسهیل کند.  

تبصره – برای تحقق معاونت در جرم ، وجو د وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین عمل معاون و مباشر جرم شرط است.چنانچه فاعل اصلی جرم،جرمی شدیدتر از آنچه که مقصود معاون بوده، مرتکب شود معاون به مجازات معاون در جرم خفیف تر محکوم می شود.در صورتی که برای معاونت جرمی خاص در قانون یا شرع وجود داشته باشد ، همان مجازات اجرا خواهد شد.»

اما به طور کلی با جستجو در قوانین کیفری ایران  و ملاحظه مواد معاونت در قانون مجازات اسلامی اخیر التصویب مشخص می گردد که قانونگذار در قانون مذکوربه سه شیوه عمل نموده است.در صورت وجود مجازات در شرع ،همان مجازات اعمال می شود و اگر در قانون نیز برای معاون مجازاتی تعیین شد ،همان مجازات اعمال می شود واگر در شرع و قانون مجازاتی برای معاون وجود نداشت، مطابق مواد معاونت در قانون مذکور مجازات می شود.

 گفتار اول: تعاریف

بررسی عنوان معاونت درجرم در ابتدا، نیازمند شناخت مفهوم دقیق و پیشینه تاریخی آن می باشد. در خصوص تعریف معاونت نخست به تعریف لغوی آن پرداخته و سپس تعریف اصطلاحی و حقوقی آنرا که اساتید حقوق جزا ارائه نموده اند، بیان می کنیم. لازمه ی شروع و آغاز هر گفتمان علمی این است که واژه ها و اصطلاحات آن بحث به نحو صحیح و دقیق مورد مداقه قرار گرفته تا به نتیجه مطلوب و مورد نظر دست یافت.باید توجه داشت که امروزه نظریۀ معاونت در جرایم، بخش جداناپذیری از تفکّرات اخلاقی مدرن را تشکیل می­دهد؛ بنابراین در حقوق جزای نوین صرفاً به اشخاصی که به تنهایی و برای خود مرتکب جرم می­شوند توجه نمی­گــردد.در زمان حـاضر،بیش از گذشته توجّهات،معطوف به گـروههایی می­باشند که با شرکت در یک کنش متقابل،سبب ایجاد یک جرم با مسئولیّت مشترک می شوند. این امر خصوصاً در مواردی که افراد در همکاری کامل و بی­چون و چرا با یکدیگر در قالب مواردی همچون دولت، شرکت و سازمان­های جنایتکار، مرتکب جرم می­گردند صادق است.

۱-تعریف لغوی معاونت

کلمه معاونت[۱] از ریشه عون به معنای کمک کردن آمده و در فرهنگ معین به معنای یاری کردن، کمک کردن و مساعدت بکار رفته است. ( معین، ۱۳۸۳، ۴۵۴)معاون به معنای یاریگر، کمک کننده، همدست، یاری رساننده و مانند آن است. (آقایی، ١٣۸۵،٢۶٠) کلمه معاون متضمن چند گانگی و تعداد است.

بدین معنا که زمانی که به کسی معاون اطلاق می شود که کسی دیگر به عنوان معان یا معاوَن (کمک گیرنده) از وی کمک گرفته باشد.( سلطانی، ۱۳۹۱، ۵۶)در ترمنیولوژی حقوق تعریف معاونت بدین گونه آمده است:«تحریک عامل اصلی جرم و یا کمک در تهیه مقدمات و لواحق جرم با علم و تسهیل در اجرای آن و به طور کلی کمک عالمانه به مباشر جرم از طرف غیر»( جعفری لنگرودی، ۱۳۷۴، ۲۲۰)هر چند خود قانونگذار معاونت در جرم را تعریف نکرده و فقط مصادیق آن را ذکر کرده است.

۲-تعریف معاونت در اصطلاح حقوقی

قانونگزار ایران هیچگاه معاونت را تعریف نکرده است و از آنجایی که معاون جرم به طرق مختلف مباشر را در ارتکاب جرم یاری می کند و بدلیل اینکه این کمک و همکاری دارای مصادیق متعدد است، غالباً معاونت تعریف نشده و قانونگذار با ارائه مصادیق معاونت درجرم، آن را بیان کرده است و خود را از تعریف آن مستغنی دانسته است.”معاون جرم” کسی است که شخصاً در ارتکاب عنصر مادی قابل استناد به مباشر یا شرکای جرم دخالت نداشته، بلکه از طریق عناصر مذکور در باب معاونت در ارتکاب افعال مجرمانه همیاری و دخالت داشته است. ( شکری، ۱۳۸۱، ۲۲۸)

مرل[۲] و ویتو[۳] دو تن از حقوقدانان برجسته فرانسوی نیز در تعریف معاون می گویند: « معاون را می توان فردی دانست که بی آنکه شخصاً عناصر تشکیل دهنده جرمی را به مباشر نسبت داده می شود، انجام داده باشد وبارفتارهای مادی خود مانند تهیه وسایل و تحریک، کمک و همکاری با مباشر کرده باشد.»( نوربها، ۱۳۸۴، ۲۲۸)

۳-معاونت درجرم از دیدگاه فقه جزایی

معاونت در جرم ،شرایط تحقق و مجازات آن در حقوق جزای اسلام نیز همواره مورد توجه قرار گرفته است. این بحث در کتب فقها و اصولییین شیعه ،تحت عنوان «اعانت بر اثم» یا «تعاون بر اثم و عدوان» مطرح شده و دارای احکام خاصی می باشد. برای بررسی دقیق معاونت در جرم یا گناه در حقوق جزای اسلام یا همان اعانت بر اثم باید علاوه برارائه تعریف و طرق ارتکابی آن،به مطالعه این مسئله در آیات و روایات پرداخته و به نظریه فقها و اصولییین در این زمینه توجه نمود.

عون در لغت به معنای کمک کردن آمده است و اعانت نیز که معادل عبارت معاونت است،از نظر لغوی به معنای یاری کردن ،یاری رساندن و کمک کردن می باشد. (عمید،۱۳۷۵،۲۰۰) بنابر تعریف لغوی معنای معاونت در جرم همان کمک کردن مجرم در عمل مجرمانه اوست.مراد از« اعانت بر اثم» کمک کردن گناهکار است، درگناهی که از وی صادر می شود وآن هم بوسیله ایجاد جمیع یا بعض مقدمات حرامی که مباشر مرتکب آن می شود.اثم (گناه) نیز از جمله الفاظی است که در قرآن به معنای گناه آمده است. و همچنین به معنای واماندن و محروم شدن از پاداش هاست. به این ترتیب و با توجه به مطالب بیان شده اصطلاح «اعانت بر اثم» یا معاونت در گناه و یا «تعاون بر اثم وعدوان» در حقوق جزای اسلام با معاونت در جرم در حقوق جزای وضعی منطبق است.(موسوی خویی،۱۳۸۶،۱۶۸)

بر این اساس می توان گفت ممکن است،افرادی بدون اینکه در انجام عملیات اجرایی و عنصر مادی جرم یا گناه شرکت داشته باشند، با اقدامات آگاهانه خود در سایر مراحل مختلف جرم یا گناه نقش خاصی را بر عهده داشته باشند و مباشر جرم را در ارتکاب اعمال خود به طور غیر مستقیم یاری و مساعدت نمایند ،که  به این عمل در حقوق جزای اسلام «اعانت بر اثم» گفته می شود. بنابراین اعانت بر اثم همان معاونت در انجام گناه اعم از ترک واجب یا ارتکاب حرام است؛ همچون فروش انگور به کارخانه مشروب سازی واجاره دادن منزل به کسی که کار نامشروعی انجام می دهد و همچنین دادن سلاح به کسی که مرتکب قتل عمد می گردد.

الف- معاونت در جرم از دیدگاه قرآن کریم

حکم معاونت در گناه از آیۀ ۲ سورۀ مائده استخراج شده است که خداوند می­فرماید: «تَعاوَنُوا عَلَی الِبرِّ وَ التَّقوی وَ لاتَعاوَنُوا عَلَی الاثم وَ العُدوان و اتَّقوا الله اِنَّ الله شَدیدُ الِعقاب» یعنی« یکدیگر را در نیکی و تقوا یاری کنید و در گناه و تعدی به یکدیگر کمک نکنید و از خدا بترسید به درستی که عقاب خدا بسیار سخت است» در «المیزان فی تفسیر القرآن» در مورد آیۀ فوق آمده است: «معنای این جمله روشن است. این جمله بیانگر اساس سنّت اسلامی می­باشد. خداوند سبحان در خود قرآن کلمۀ «برّ» را تفسیر کرده و فرموده است: نیکی تنها نزد کسی است که به خدا و روز جزا ایمان دارد. سورۀ بقره(۲) آیۀ ۱۷۷ کلمۀ «تقوا» نیز به معنای مراقب امر و نهی خدا بودن می­باشد؛ در نتیجه برگشت معنای تعاون بر برّ و تقوا به این است که جامعۀ مسلمین بر برّ و تقوا و یا به عبارتی، بر ایمان و عمل صالح ناشی از ترس خدا اجتماع کنند و این همان صلاح و تقوای اجتماعی می­باشد. (طباطبایی،۱۳۸۲،۲۶۵)

در مقابل این بحث، تعاون بر گناه «یعنی عمل زشتی که موجب عقب­افتادگی از زندگی سعیده است» و تعاون بر عدوان که تعدّی بر حقوق حقّۀ مردم و سلب امنیّت از جان، مال و ناموس آنان است، قرار می گیرد… خدای سبحان بعد از آنکه از اجتماع براثم و عدوان نهی فرمود، نهی خود را با جمله از خدا بترسید به درستی که عقاب خدا بسیار سخت است، تأکید کرد و این در حقیقت تأکیدی است روی تأکید دیگر تأکید اول جملۀ از خدا بترسید؛ و تأکید دوم جملۀ« به درستی که عقاب خدا بسیار سخت است.»

در «تفسیر نمونه» نیز در مورد آیۀ ۲ سورۀ مائده آمده است: «آنچه در آیۀ فوق در زمینۀ تعاون آمده یک اصل کلّی اسلامی است که سراسر مسائل اجتماعی، حقوقی، اخلاقی و سیاسی را دربر می­گیرد. طبق این اصل مسلمانان موظّفند، در کارهای نیک تعاون و همکاری کنند، ولی همکاری در اهداف باطل، اعمال نادرست، ظلم و ستم مطلقاً ممنوع است، هر چند مرتکب آنها دوست نزدیک یا برادر انسان باشد. جالب توجه اینکه کلمات «برّ» و «تقوا» هر دو در آیۀ فوق با هم ذکر شده ­اند.«برّ» جنبۀ اثباتی داشته و اشاره به اعمال مفید است؛ «تقوا» نیز جنبۀ نفی داشته و اشاره به جلوگیری از اعمال خلاف می­باشد. به این ترتیب، تعاون و همکاری باید هم در دعوت به نیکی­ها و هم در مبارزه با بدی­ها انجام گیرد.»( مکارم شیرازی،۱۳۷۶،۲۵۳)

واقعیّت آن است که اگر این اصل در اجتماعات اسلامی زنده شود و مردم بدون درنظر گرفتن مناسبات شخصی، نژادی و خویشاوندی با کسانی که در کارهای مثبت و سازنده گام برمی­دارند همکاری کنند و از همکاری کردن با افراد ستمگر و متعدّی در هر گروه و طبقه­ای که باشند، خودداری کنند، بسیاری از نابسامانی­های اجتماعی سامان می­یابد.

ب-معاونت در جرم از دیدگاه احادیث،اخبار و روایات

هر چند که مبانی دیگری نیز تحت عناوین عیوب رضا و غرر مورد اشاره قرار گرفت لکن نظر به این که این دو نظریه طرفداران چندانی ندارد وبه شرحی که گذشت به سهولت قابل ایراد و رد می باشد لذا در بررسی موضوع زوال مبنای خیارات و تاثیر آن در بقا یا عدم بقای آن این دو مقوله جایگاهی در بحث ما نخواهد داشت .

در فصل قبل بیان گردید که مبنای اصلی خیارات یا ناشی از اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) و یا قاعده لاضرر می باشد، حال سوالی که در این فصل در پی پاسخ به آن هستیم این است که آیا با انتفای مبنای خیار، حق فسخ یا خیار ساقط می گردد یا خیر؟ برای پاسخ به این سوال ابتدا به صورت کلی انتفای دو مبنای اصلی خیارات را بررسی نموده و سپس موضوع در یکایک خیارات مورد بررسی قرار می دهیم

مبحث اول – قاعده کلی
در فقه امامیه در مورد اینکه آیا با انتفای مبنای خیارات، خیار ساقط می گردد یا خیر؟ قاعده کلی وجود ندارد و فقها موضوع را تحت یک قاعده عام مورد بحث و بررسی قرار نداده­اند بلکه آن را در میان مباحث مربوط به خیارات مطرح کرده اند. در قانون مدنی نیز در این زمینه یک قاعده عام وجود ندارد و فقط قانونگذار در مواد ۴۲۱ و ۴۷۸ قانون مدنی دو حکم متعارض را وضع نموده است.

بنابراین در این مبحث تلاش می شود از میان عقاید و دیدگاه های پراکنده در این زمینه، یک قاعده کلی استخراج شود. برای این منظور باید خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و خیاراتی که مبنای آنها نفی ضرر و قاعده لاضرر می باشد در گفتار جداگانه مورد بررسی قرار گیرد که در گفتار اول اختصاص به خیاراتی دارد که مبنای آنها اراده طرفین می باشد و گفتار دوم مختص خیاراتی خواهد بود که مبنای آنها قاعده لا ضرر یا نفی ضرر می باشد.

گفتار اول – تاثیر انتفای مبنای خیارات در خیارات مبتنی بر قاعده لاضرر
در مورد اینکه اگر ضرری که موجب ایجاد خیار شده و مبنای خیار محسوب می­گردد قبل از اعمال خیار و فسخ قرارداد، منتفی شده و از بین برود خیار ساقط می شود یا خیر؟ در بین حقوق دانان و فقها اختلاف نظر زیادی وجود دارد. یکی از اساتید حقوق این سوال را به این نحو مطرح کرده­اند: «موردی را در نظر می­گیریم که پس از گذشتن سه روز از تاریخ بیع، خیار تاخیر ثمن برای فروشنده بوجود آمده، ولی او هنوز به عللی از این حق استفاده نکرده است. در این هنگام، خریدار ثمن را آماده تسلیم می­ کند آیا فروشنده می ­تواند، به این استناد که حق برهم زدن عقد برای او ایجاد شده است و آمادگی بعدی خریدار نمی­تواند این حق را از بین ببرد، عقد را به دلیل تاخیر در پرداختن ثمن فسخ کند، یا باید گفت، اکنون که فروشنده از وضع ناهنجار گذشته بیرون آمده است و می ­تواند ثمن را بدون تحمل هیچ ضرری بگیرد، فسخ عقد مجوزی ندارد؟»

در پاسخ به این سوال حقوقدانان و فقها نظر واحدی ندارند و سکوت قانوگذار در وضع یک قاعده کلی در این زمینه به اختلاف نظر بین حقوقدانان دامن زده است و حتی به نوعی اختلاف نظر فقها به قانون مدنی نیز راه پیدا کرده است. ماده۴۲۱ قانون مدنی به سوال فوق پاسخ منفی می دهد: «اگر کسی که طرف خود را مغبون کرده است تفاوت قیمت را بدهد خیار غبن ساقط نمی شود مگر اینکه مغبون به اخذ تفاوت قیمت راضی گردد». در حالی که ماده ۴۷۸ قانون مدنی به سوال مزبور پاسخ مثبت داده و انتفای مبنا یا همان ضرر را موجب از بین رفتن حق فسخ اعلام نموده است. به موجب این ماده

: «هرگاه معلوم شود عین مستاجره در حال اجاره معیوب بوده مستاجر میتواند اجاره را فسخ کند یا به همان نحوی که بوده است اجاره را با تمام اجرت قبول کند ولی اگر موجر رفع عیب کند بنحوی که به مستاجر ضرری نرسد مستاجر حق فسخ ندارد»( کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)

برخی معتقدند که بعد از انتفای مبنای خیار در مورد بقا خیار تردید حاصل می گردد و این تردید نیز با اصل استحصاب از بین می رود و بنابراین با استناد با استصحاب، بقای خیار را ترجیح می دهند و بیان دیگر معتقد هستند که با انتفای مبنای خیار، حق فسخ از بین نمی­رود(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷).

در مقابل به عقیده عده­ای دیگر، اختیار فسخ معامله به این دلیل است که از صاحب خیار دفع ضرر شود و عدالت بین طرفین ایجاد گردد. در موردی که خریدار ثمن را به او عرضه می­ کند، وضعی که مبنای خیار است پایان می­پذیرد. پس به چه دلیلی باید به یکی از دو طرف عقد اجازه داده شود که بیهوده قرارداد را فسخ و منحل نماید؟ درست است که، با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می­شود، ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آنها قابل اجرا هست. صاحب خیار بعد از برطرف شدن ضرر، دیگر هیچ ضرری را با فسخ قرارداد از بین نمی­برد و فقط حربه­ای بدست آورده تا بتواند آنچه را که می­خواهد بکند، در حالی که برهم زدن و انحلال عقد همواره باید به عنوان آخرین چاره و راهکار مورد استفاده قرار گیرد(کاتوزیان، ۱۳۸۷، ص ۲۱۶).

طرفداران اسقاط خیار در صورت انتفای مبنای خیار در در مورد حکم ماده ۴۲۱ نیز متعقدند که این ماده  بیشتر با نظری تناسب دارد که مبنای خیار را تخلف از شرط ضمنی می­داند که در آنجا طرفین بر مبنای تعادل بهای دو عوض با یکدیگر معامله کرده و تخلف از این شرط ضمنی برای مغبون اختیاری ایجاد می­ کند که با دادن تفاوت قیمت نیز مبنای خود را از دست نمی­دهد و به عبارتی خیار ساقط نمی­ شود. ولی باید گفت این مطلب کامل نیست، چرا که مبنای قانون الزاماً این نیست و پیروی از آن دسته فقهایی که در این مورد به استصحاب تمسک جسته­اند و حتی اگر مبنا، تخلف از شرط ضمنی باشد نیز یک فرض این است که قبل از تخلف ممکن است ضرری برای مشروط له حاصل شود و حق خیار به منظور دفع این ضرر باشد(کاتوزیان، ۱۳۸۳ الف، ص ۱۲۳)

در فقه امامیه، فقها موضوع بحث را به عنوان یک قاعده کلی مورد بررسی قرار نداده­اند بلکه در لابه لای خیارات موضوع را مورد توجه قرار داده­اند به عنوان مثال برخی از فقها در بررسی خیار تاخیر ثمن اعلام نموده اند که در این زمینه اگر قاعده لاضرر را مبنای این خیار بدانیم چون از مغبون با پرداخت مابه التفاوت ثمن توسط غابن زمینه ضرر مشتری از بین می­رود و به دیگر سخن ضرر بر طرف می­شود فلذا خیار ساقط می­شود(طباطبایی، ۱۴۰۴ ه ق، ص ۱۶۲)

در مقابل برخی از حقوقدانان متعقد بر عدم سقوط خیار هستند دکتر امامی و دکتر شهیدی در مورد خیار تاخیر ثمن معتقدند که بعد از گذشت سه روز و ایجاد خیار، با پرداخت ثمن توسط مشتری حق فسخ بایع ساقط نمی گردد زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود می­آید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).

به نظر نگارنده، عقیده ای که معتقد به اسقاط خیار در صورت زوال مبنای آن، می­باشد قابل قبول تر است چرا که با از بین رفتن مبنای وجودی خیار، بقای آن منطقی نمی باشد همچنین اصل لزوم و استحکام قرادادها و معاملات نیز همین نظر را تایید می­نماید. همینطور در این مورد ما می توانیم به ماده ۴۲۴ قانون تجارت نیز استناد نماییم. به موجب ماده ۴۲۴ قانون تجارت: «هرگاه درنتیجه اقامه دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا برقائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضرار به طلبکارها معامله نموده که متضمن ضرری بیش از ربع قیمت حین المعامله بوده است آن معامله قابل فسخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد عوی فسخ درظرف دو سال از تاریخ  وقوع معامله در محکمه پذیرفته می شود».

گفتار دوم- تاثیر انتفای مبنای خیار در خیارات مبتنی بر حاکمیت اراده
در خیاراتی که مبنای آنها اراده طرفین (شرط صریح یا ضمنی) می باشد موضوع انتفاع مبنای خیار و تاثیر آن در سقوط خیار کمتر مطرح می شود و حقوقدانان و فقها نیز این مسئله را بررسی ننموده ­اند. زیرا زمانی مبنای خیار منتفی می شود که خود طرفین و صاحب خیار از اراده خود مبنی بر وجود خیار صرفنظر نمایند و به نوعی با وجود تخلف از اراده ضمنی آنها به عقد پایبند بمانند. به عنوان مثال اگر ما مبنای خیار تخلف وصف را تخلف از شرط ضمنی بدانیم انتفای مبنای خیار مطرح نمی شود. البته ممکن است گفته شود که ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که نشانگر رضایت وی به عقد با وجود حق فسخ باشد و این به مفهوم از بین رفتن مبنای خیار می باشد. به بیان دیگر، این گونه از خیارات زمانی مبنای خود را از دست می دهند که خیار به صورت ارادی ساقط شوند و یا اسقاط خیار در قرارداد شرط می شود و یا صاحب خیار از حق خود بگذرد(کاتوزیان ۱۳۸۳ الف، ص ۱۳۲).

در مورد اسقاط ارادی خیارات، که به عنوان زوال مبنای خیار در این نوع خیارات تلقی شده در فصل دوم به طور مفصل بحث گردید. اما ممکن است صاحب خیار اعمالی انجام دهد که بطور ضمنی اسقاط خیار و زوال مبنای محسوب گردد .

مبحث دوم – بررسی موضوع در اقسام خیارات
 

گفتار اول – خیار تاخیر ثمن

هر گاه مشتری پس از انقضای سه روز و تحقق خیار تاخیر ثمن، آمادگی خود را برای تادیه ثمن اعلام کند، در سقوط خیار تاخیر ثمن، دو احتمال وجود دارد: اول آن که خیار به اعتبار خود باقی است زیرا خیار تاخیر با گذشت سه روز ثابت و مستقر شده است و در صورت شک، یقین سابق استصحاب و به شک حاصل از تادیه ثمن بعد از استقرار خیار، توجهی نمی­ شود. احتمال دوم این است که خیار ساقط است زیرا فلسفه و حکمت جعل این خیار، جلوگیری از ضرر احتمالی است که به واسطه عدم تادیه ثمن، ممکن است به بایع وارد شود، هنگامی که مشتری ثمن را تادیه می­ کند ضرر منتفی می­شود و وجهی برای بقای خیار تاخیر باقی نمی­ماند. این دو احتمال را شهید ثانی پیش بینی کرده است، بدون این که یکی از آنها را بر دیگری ترجیح دهد(شهید ثانی، ۱۴۱۰ ه ق،  ص ۳۷۴).

طرفداران نظریه اول معتقدند که بقای حق فسخ با قواعد و اصول سازگار تر است زیرا بقای حق استحصاب می­شود. همچنین اطلاق ادله موید عدم سقوط خیار است(نجفی، ۱۳۷۶، ص ۵۷). بنابراین هرگاه خیار تاخیر ایجاد شود و مشتری ثمن را قبل از فسخ بایع برای تادیه آماده کند، خیار بایع ساقط خواهد شد. ولی اگر بایع بعد از سه روز از مشتری ثمن را مطالبه کند اگرچه این مطالبه ممکن است قرینه­ای بر رضایت بایع به عقد محسوب شود  اما چون به طور قطع مفید علم نیست خیار او را ساقط نمی کند. از سوی دیگر طرفداران عدم سقوط خیار در تایید نظر خود به عموم آیه شریفه «اوفوا بالعقود» و المومنون عند شروطهم» استناد می نمایند به این معنی که از اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی، فقط  صورت عدم امضا بایع، خارج می­شود و چون دلیلی بر امضای بایع در دست نیست، لذا مطلق تحت اطلاق آیه شریفه و حدیث نبوی قرار می­گیرد. بنابراین چون اصل، لزوم بیع است و با انقضای سه روز برای تادیه ثمن، فرصتی باقی نمی­ماند و با عدم تادیه آن، خیار برای بایع ثابت می­شود. در صورت شک نیز می­توان بقای خیار را استصحاب کرد، ولی اگر مشتری ثمن را پس از مدت مذکور آورد و بایع آن را تحویل گرفت، می­توان رضایت فعلی او را علامت اسقاط خیار دانست(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۴۷) که تایید عرفی نیز دارد؛ ولی خیار با مطالبه ثمن پس از سه روز ساقط نمی­ شود  زیرا مطالبه اعم از رضا به لزوم عقد است(نجفی، ۱۴۱۰، ص ۲۴۷) و تادیه ثمن نیز خیار بایع را که ثابت شده از بین نمی­برد ولی تحویل گرفتن ثمن از مشتری قرینه بر این است که بایع خیار خود را اسقاط کرده است گفته شد که صرف مطالبه ثمن اسقاط ضمنی خیار محسوب نمی­ شود مگر اینکه به قراین، معلوم گردد که مقصود بایع التزام به بیع بوده است.

با وجود این گروهی از فقیهان امامیه نیز به دلیل فعلی نبودن ضرر در این فرض و انصراف اخبار به صورتی که  بایع بالفعل متضرر باشد، سقوط خیار را ترجیح داده­اند(انصاری، منبع پیشین، ص ۲۴۷)

در حقوق ایران نیز برخی از حقوقدانان معتقدند که « در این زمینه خیار ساقط می­شود، چرا که موردی که خریدار ثمن را به فروشنده عرضه می­ کند، وضعیتی که مبنای خیار است پایان می­پذیرد درست است که با سپری شدن سه روز از تاریخ عقد، حق برای او ایجاد می­شود ولی هر حق مبنا و هدفی دارد که تنها در حدود آن قابل اجرا است فروشنده بعد از پرداخت ثمن، هیچ ضرری را با فسخ عقد از بین نمی­برد و فقط حربه ای به دست آورده تا عقد را به هم زند»( کاتوزیان، ۱۳۸۷، صص ۲۱۷-۲۱۶)

در مقابل عده ای دیگر اعتقاد دارند که خیار ساقط نمی­ شود، زیرا با ثبوت حق فسخ در اولین جزء زمان پس از انقضای سه روز، حق فسخ برای بایع به وجود می­آید که این حق بدون اراده صاحب آن یا سلب قانونی ساقط نمی شود، در مورد مزبور سبب قانونی موجود نیست و دارنده حق هم آن را ساقط ننموده است، لذا خیار باقی و بایع می تواند آن را فسخ کند(شهیدی، ، منبع پیشین، صص ۵۲ و ۵۳، امامی، منبع پیشین، ص ۴۶۹).

به نظر می­رسد با توجه با اینکه قاعده لاضرر جهت توجیه مبنای خیار تاخیر ثمن، از نظریه تخلف شرط ضمنی موجه تر است در این زمینه با انتفای مبنا، خیار ساقط می­شود. هرچند نظر مخالف با توجه به اصول حقوقی نیز قابلیت دفاع را دارد.

گفتار دوم -خیار تخلف وصف
در خیار وصف باید بین مبیع کلی به موردی که مال معین معین مورد بیع قرار می‏گیرد،تفاوت قائل شد.

بند اول – مبیع کلی
در اینگونه موارد در حقوق ایران، همچنان ‏که از مواد ۴۱۴ و ۴۸۲ ق.م‏[۱] به وضوح استنباط می‏ شود، اساسا حق فسخ پذیرفته نشده است و خریدار ملزم است کالا را برگرداند و کالای منطبق با اوصاف مقرّر بخواهد. بنابراین وقتی اصل قرارداد قابل فسخ نیست و بنا و ارادهء قانونگذار نیز بر حفظ و بقاء آنست، طبیعی است که بایع بتواند بارفع عیب یا حتی تحویل‏ کالای دیگر به جای کالای تسلیم شده،به تعهد خویش عمل کرده و در واقع قرارداد را اجرا کند. این روش با راه حلّ پذیرفته شده در ماده ۴۸ کنوانسیون هم سازگار است و باتوجه ‏به اینکه در قراردادهای تجاری بین المللی نیز اغلب موضوع معامله کلّی است، این هماهنگی حائز اهمیت و قابل توجه است،گرچه کنوانسیون حتی در این دسته از معاملات نیز چنانچه فروشنده مرتکب‏ نقض اساسی بشود یا باوجود انقضاء مهلت اضافی تعیین شده، نسبت به اجرای قرارداد اقدام نکند، به خریدار حق می‏دهد که قرارداد را فسخ کند و این حق را نیز با رعایت پاره‏ای شرایط برحق‏ تعمیر و ترمیم کالا از سوی بایع مقدّم می‏دارد و لذا از این جهت باراه حل موجود در حقوق ایران‏ که در بیع کلّی جز در صورت تعذّر اجبار،فسخ را جایز نمی‏داند، متفاوت است.

با توجه به ماده ۹۵۹ قانون مدنی که مقرر می دارد:« هیچکس نمی تواند بطور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». بنابراین برگزیدن همسر دوم در زمره حقوق مدنی مرد شناخته می شود، در نتیجه نمی توان به طور کلی این حق را از وی سلب نمود.

در پاسخ به این نحوه توجیه بنظر می رسد که:

اولاً: ازدواج مجدد داخل در مجاری اصاله الاباحه است نه اینکه حکم وجوب بر آن جاری باشد. که درآن صورت بتوان گفت اشتراط خلاف آن، منهی عنه بوده  و به دلیل  مخالفت با شرع باطل و بلا اثر می گردد.

ثانیاً: شرط بر عدم ازدواج مجدد به معنای  سلب حق به طور کلی نمی باشد. چرا که شرط عدم ازدواج مجدد بدین معنی نیست که شوهر تا ابد زن دیگری غیر از زوجه خود نتواند اختیار کند. بلکه با طلاق همسر خود، دیگر دلیلی برای وفای به شرط وجود ندارد. بنابراین ، از مصادیق «سلب حق به طور کلی» خارج است.مضافاً به اینکه زوجه هر زمان می تواند از شرط خود صرفنظر نموده و به همسرش اجازه ازدواج مجدد بدهد. بعبارت دیگر آنچه در شرط عدم ازدواج مجدد مورد نظر است، شرط به عدم ازدواج مجدد تا زمانی است که زوجه در علقه زوجیت او باشد . یعنی مرد ملتزم می شود که تا این زن را در حباله نکاح دارد، زوجه دیگری اختیار نکند. اما اگر شرط عدم ازدواج مجدد به طور کلی مورد نظر باشد، یعنی مرد ملزم شود که هیچگاه زن دیگری نگیرد، چنین مواردی از نوع سلب حق به طور کلی بوده و با ماده ۹۵۹ قانون مدنی معارض است.

ثالثاً: شرط عدم ازدواج مجدد به منزله حرمت ازدواج مجدد نمی باشد و به اعتبار آن لطمه ای وارد نمی کند تا بواسطه آن ممنوع بنظر آید.

مرد بر اساس چنین شرطی از حق خود در این مورد خاص می گذرد. همچنان که بدون شرط نیز ممکن بود هیچگاه همسر دیگری اختیار نکند و اغلب نیز چنین است.یعنی در حال حاضر ازدواج مجدد همسر بعنوان یک امر استثنائی مورد نظر است و در خانواده کمتر چنین وضعیتی مشاهده می شود.

رابعاً: عدم ازدواج مجدد همسر دیگر نه تنها موجب تزلزل در نظام خانواده نیست، بلکه تداوم آن را پایدارتر می کند و هر چند حلیت آن مقبول و از این حیث ایرادی بر آن وارد نیست، اما با پذیرش شرط عدم تزویج شاید بتوان در بعضی موارد از خودسریها و هوس جوئیهای شوهر کاسته و کانون خانواده را از خطر بهم پاشیدگی مصون کرد. مخصوصاً در مواردی که تجربه در بعضی از مردان نشان داده است که از این حق با همه وسعت خود اما غیر عادلانه استفاده می کنند. از طرفی شاید در مقابل حقوقی که مرد برای اختیار همسران مجدد دارد، این حق که زن بتواند عدم ازدواج  مجدد مرد را تا زمانیکه همسر اوست در عقد نکاح یا بوجه ملزم دیگری شرط کند، انتظار نامشروعی نباشد. ضمن اینکه می دانیم ازدواج مجدد همسر دوم واجب نیست و امر مباحی است که قابل اشتراط خلاف می باشد(علامه،۱۳۸۷: ۱۲۴).

بنابراین، شرط عدم ازدواج مجدد همسر دیگر با شرع مخالفتی ندارد. قانونگذار صراحتاً به این امر اشاره ای نکرده است. ولی از مضمون ماده ۱۱۱۹ ق.م.که مقرر می دارد:«طرفین عقد ازدواج می توانند هر

شرطی که مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترک انفاق نمایدیا بر علیه حیات زن سوء قصد یا سوء رفتاری نماید که زندگانی آن ها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن، وکیل و وکیل در توکیل باشدکه پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهائی خود را مطلقه سازد». اینگونه بر می آید که  هرگاه ازدواج مجدد همسر دیگر بتواند موجد حق طلاق برای زوجه باشد، شرط عدم ازدواج مجدد نیز می تواند در ضمن عقد موقع توافق و اشتراط قرار گیرد.

۳-۴-۳- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه

شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه از مواردی است که در مخالفت یا عدم مخالفت آن با کتاب و سنت تردید شده و تشخیص آن بعنوان یک امر مشکل بیان گردیده است، موردی است که مرد شرط نماید همسرش را از شهر خود خارج نکند، علماء در جواز این شرط اختلاف کرده اند. قول مشهور چنین اشتراطی را جائز می داند. هر چند جماعتی نیز قائل بر منع چنین شرطی هستند و این به جهت اعتقاد به مخالفت آن با شرع از حیث وجوب اطاعت از شوهر است که به موجب آن بر زوجه لازم می شود تا در مواردی، مانند تعیین محل سکونت و منزل از همسر خود تبعیت کند.

در« صحیحه ابن عمار » آن حضرت از پدرانش روایت کرده است که حضرت امیرالمؤمنین فرمودند:هر کس با زن خویش شرط می کند، باید به آن شرط وفا کند. بدرستی که مسلمانان پای بند شروط خود هستند، مگر شرطی که حرام بکند حلالی را و یا حلال نماید حرام را(حرعاملی،۱۴۱۴: ۲۹۹). از قبیل این احادیث بسیار است و مضمون همه آنها این است که هر شرطی که محلل حرام یا محرم حلال نباشد و مخالف شرع نباشد، وفای به آن شرط واجب است. و چیزی که حرام نباشد و در نزد شرع مباح باشد، مثل اقامه زن در بلد خویش، شرط آن، لازم الوفاء می گردد.

گفته شده است که شرط عدم اخراج زوجه از بلد جایز است. چرا که این شرط مخالف با چیزی نیست و مخالفتی با سلطنت مرد ندارد، هر چند شرط مخالف سلطه مرد نیز جایز است. زیرا مانند این است که شرط شود مال او از آن دیگری باشد و این شرط صحیح است اگر چه با قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم» مخالفت دارد(طباطبایی یزدی، ۱۳۷۸: ۱۱۵۹).

غالب فقهاء شرط عدم خروج زوجه از بلد خویش را شرطی صحیح دانسته  که لازم الوفاء می باشد و مقتضی لزوم آن را عدم مخالفت شرط با شرع و نیز عموم «المومنون عند شروطهم» می دانند.

شرط عدم خروج از موطن را نمی توان به واسطه استحقاق مرد به تمتع از زن در هر زمان و مکانی، باطل دانست. به گونه ای که گفته شود مرد بر زن سلطنت دارد و تمتع از او بِأصل شرع در هر کجا و هر موقع که بخواهد حق اوست. و با این ترتیب توجیه شود که چنانچه شرط مبتنی باشد به آنچه که مخالف این امر است، باطل می گردد. ضمناً روایات وارده در این باب را نمی توان حمل بر استحباب نمود. زیرا استحقاق مرد بر تمتع در جمیع از منه و امکنه، در صورت عدم وجود شرط خلاف می باشد.

گاهی نیز شرط به نفس موجد حقی است برای مشروط له. همچنین است در سایر شروط جایز که به مقتضی عقد محقق نمی باشند، بلکه مقتضی عقد چیز دیگری را در فقدِ شرط اقتضاء می کند. مثل تأجیل مهر که زن مستحق آن است در هر زمان و مکانی و این امر باصل شرع برای او ثابت است. بنابراین چنانچه شرط عدم خروج زوجه از شهر را مخالف شرع بدانیم، باید التزام به تأجیل مهر هم خلاف شرع باشد.که البته اینگونه نیست. و اشتراط عدم خروج زوجه امری مشروع و جائز می باشد(مامقانی،۱۴۰۴: ۲۳۳).

بنابراین، با توجه به آنچه که بیان گردید می توان گفت که شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه امری جایز و مشروع می باشد. پس، هرگاه بر مرد شرط شود که زن را از وطن خود خارج نکند، بر آن ملزم می گردد.

۳-۴-۳-۱- شرط انتخاب محل سکونت برای زوجه در قانون مدنی

عقد نکاح هر گاه به طور مطلق و بدون تقیید به پاره ای از موارد واقع شود، اموری را اقتضاء می کند. مثلاً نکاحی که قید مسکن در آن نشده است، اقتضاء دارد که حق تعیین مسکن با مرد باشد. بنابراین شرطی که مخالف چنین اموری است مبطل عقد و مشمول ماده ۲۳۳ قانون مدنیکه مقرر می دارد:«شروط مفصله ذیل باطل و موجب بطلان عقد است:شرط خلاف مقتضای عقد و شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود» نیست و اگر چنین شرطی مشروع باشد، باطل به شمار نمی آید(صفایی و امامی،۱۳۷۰: ۷۴).

چنانچه در عقد نکاح شرط شود که انتخاب محل سکونت با زن باشد. این شرط نه تنها مبطل عقد نیست، بلکه از شروط باطل نیز محسوب نمی گردد. زیرا اقتضای تعیین محل سکونت به نظر مرد، در صورتی است که طرفین قبلاً بر خلاف آن توافقی بعمل نیاورده باشند. بعبارت دیگر حق انتخاب سکنی را نمی توان از آثار اساسی و الزامی عقد نکاح برشمرد. زیرا در حقیقت بر عقد نکاح و ماهیت آن تأثیری ندارد. از این رو زوجین می توانند در ضمن عقد محلی را برای سکونت تعیین و آن را مورد توافق و اشتراط واقع سازند. هر چند قاعدتاً (در صورت عدم توافق خلاف) زن می بایست در محلی که مرد بعنوان سکونت انتخاب می کند سکنی گزیند. قانونگذار واگذاری حق انتخاب محل سکونت را  به زوجه از جانب زوج پذیرفته است. بر این اساس چنانچه شوهر از طریق شرط خود را ملزم به چنین امری سازد، یعنی حق انتخاب محل سکونت را به همسر خویش دهد، چنین شرطی صحیح است. این امر در ماده ۱۱۱۴ قانون مدنی مصرح است. آنگونه که می گوید:

« زن باید در منزلی که شوهر تعیین می کند سکنی نماید، مگر اینکه اختیار منزل به زن داده شده باشد.»

بنابراین، برای پذیرش اختیار زن در تعیین محل سکونت، بایستی چنین امری  در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد و طرفین بوجه ملزمی نسبت به آن توافق کرده باشند، تا دارای اثر شرعی و قانونی باشد. مثل اینکه بعد از وقوع عقد ازدواج، در عقد هبه ای که زوجه با زوج خویش منعقد می سازد، حق انتخاب سکونت را بصورت شرط ضمن آن به نفع خود مندرج سازد و طرفین بر آن توافق نمایند. در صورتی که حق سکونت در عقد نکاح و یا قرارداد جداگانه ای به زوجه داده شود، زوج نمی تواند وی را ملزم به سکونت در محل دیگری بنماید. مضافاً اگر سکونت مشترک زن با شوهر متضمن ضرری باشد.به استناد ماده ۱۱۱۵ ق.م. که مقرر می دارد:«اگر بودن زن با شوهر در یک منزل متضمن خوف ضرر بدنی یا مالی یا شرافتی برای زن باشد زن می تواند مسکن علیحده اختیار کند و در صورت ثبوت مظنه ضرر مزبور، محکمه حکم بازگشت به منزل شوهر نخواهد دادو مادام که زن در بازگشتن به منزل مزبور معذور است نفقه بر عهده شوهر خواهد بود».