اجازه تردد با وسایل نقلیه موتوری زمینی نیازمند اخذ مجوز از مقام اداری صالح است. این اجازه در قابل سندی موسوم به پروانه ظاهر می‌شود. پروانه حکمی است که طبق آن مقام صلاحیت‌دار اداری به شخص یا اشخاص معین اجازه می‌دهد تا اعمال معینی انجام دهند. مانند پروانه رانندگی.
باید توجه داشت که استعمال اصطلاحاتی نظیر گواهینامه­ی رانندگی صحیح نیست بلکه پروانه رانندگی صحیح است.[۱] مبنای حقوقی این مورد آن است که شرط ضمن عقد یا متعارف میان بیمه‌گر و بیمه‌گذار این بوده است که فردی با اتومبیل رانندگی کند که پروانه­ی مناسب داشته باشد و به قوانین و علائم رانندگی آگاه باشد. این مورد خود حاوی ۲ فرض است: یک فرض آن که راننده اصولاً فاقد پروانه رانندگی باشد و فرض دیگر آن که راننده پروانه رانندگی دارد منتهای مراتب این پروانه متناسب با وسیله نقلیه‌ای که موجب بروز حادثه شده است، نمی‌باشد. بر اساس ماده ۶ در هر دوی این فروض، بیمه‌گر پس از جبران خسارت زیان‌دیده، حق مراجعه به بیمه‌گذار برای دریافت آنچه که پرداخت است را دارا می‌باشد.

به نظر می‌رسد که باید به ماده ۶ قانون جدید مورد دیگری نیز اضافه می‌شد و آن خسارت وارده به اشخاص ثالث توسط متصرفین غیر مجاز وسیله نقلیه می‌باشد. اگرچه این نتیجه در وضع کنونی بدون تصریح و بر مبنای قواعد عمومی قابل پذیرش است. همان‌گونه که پیش‌تر بیان شد بر اساس تبصره ۲ ماده ۱ قانون جدید “در هر حال خسارت وارده از محل بیمه‌نامه وسیله نقلیه مسبب حادثه پرداخت می‌گردد” این راه حل که تضمینی در جهت حمایت از حقوق زیان‌دیدگان حوادث رانندگی است عقد بیمه را بیش از آنکه وابسته به شخص نماید به عین وابسته کرده و با آن پیوند می‌زند. کافی است وسیله نقلیه‌ای که موضوع بیمه‌نامه است سبب وقوع حادثه باشد[۲] تا تعهد بیمه‌گر به جبران خسارت صورت عملی به خود گیرد، خواه راننده این وسیله راننده مجاز و قانونی باشد، خواه غاصب و متصرف غیر قانونی.

اما از آنجا که غاصب نباید از قبل عمل غیر قانونی خود صاحب منفعتی گردد، لذا بیمه‌گر پس از جبران خسارت زیان‌دیده،‌ حق مراجعه به وی بابت آنچه که پرداخت کرده است را دارا می‌باشد.

بند دوم) رجوع بر اساس ماده ۵ قانون جدید

دارندگان وسیله نقلیه برای عدم رویارویی با خسارات غیر قابل پیش‌بینی و کلان، اقدام به انعقاد قرارداد بیمه اجباری در جهت پوشش دادن مسئولیت خود می‌کنند اما استفاده از این شیوه آنها را از إعمال مراقبت لازم و احتیاط در جلوگیری از بروز خطر باز می‌دارد. چرا که وقتی شخص در موقعیتی قرار گیرد که صرف نظر از تقصیر یا عدم تقصیر مسئول قلمداد شود و از سوی دیگر مسئولیت خود را بیمه شده ببیند نیازی به حفظ اقدامات ایمنی احساس نمی‌کند. نتیجه این إهمال، افزایش حوادث زیان‌بار بوده و جون واهمه‌ای از طرح دعوا و تحمل خسارت در میان نیست، هیچ سعی‌ای در جلب رضایت زیان‌دیدگان نیز به عمل نمی‌آید.[۳] حتی فراتر از این دارندگان این­گونه وسایل حاضر به قبول مسئولیت مستقیم خود در مبنی بر لزوم پرداخت خسارت به زیان‌دیده نیستند و بلافاصله ادعا دارند خسارت را بیمه باید پرداخت کند.[۴] بنابر همین ملاحظات و انتقادات لازم بود تمهیدی به کار برده شود تا ضمن اینکه وسیله جبران خسارت فراهم شود انگیزه بی‌مبالاتی و خودسری را در زمینه حوادث رانندگی کاهش دهد.

این راه­حل در ماده ۵ قانون جدید به این هدف لحاظ گردیده است تا در برخی از حوادث زیان‌بار که در آن‌ها راننده مرتکب نوعی تقصیر سنگین و بی‌احتیاطی بزرگ شده است، درصدی از خسارت را خود به عنوان مسئول بروز حادثه بر عهده گیرد. و بیمه‌گر این اختیار را داشته باشد تا پس از جبران کامل زیان اشخاص ثالث برای بازیافت قسمتی از آنچه که پرداخته، به وی حق رجوع داشته باشد.

بر اساس ماده ۵ قانون جدید:

«… در حوادث رانندگی منجر به جرح یا فوت که به استناد گزارش راهنمایی و رانندگی یا پلیس راه علت اصلی وقوع تصادف یکی از تخلفات رانندگی حادثه‌ساز باشد بیمه‌گر موظف است خسارت زیان‌دیده را بدون هیچ شرطی پرداخت نماید و پس از آن می‌تواند جهت بازیافت یک درصد (۱٪) از خسارت‌های بدنی و دو درصد (۲٪) از خسارت‌های مالی پرداخت شده به مسبب حادثه مراجعه نماید…»

بنابراین در صورتی که بر اساس گزارش کارشناس راهنمایی و رانندگی علت اصلی وقوع حادثه در حوادث رانندگی منجر به جرح یا فوت، یکی از تخلفات رانندگی حادثه ساز باشد، بیمه‌گر می‌تواند پس از جبران کامل خسارت اشخاص زیان‌دیده برای بازیافت یک درصد از آنچه به عنوان خسارت بدنی و دو درصد از آنچه به عنوان خسارت مالی به آن اشخاص پرداخته است، به مسئول بروز حادثه مراجعه نماید.

سؤالی که در این رابطه به نظر می‌رسد این است که آیا تحمیل بخشی از خسارت بر اساس ماده ۵ قانون جدید همان فرانشیز است؟

منظور از فرانشیز خسارات جزئی یا درصدی از خسارت است که در پوشش بیمه قرار نمی‌گیرد و به عهده خود بیمه‌گذار باقی می‌ماند. به عبارت دیگر می‌توان گفت در فرانشیز بیمه‌گر کف تعهد خود را معین می‌سازد. فرانشیز یا اختیاری است که در آن بیمه‌گر قصد دارد با درج شرط در ضمن عقد خود را از جبران خسارت جزئی معاف کند که از موضوع بحث ما خارج است و یا اجباری است، که هدف از آن این است که خود بیمه‌گذار عهده‌دار بخش باقی مانده خسارت شود و نتواند آن را نزد بیمه‌گر دیگری بیمه کند. علت این امر هم وادار کردن بیمه‌گذار به جلوگیری از ورود خسارت است.[۵] عده‌ای از نویسندگان معتقدند که ضمانت اجرای مذکور در ماده ۵ قانون جدید فرانشیز نمی‌باشد بلکه تمهیدی است که قانونگذار در جهت تنبیه رانندگان متخلف و بی‌احتیاط در نظر گرفته است و در این راه چنین استدلال کرده‌اند که اولاً فرانشیز قابل حذف است و طرفین می‌توانند با پرداخت حق بیمه اضافه، بیمه‌گر را متعهد سازند و ثانیاً هدف از وضع فرانشیز حفظ حقوق بیمه‌گر و رویکرد اقتصادی است نه پیشگیری از وقوع حوادث رانندگی.[۶] به نظر می‌رسد نویسنده مزبور به تفاوت میان فرانشیز اختیاری و اجباری توجه نداشته است. استدلال‌های فوق که بطور کلی در خصوص فرانشیز اختیاری پذیرفته و قابل قبول است. زیرا ضمن اینکه هدف اصلی این‌گونه فرانشیز حفظ منافع اقتصادی بیمه‌گر می‌باشد، بیمه‌گذار همواره می‌تواند با پرداخت حق بیمه اضافه، مسئولیت بیمه‌گر را گسترده‌تر ساخته و یا اینکه آن قسمت از مسئولیت خود را که عاری از پوشش بیمه‌ای است، نزد بیمه‌گر دیگری بیمه کند.

در حالی­که در فرانشیز اجباری هدف جلوگیری از ورود زیان به دیگران از طریق تحمیل بخشی از خسارت به عهده­ بیمه‌گذار می‌باشد و از آنجا که این فرانشیز به حکم قانون و به صورت اجباری لحاظ می‌گردد، لذا قابل حذف نبوده و نمی‌توان آن را نزد بیمه‌گر دیگری پوشش داد. بنابراین به عقیده­ی نگارنده، ضمانت اجرای مذکور در ماده ۵ قانون جدید همان فرانشیز اجباری است و از آنجا که مبلغ قابل بازیافت، معمولاً رقم درشتی نیست، تا مسئول حادثه را به دلیل عجز از پرداخت راهی زندان کند، بلکه مقداری است که اثر بازدارندگی دارد و روح مسئولیت مستقیم را در او زنده می‌کند، از این حیث ایجاد مشکل نمی‌کند.

نکته‌ای که در پایان این بخش از نظر می‌گذرانیم، مربوط به امکان رجوع بیمه‌گر مسئولیت به زیان‌دیده از حوادث رانندگی است. اگرچه به موجب قانون بیمه اجباری بیمه‌گر موظف به جبران خسارت‌های بدنی و مالی وارد به اشخاص ثالث است اما گاه بنابه دلایلی این اشخاص از دریافت خسارات مزبور محروم گردیده‌اند و در صورت جبران زیان به بیمه‌گر اجازه رجوع و بازپس‌گیری آنچه را که پرداخته داده شده است. مصداق بارز امکان رجوع بیمه‌گر به زیان دیده را باید در ماده ۹ آیین‌نامه اجرایی قانون بیمه اجباری ۱۳۴۷ جستجو کرد. بر اساس این ماده:

«هر نوع خدعه و تبانی اشخاص ثالث یا ارائه مدارک مجعول که مؤثر در موضوع باشد در صورت اثبات موجب محرومیت از دریافت خسارت می‌گردد.»

بنابراین در صورتی که زیان‌دیدگان حوادث رانندگی با انجام خدعه و تبانی و ارائه مدارک مجعول سعی در اثبات ورود ضرر و زیان به خویش نمایند تا از این طریق بیمه‌گر را مکلف به پرداخت نمایند و این امر در محکمه صالح به اثبات برسد، از دریافت خسارت محروم می‌گردند و در صورتی که قبلاً مبلغی به آن‌ها پرداخت شده باشد، بیمه‌گر می‌تواند به استناد این تقلب دعوای ایفای ناروا علیه آنان مطرح نماید. زیرا او به اشتباه دین نداشته خود را پرداخت کرده است.

از آنجا که در تاریخ نگارش این بخش هنوز آیین‌نامه اجرایی مربوط به قانون مزبور در این خصوص به تصویب نرسیده است لذا نظر به ماده ۲۹ قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ که بیان می‌دارد:«… تا زمانیکه آیین‌نامه‌های جدید به تصویب نرسیده باشد آیین‌نامه‌های قبلی که مغایر با مفاد این قانون نباشد، لازم‌الاجراست.» می‌توان بر آن بود که: ماده ۹ آیین‌نامه اجرایی قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه ۱۳۴۷ که هیچ‌گونه مغایرتی با مفاد قانون جدید ندارد همچنان معتبر و دارای اثر بوده و بر اساس آن امکان رجوع بیمه‌گر به زیان دیده وجود دارد.

مبحث دوم: رجوع در شرایط فوق‌العاده

اگرچه با ایجاد اساس بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه، تلاش شده است تا خسارات وارد به اشخاص ثالث که از طریق حوادث رانندگی به وجود می‌آیند، در چارچوب این بیمه جبران گردد، اما گاه چنین جبرانی، به دلایلی از جمله: فسخ، بطلان و یا تعلیق قرارداد بیمه  و… امکانپذیر نمی‌باشد. در این­گونه موارد چاره‌ای جز توسل به طرح‌های تکمیلی از جمله صندوق تأمین خسارت‌های بدنی، در جهت جبران خسارت موجود نمی‌باشد.

در این مبحث، گفتار اول  به معرفی صندوق تأمین خسارت‌های بدنی اختصاص یافته و گفتار دوم نحوه جبران خسارت از طریق این نهاد را بیان می کند.

گفتار اول: بررسی ارکان و ماهیت صندوق تأمین خسارت‌های بدنی

این گفتار به معرفی و شناسایی صندوق تأمین خسارت‌های بدنی اختصاص یافته است. در ابتدا سازوکار نمونه‌های این صندوق در چند کشور خارجی مورد بحث واقع می‌شود. سپس ارکان، اجزاء و چگونگی کارکرد صندوق، بر اساس قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه مورد بحث واقع می‌شود. ماهیت حقوقی رابطه این صندوق با زیان‌دیدگان نیز در این گفتار بررسی خواهد شد.

همان‌گونه که بیان شد هدف اصلی و نهایی قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی تأمین و تضمین خسارت زیان‌دیدگان حوادث رانندگی است. همچنین دانستیم که با دخالت بیمه در حوادث رانندگی دیگر مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر حکومت ندارد و هدف اصلی در این بخش از حقوق به جای یافتن مقصر، جبران خسارت زیان دیده و بازگرداندن وضعیت او به حالت سابق است. اما در این ارتباط نباید از نظر  دور داشت که گسترش بیمه‌های مسئولیت به تنهایی کافی برای جبران خسارت زیان‌دیده نمی‌باشد و همواره جبران خسارت درچهارچوب یک قرارداد بیمه چنان­که در گفتار پیش گذشت، بنابه دلایلی امکانپذیر نمی‌باشد.

از این رو در سیستم‌های حقوقی مختلف در جهت حمایت از حقوق زیان‌دیدگان حوادث رانندگی در مواردی­که امکان جبران خسارت از طریق استناد به یک قرارداد بیمه و مراجعه به بیمه‌گر وجود نداشته باشد منجر به پیدایش و تأسیس طرح‌های تکمیلی بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه شده است. در اهمیت این طرح‌ها و صندوق‌های ذخیره برای جبران خسارت اشخاص همین بس که گفته شود اگر حقوق مسئولیت مدنی بدون بیمه، حیات نخواهد داشت، بیمه­ی مسئولیت مدنی نیز بدون این طرح­ها قادر به ایفاد وظیفه خود نخواهد بود. بنابراین در مواردی­که اجرای اصول بیمه برای جبران خسارت اشخاص به دشواری می‌گراید احساس عمومی بر این است که زیان به نحوی دیگر جبران شود و همین امر ضرورت توسل به طرح‌های تکمیلی بیمه اجباری را آشکار می‌سازد.

ساده‌ترین طرح تکمیلی در سوئد یافت می‌شود. در این کشور قربانی یک حادثه رانندگی که راننده آن فاقد بیمه است یا ناشناخته می‌ماند، می‌تواند برای جبران خسارت وارد به خویش به هر بیمه‌گر مجاز اتومبیلی مراجعه و ادعای خسارت نماید و در عمل چنین طرحی با مشارکت و همیاری همه بیمه‌گران مزبور در آن کشور به مرحله اجرا در می‌آید.[۷]

در انگلیس به سال ۱۹۶۴ “صندوق جبران زیان‌های ناشی از اعمال مجرمانه” تأسیس شد و بهترین طرح برای جبران خسارت توسط دولت تلقی می‌شود. این صندوق در سال ۱۹۹۵ دچار تحولاتی از جمله پیش‌بینی اصولی نظیر طبقه‌بندی جرایم و نحوه دخالت بزه­ دیده و پرداخت خسارت تا سقف معینی گردید. زیان‌دیدگان ناشی از اعمال مجرمانه علیه این صندوق طرح دعوا کرده و با اثبات حقانیت ادعای خویش خسارات وارده را دریافت می‌نمایند.

هم­چنین در این کشور “کنسرسیون بیمه‌گران اتومبیل انگلیس” در سال ۱۹۴۶ در جهت پرداخت خسارات ناشی از اتومبیل‌های بیمه نشده تشکیل گردیده و هر حکمی که از سوی دادگاه‌ها علیه این صندوق صادر شود غیر قابل اعتراض می‌باشد.[۸]

در فرانسه از سال ۱۹۵۱ صندوقی به نام “صندوق تضمین خسارت اتومبیل” تأسیس شده است تا در موارد فوق‌العاده خسارت زیان‌دیدگان حوادث رانندگی را جبران نماید. این صندوق ابتدا در موارد محدودی مکلف به جبران خسارت بود و دامنه­ی مسئولیت آن تنها به صدمات بدنی و فوت محدود بود اما اینک ماده ۶ قانون ۱۹۶۶ جبران خسارات مالی را نیز با توجه به اوضاع و احوال خاص تقصیر و در حدود تعیین شده به موجب آیین‌نامه مربوط به این صندوق تحمیل کرده است.[۹]

در ایران با تصویب قانون بیمه اجباری ۱۳۴۷ صندوقی به نام ” صندوق تأمین خسارت‌های بدنی” با این هدف تأسیس شد. در قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ نیز این صندوق با لحاظ تحولاتی پیش‌بینی و استمرار حیات یافته است. به موجب ماده ۱۰ قانون جدید:

«به منظور حمایت از زیان‌دیدگان حوادث رانندگی، خسارت‌های بدنی وارد به اشخاص ثالث که به علت فقدان یا انقضاء بیمه‌نامه، بطلان قرراداد بیمه، تعلیق تأمین بیمه‌گر، فرار کردن یا شناخته نشدن مسئول حادثه و یا ورشکستگی بیمه‌گر قابل پرداخت نباشد یا بطور کلی خسارت‌های بدنی خارج از شرایط بیمه نامه (به استنثناء موارد مطرح شده در ماده ۷) توسط صندوق مستقلی به نام صندوق تأمین خسارت‌های بدنی پرداخت خواهد شد.»

همان‌گونه که از ماده ۱۰ قانون جدید و همچنین نام صندوق بر می‌آید خسارت قابل مطالبه از آن، صرفاً شامل خسارت‌های بدنی بوده و لذا در خصوص خسارت‌های مالی وارد به وسیله نقلیه و یا سایر وسایل زیان‌دیده صندوق هیچ‌گونه تعهدی بر عهده ندارد.[۱۰] بنابراین و با توجه به تبصره ۳ ماده ۱ قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ دامنه­ی تعهد صندوق تأمین خسارت‌های بدنی به خسارت‌های بدنی قابل جبران یعنی دیه (اعضاء یا فوت) ارش و هزینه­‌ معالجه در صورتی که بر اساس قانون دیگری قابل مطالبه نباشد، محدود است. نکته دیگری که در ارتباط با صندوق تأمین خسارت‌های بدنی به نظر می‌رسد در خصوص ماهیت حقوقی رابطه این صندوق با زیان‌دیدگان حوادث رانندگی است.

همان‌گونه که از ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری دریافت می‌شد در اکثر مواردی که صندوق ملزم به جبران خسارت شده است یا اصلاً قرارداد بیمه‌ای وجود ندارد یا وجود نداشته ولی امکان جبران خسارت در چهارچوب آن بنا به دلایلی از جمله بطلان یا انقضاء مدت قرارداد و یا ناشناخته ماندن و فرار مسئول حادثه امکانپذیر نمی‌باشد.

لذا نمی‌توان استدلال کرد که رابطه حقوقی به نفع شخص ثالث زیان‌دیده بر اساس قرارداد به وجود آمده تا بر پایه آن از صندوق تأمین خسارت‌های بدنی ادعای خسارت کرد.[۱۱] از این رو در تحلیل رابطه حقوقی میان صندوق مزبور و زیان دیدگان حوادث رانندگی باید قائل بود که تعهد صندوق به جبران خسارت‌های بدنی مصدومات، گونه‌ای ایقاع است.

که به موجب آن، این نهاد در مقابل زیان‌دیدگانی که به یکی از دلایل مذکور در ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری نتوانند از بیمه‌گران و یا دیگر مراجعه تأمین خسارت کنند، متعهد و مکلف به جبران خسارت است.[۱۲] منتهای مراتب این ایقاع قدرت الزام‌آور خود را از قانون می‌گیرد. اداره­ی صندوق تأمین خسارت‌های بدنی در زمان حکومت قانون سابق به موجب بند ۶ ماده ۵ قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه‌گری به بیمه مرکزی واگذار شده بود. در حال حاضر بر اساس قسمت دوم ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ مدیر صندوق تأمین خسارت‌های بدنی توسط رئیس کل بیمه مرکزی ایران به مجمع عمومی پیشنهاد می‌شود تا در صورت تصویب مجمع و با حکم رئیس آن به اداره امور مربوط به صندوق بپردازد.

بنابر همین ماده اعضای مجمع عمومی صندوق عبارت از وزیر اقتصاد و امور دارایی، وزیر بازرگانی، وزیر کار و امور اجتماعی، وزیر دادگستری و رئیس کل بیمه مرکزی می‌باشند. مجمع می‌بایست حداقل سالی یکبار تشکیل جلسه داده و تا به انجام وظایف مقرر خود شامل: تعیین مدیر تصویب بودجه، ترازنامه، خط مشی و تصمیم‌گیری در خصوص إعطای نمایندگی با إعطای شعبه صندوق در مراکز استان‌ها بپردازد.

متن کامل ترازنامه‌ای که توسط مجمع به تصویب می‌رسد می‌بایست از طریق روزنامه رسمی و یکی از جراید کثیر‌الانتشار به انتشار برسد.

بر اساس تبصره ۲ ماده ۱۰ مرکز صندوق در تهران می‌باشد ولی در صورت لزوم و با تصویب مجمع عمومی صندوق امکان ایجاد شعبه و یا إعطای نمایندگی توسط صندوق در مراکز استان‌ها موجود می‌باشد.

تحولی که قانون جدید بیمه اجباری نسبت به نمونه سابق خود در زمینه تأمین منابع مالی کافی برای صندوق تأمین خسارت‌های بدنی بوجود آورده است بسیار قابل توجه است. توضیح اینکه در زمان حکومت قانون قدیم و بر اساس «آیین‌نامه منابع درآمد صندوق تأمین خسارت‌های بدنی موضوع ماده ۱۱ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث» مصوب ۱۳۴۸ منابع درآمد صندوق بسیار محدود بود. و بر اساس ماده ۱ این آیین‌نامه از ۳ محل تأمین می‌شد.

۳٪ از حق بیمه‌های دریافتی موضوع قانون بیمه اجباری از تاریخ اجرای قانون
مبلغی معادل حق پرداخت نشده بیمه هر وسیله نقلیه برای آنکه مدتی که از اول تیرماه ۱۳۴۸ در زمان اجرای قانون مشمول بیمه بوده و بیمه نشده و یا نشود از دارنده وسیله نقلیه حداکثر این مبلغ از معادل حق بیمه یکسال تجاوز نمی کند.
مبالغی که صندوق تأمین خسارت‌های بدنی پس از پرداخت خسارت بدنی به زیان دیدگان بابت خسارت پرداختی و هزینه‌های متعلقه از مسئولان حادثه وصول خواهد کرد.
اما بر اساس قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ منابع درآمد صندوق بسیار بیشتر از آن است که در زمان حکومت قانون سابق در نظر گرفته شده بود. ماده ۱۱ قانون جدید در این خصوص اذعان می‌دارد: منابع مالی صندوق تأمین خسارت‌های بدنی به شرح زیر است:

الف) پنج درصد (۵٪) از حق بیم بیمه اجباری موضوع این قانون.

ب) مبلغی معادل حداقل یکسال حق بیم بیمه اجباری که از دارندگان وسیله نقلیه‌ای که از انجام بیمه موضوع این قانون خودداری نمایند وصول خواهد شد. نحوه وصول و تقسیط مبلغ مذکور و سایر ضوابط لازم این بند به پیشنهاد بیمه مرکزی ایران به تصویب مجمع عمومی صندوق خواهد رسید.

ج) مبالغی که صندوق پس از جبران خسارت زیان‌دیدگان بتواند از مسئولان حادثه وصول نماید.

 
بند دوم) بطلان قرارداد

صرف‌نظر از شرایط اساسی صحت معاملات مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی، بر اساس قانون بیمه شرایط خاصی برای اعتبار قرارداد بیمه در نظر گرفته شده است که عدم رعایت آنها می‌تواند منجر به بطلان این قرارداد گردد. بر این اساس موارد بطلان قرارداد بیمه اجباری را می‌توان در این ۳ مورد خلاصه کرد.

الف) عدم رعایت اصل حسن نیت

مهم‌ترین اصل حاکم بر قراردادهای بیمه اصل حسن نیت است[۱] زیرا بر خلاف سایر قراردادها که طرفین پاره‌ای از اطلاعات را از طریق بررسی و مشاهده عینی به دست می‌آورند، در عقد بیمه این اطلاعات بر اظهارات و تصورات طرفین استوار است و چون احتمال خطر بر مبنای آن‌ها محاسبه می‌شود لذا می‌بایست به درستی و به میزان لازم در اختیار طرفین قرار گیرد.[۲]

بر همین اساس است که ماده ۱۲ قانون بیمه مصوب ۱۳۱۶ عدم رعایت اصل حسن‌نیت را موجب بطلان عقد بیمه دانسته است. از آنجا که در خصوص این اصل در بخش مربوطه به طور مفصل بحث کرده‌ایم لذا در این‌جا از تکرار مطالب مشابه اجتناب می‌نماییم.

ب)عدم رعایت اصل غرامت

یک تعریف قابل قبول از غرامت عبارت است از: جبران مالی مناسب و کافی برای قراردادن بیمه‌گذار بعد از وقوع حادثه درست در همان موقعیت مالی که وی قبل از وقوع حادثه از آن بهره‌مند بوده است.[۳] بر اساس این اصل بیمه‌گذار حق دارد تا میزانی که زیان‌دیده است غرامت یا تاوان را درخواست نماید.[۴] و او نمی‌تواند عقد بیمه را وسیله‌ای برای بردن نفع بیش‌تر قرار دهد لذا اگر بیمه‌گذار مالی را اضافه بر قیمت واقعی آن با قصد تقلب بیمه نماید عقد بیمه باطل بوده و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نخواهد بود. ماده ۱۱ قانون بیمه در این خصوص بیان می‌دارد: «چنانچه بیمه‌گذار یا نماینده او با قصد تقلب مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد عقد بیمه باطل و حق بیمه‌دریافتی قابل استرداد نیست.»

در توجیه فلسفه بطلان چنین عقد بیمه‌ای باید گفت قبول بیمه به قیمتی بیش از ارزش واقعی آن می‌تواند موجب اغوا و تحریک بیمه‌گذار در ایجاد خسارت عمدی شود.[۵]

بیمه­ی خطری که پیش از عقد واقع شده است:
 

همان‌گونه که می‌دانیم خطر موضوع بیمه واقعی و اتفاقی احتمالی است که منشأ ایراد خسارت می‌شود. جنبه‌ی اتفاقی بودن بیان‌گر آن است که ریسک توجه به وقوع حوادث در آینده دارد. لذا حوادثی که قبلاً تحقق یافته‌اند به علت آن که احتمالی بودن در آن‌ها معین است قابل بیمه ‌نیست.[۶]

بنابر آنچه در فوق بیان شد، در صورت بطلان قرارداد بیمه بر اساس ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ صندوق تأمین خسارت‌های بدنی مکلف به جبران زیان‌های اشخاص زیان‌دیده می‌باشد.

بند سوم) تعلیق تأمین بیمه‌گر

تعلیق تأمین بیمه‌گر را باید ضمانت‌اجرای عدم پرداخت حق بیمه توسط بیمه‌گذار دانست.[۷] اگرچه قانون حکم خاصی در این زمینه بیان نکرده است ولی با رجوع به اصول کلی مربوط به عدم پرداخت و عدم انجام تعهدات قراردادی مقرر در قانون مدنی این نتیجه بدست می‌آید. همان گونه که می‌دانیم عقد بیمه عقدی معوض است و مقتضای چنین عقود ایجاب می کند که هر کس در برابر کار یا عوضی که پرداخت می‌کند معوض را دست آورد. نتیجه­ی عدم دستیابی به چنین هدفی تعلیق تأمین بیمه‌گر و رهایی او ار تعهد به جبران خسارت در صورت وقوع حادثه است.[۸]

بنابراین در عمل شرکت‌های بیمه به هنگام انعقاد قرارداد بیمه اجباری با گنجاندن شرط تعلیق از حق قانونی خود مبنی بر دریافت حق بیمه از بیمه‌گذار حفاظت می کند. مضمون این شرط به این صورت است که بیمه‌گر مجاز است به علت تأخیر بیمه‌گذار در پرداخت حق بیمه و یا اقساط آن در سررسید معین تأمین خود را به حالت تعلیق درآورد.[۹]

بنابراین در صورتی که به علت عدم پرداخت حق بیمه توسط بیمه‌گذار، بیمه‌گر حمایت و تأمین خود را نسبت به وی معلق کرده باشد به حکم ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ صندوق تأمین خسارت‌های بدنی مکلف به پرداخت خسارت‌های جانی وارد به زیان‌دیدگان خواهد بود اما از آنجاکه صندوق تعهدی به جران خسارت‌های مالی زیان دیدگان ندارد، برای آنان چاره‌ای جز رجوع به مسبب حادثه بر اساس قواعد عام مسئولیت مدنی وجود ندارد.

بند چهارم) فرار کردن یا ناشناخته ماندن مسئول حادثه

این فرض به ویژه هنگامی رخ می‌دهد که وسیله نقلیه موجد حادثه از صحنه تصادم می‌گریزد و زیان‌دیده ثابت می کند که مسئول منحصر حادثه، وسیله متواری است.[۱۰] در آنجا که هدف وضع قانون بیمه اجباری حمایت از اشخاص زیان‌دیده و جبران خسارت‌های وارد به آنها در نتیجه حوادث رانندگی است، لذا نباید به دلیل قرار کردن و یا ناشناخته ماندن مسئول حادثه، خسارت‌های وارد به آن‌ها جبران نشده باقی بماند. از این رو به حکم ماده ۱۰ قانون مزبور صندوق تأمین خسارت‌های بدنی به عنوان مرجع ترمیم این زیان‌ها معرفی شده است.

بند پنجم) ورشکستگی بیمه‌گر

همان‌گونه که می‌دانیم معاملات بیمه‌ای بر اساس بند ۹ ماده ۲ قانون تجارت از جمله معاملات تجاری محسوب می‌شود.[۱۱] از آنجا که بر اساس ماده مزبور هر شخصی که به انجام «عملیات بیمه بحری و غیر بحری» مبادرت ورزد تاجر محسوب می‌شود، لذا شرکت‌های بیمه را باید نمونه‌ای از اشخاص حقوقی تاجر به حساب آورد. به همین دلیل در صورتی که بیمه‌گر از پرداخت دیون خود متوقف شود حکم به ورشکستگی وی صادر خواهد شد. ماده ۴۱۲ قانون تجارت در این خصوص بیان می‌دارد: «ورشکستگی تاجر یا شرکت تجاری در نتیحه توقف از تأدیه وجوهی که بر عهده اوست حاصل می‌شود.»

پس از صدور حکم ورشکستگی آزادی تاجر در اداره اموالش محدود می‌شود. این حکم دارای اثر عام است. در این خصوص ماده ۴۱۸ قانون تجارت اذعان می‌دارد:

«تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در تمام اموال خود حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد‌ممنوع است. در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم‌مقام قانونی ورشکسته بوده و حق‌دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبوره استفاده کند.»

بنابراین تصفیه امور ورشکستگی با مدیر تصفیه است. ماده ۵۱ قانون تأسیس بیمه مرکزی ایران و بیمه‌گری در این خصوص بیان می‌دارد:« در صورتی که ورشکستگی یک مؤسسه بیمه اعلام بشود دادگاه مکلف است قبل از اتخاذ هر گونه تصمیم نظر بیمه مرکزی ایران را جلب‌نماید. بیمه مرکزی ایران از تاریخ وصول استعلام دادگاه باید ظرف ۱۵ روز نظریه خود را کتباً به دادگاه اعلام دارد. دادگاه با توجه به نظریه بیمه مرکزی‌ایران تصمیم مقتضی اتخاذ خواهد کرد».

بنابراین ماده، تصفیه امور ورشکسته را اداره تصفیه امور ورشکستگی با نظر و همکاری بیمه مرکزی ایران به  عمل می‌آورد.[۱۲] بنابر آنچه گذشت چنین نتیجه می‌گیریم که هرگاه قرارداد بیمه اجباری اعتبار دارد اما بیمه‌گر به علت ورشکستگی توانایی پرداخت خسارت به زیان دیدگان را دارا نیست، افراد زیان‌دیده بر اساس ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری حق مراجعه به صندوق تأمین خسارت‌های بدنی و درخواست غرامت از این صندوق را دارا می‌باشند.

بند ششم) خسارت‌های بدنی خارج از شرایط بیمه‌نامه

همان‌گونه که پیش‌تر بیان شد یکی از ویژگی‌های اساسی قرارداد بیمه اجباری عدم قابلیت استناد ایرادها توسط بیمه‌گر در برابر زیان دیده است.[۱۳]

در واقع از آنجا که هدف از وضع قانون بیمه اجباری حمایت از حقوق اشخاص ثالث در زمینه حوادث رانندگی است. لذا برقراری محدودیت‌ قراردادی برای متعهد بیمه‌گر تا حدی که به حقوق این اشخاص زیان برساند ممنوع است.

در نتیجه باید بر این باور بود که شروط ساقط کننده یا محدود کننده تعهد بیمه‌گر اگرچه در روابط بیمه‌گر و بیمه‌گذار معتبر است در برابر اشخاص زیان‌دیده نباید دارای قابلی استناد باشد.[۱۴]

به نظر می‌رسد مراد قانون‌گذار از خسارت‌های بدنی خارج از شرایط بیمه‌نامه ناظر به همین شروط ساقط‌کننده و یا محدود کننده متعهد بیمه‌گر می‌باشد و در واقع به موجب این قسمت از ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری به بیمه‌گر اجازه استناد به ایرادات رابطه خویش با بیمه‌گذار در برابر اشخاص زیان‌دیده واگذار گردیده است. امری که با دیگر مواد این قانون از جمله ماده ۶ تعارض آشکار دارد. بنابراین طبق مستنبط از ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه طرفین می‌توانند به هنگام انعقاد قرارداد بیمه اجباری شرط نمایند که بیمه‌گر تحت شرایط خاصی مسئول جبران خسارت نیست و این شرط ضمن اعتبار در رابطه طرفین دارای قابلیت استناد نسبت به اشخاص زیان‌دیده می‌باشد. در این حالت شخص زیان‌دیده چاره‌ای جز مراجعه به صندوق تأمین خسارات بدنی و مطالبه غرامت از صندوق مزبور را پیش‌رو ندارد. با ملاحظه در استدلال‌های فوق و روشن ‌شد تعارض در مواد قانون جدید که به نقض غرض قانونگذار در حمایت از زیان‌دیدگان حوادث رانندگی می‌انجامد، اصلاح و ویرایش اجباری از این حیث ضروری به نظر می‌رسد.

تا این‌جا با موارد مسئولیت صندوق تأمین خسارت‌های بدنی بر اساس ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری آشنا شدیم. اما نباید از ذکر این نکته غافل ماند که صندوق تأمین خسارت‌های بدنی به عنوان یک طرح تکمیلی در جهت حمایت از اشخاص زیان دیده در اثر حوادث رانندگی تنها عهده‌دار خسارات بدنی است که به موجب قانون جبران آن مجاز شمرده شده و به عبارتی می‌توانند تحت پوشش بیمه موضوع قانون مزبور قرار گیرند.

بنابراین در مواردی که قانونگذار بطور صریح بیمه‌گر را در ایفای تعهد معاف کرده باشد صندوق تأمین خسارت‌های بدنی نیز به تبع آن دارای چنین تعهدی نمی‌باشد. در این خصوص ماده ۱۰ قانون بیمه اجباری ۱۳۸۷ چنین می‌گوید: « به منظور حمایت از زیان‌دیدگان حوادث رانندگی، خسارتهای بدنی وارد به اشخاص ثالث که به علت فقدان یا انقضاء بیمه نامه، بطلان قرارداد بیمه، تعلیق تأمین بیمه‌گر، فرار کردن و یا شناخته نشدن مسؤول حادثه و یا ورشکستگی بیمه‌گر قابل پرداخت نباشد یا به طورکلی خسارتهای بدنی خـارج از شرایط بیمه‌نامه (به استثناء موارد مصرح در ماده(۷)) تــوسط صندوق‌مستقلی به نام صندوق تأمین خسارتهای بدنی پرداخت خواهد شد.»

بنابراین ماده ۱۰ قانون مزبور به صراحت خسارت‌های ناشی از موارد مذکور در ماده ۷ را از شمول تعهدات صندوق تأمین خسارت‌های بدنی خارج نموده است. بر اساس ماده ۷ قانون مزبور «موارد زیر از شمول بیمه موضوع این قانون خارج است:

۱- خسارت وارده به وسیله نقلیه مسبب حادثه.

۲- خسارت وارده به محمولات وسیله نقلیه مسبب حادثه.

۳- خسارت مستقیم و یا غیر مستقیم ناشی از تشعشعات اتمی و رادیو اکتیو.

۴- خسارت ناشی از محکومیت جزائی و یا پرداخت جرائم. »

شروط ضمن نکاح را مى‏توان به دوگروه اصلى تقسیم کرد
۱-    شروطى که موضوع آنها یکى ازاحکام قانونى یا عرفى عقد نکاح است وطرفین بدین وسیله مى‏خواهند حدودشرایط آن احکام را تغییر دهند.

شروطى که بطور مستقیم مربوطبه نکاح نیست و زن و شوهر به دلایلى آن‏را در زمره توابع عقد آورده‏اند

۲-    گفتار نخست:

شروط ناظر بر احکام‏نکاح شروطى که طرفین در احکام نکاح‏منظور مى‏کنند، ممکن است ناظر بریکى‏از این امور باشد: الف(انعقاد نکاح ب(آثار نکاح ج(انحلال نکاح د)مهر

شروط مربوط به انعقاد نکاح حق مربوط به انتخاب طرف قرارداد وتصمیم گرفتن درباره شرکت در آن ازبدیهى‏ترین نتایج اصل آزادى‏قراردادهاست، اما شرایط انعقاد و درستى‏عقد را قانون معین مى‏کند و به طرفین‏اجازه نمى‏دهد که در این زمینه نیز چنانکه‏مى‏خواهند تصمیم بگیرند.

این اصل درعقد نکاح که جنبه اجتماعى آن نیزاهمیت‏بسزا دارد، بیشتر تقویت مى‏شودو بندرت مى‏توان موردى را یافت که‏طرفین بتوانند نظم متعارف عقد را بر هم‏زنند.

حق نکاح کردن از حقوق مربوط به‏شخصیت انسان

است و با هیچ قراردادى‏ساقط نمى‏شود.

بنابراین اگر کسى درقراردادى حق نکاح با زنى را براى مدتى ازخود سلب کند و در همین مدت زن را به‏همسرى بگیرد، هیچ دادگاهى حق نداردآن دو را زن و شوهر نشناسد.

ب:شروط مربوط به آثار نکاح تفاوت عمده نکاح با سایر قراردادهانقش طرفین نسبت‏به تعیین آثار عقداست

در دیگر قراردادها، آثار عقد راطرفین معین مى‏کنند و التزاماتى که ازعقد به‏وجود مى‏آید، خواسته خود آنان‏است، اما در نکاح ناگزیرند آثار عقد راچنانکه حقوق معین کرده است، بپذیرند

.بنابراین زن و شوهر نمى‏توانند در نکاح‏شرط کنند که  ریاست‏خانواده با شوهرنباشد یا شوهر نتواند با مشاغل منافى‏خانوادگى زن مخالفت کند

ج:شروط مربوط به انحلال نکاح گذشته از موردى که طرفین نکاح باتوافق در خواست طلاق مى‏کنند و خارج‏از مبحث‏شرط است، در دو مورد شرطضمن عقد در فسخ نکاح مؤثر است

درباره فسخ نکاح، امکان بر هم زدن‏عقد به منظور جبران ضرر از کسى است‏که چنین پیمانى را، نفهمیده امضا کرده‏است
. حال اگر ضمن عقد نکاح، اسقاط خیارفسخ نکاح شود، دیگر حقى براى طرف‏ضرر دیده باقى نمى‏ماند.

اما بعضى از حقوقدانها این قانون رابدور از منطق حقوقى دانسته و چنین‏گفته‏اند پایبند شناختن شخص به همسرى‏کسى که یکى از عیوب پیش بینى شده درقانون را داراست، به معنى محکوم‏ساختن او به کیفرى است که جز حاکمیت‏اراده دلیلى بر آن وجود ندارد[۲]

. نکاح در زمره سایر معاملات نیست

.در این عقد، حقوق و عواطف انسانى‏مطرح است

. براى مثال نمى‏توان انسانى‏را به استناد اینکه خود خواسته است‏محکوم ساخت تا پایان عمر همسر دیوانه‏یا بیمارى باشد که باید از آن احتراز کرد.

۱۱۲۸ ق.م

«هرگاه‏در یکى از طرفین، صفت‏خاصى شرطشده باشد و بعد از عقد معلوم شود که‏فاقد آن وصف مقصود بوده است، براى‏طرف مقابل حق فسخ خواهد بود

مثال‌هایی از مهمترین شروط ضمن عقد که در بسیاری از ازدواج‌ها کاربرد دارند چنین است:

زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمانی که بخواهد از جانب زوج اقدام به متارکه کرده و از قید زوجیت خود را رها کند، به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه.
زوجه اجازه دارد از هم اکنون هرگاه خواست به خارج از کشور برود و نیاز به اجازه مجدد زوج ندارد، چه برای اخذ یا تمدید یا تجدید گذرنامه و این اجازه دائمی است.
زوجه حق ادامه تحصیل تا هر مرحله یی که لازم بداند و در هر مکان و محلی که ایجاب کند مخیر است. [۳]
زوج، زوجه را در انتخاب هر شغلی که مایل باشد و هر کجا که بتواند کار کند، مخیر می‌کند و اجازه می‌دهد که مشغول به کار شود.
زوج و زوجه متعهد می‌شوند هنگام جدایی اعم از اینکه متارکه به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن کلیه دارایی که بعد از ازدواج دائم زوجین به دست می‌آورند بین آنها به مناصفه تقسیم شود.
حق انتخاب مسکن و تعیین شهر یا محلی که زندگی مشترک در آنجا ادامه پیدا کند با زوجه خواهد بود.
اگر در آینده زوجین دارای فرزند شدند و طلاق اتفاق افتاد حضانت فرزندان به عهده زوجه باشد و در صورت خروج از کشور نیازی به اذن پدر ندارند.
با همه اینها باید به یاد داشته باشیم که شروط ضمن عقد تنها یک راهکار موقت است برای مشکل نابرابری حقوقی که زن و مرد با ازدواج به آن دچار می‌شوند: راهکار موقتی که تا بازنگری و اصلاح قوانین خانواده می‌تواند کفه ترازوی ازدواج را برای زن و مرد برابر کند.

قوه قضائیه ایران نیز شروط ضمن عقد بیشتری را تنظیم کرده‌است و کارگاه‌هایی نیز برای آن برگزار می‌کندکه باید با عبارات حقوقی ویژه زیر بیاید:

زوج، زوجه را در ادامه تحصیل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌سازد.
زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلی که مایل باشد، در هر کجا که شرایط ایجاب نماید مخیر می‌کند.
زوج به زوجه، وکالت بلاعزل می‌دهد که با همه اختیارات قانونی بدون نیاز به اجازه شفاهی یا کتبی مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعیین مدت، مقصد و شرایط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحدید خود زن است.
زوج متعهد می‌شود هنگام جدایی ـ اعم از آن که به درخواست مرد باشد یا به درخواست زن ـ نیمی از دارایی موجود خود را ـ اعم از منقول و غیر منقول که طی مدت ازدواج به دست آورده‌است ـ به زن منتقل نماید.
زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکیل به غیر می‌دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرایطی از جانب زوج اقدام به مطلقه نمودن خود از قید زوجیت زوج به هر قسم طلاق ـ اعم از بائن و رجعی و خلع یا مبارات ـ به هر طریق اعم از اخذ یا بذل مهریه کند.
شرط خودداری از ازدواج مجدد شوهر
قانون احوال شخصیه مراکش به حق زن برای چنین شرطی تصریح دارد: «برای زوجه این حق می‌باشد که شرط کند مرد، زن دیگر نگیرد و در چنین حالی اگر شوهر زن دیگر گرفت، زوجه حق دارد که تقاضای فسخ نکاح نماید».اما اتفاق نظری بین فقهای اسلام در این مورد وجود ندارد. فقهای حنبلی از جمله ابن قدامه و احمد الحصری نیز چنین شرطی را جایز دانسته و برای زن در صورت ازدواج مجدد شوهر حق فسخ قائل شده‌اند. اما نظر مشهور در فقه شیعه چنین شرطی را باطل و آن را مصداق می‌دانند. در توجیه آن بر اساس نظام حقوقی ایران شاید بتوان به ماده ۹۵۹ قانون مدنی اشاره کرد: «‌هیچکس نمی‌تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند». با این حال عبدالله مامقانی در مناهج المتقین نسبت به ابطال چنین شرطی تردید کرده و در میان فقهای معاصر سید محسن حکیم صراحتاً چنین شرطی را جایز دانسته و ازدواج مجدد شوهر در صورت وجود چنین شرطی را باطل اعلام کرده‌است: «و جائز است که زوجه شرط کند علیه زوج در عقد نکاح یا عقدی دیگر که مرد ازدواج دیگری ننماید، زوج بر چنین شرطی ملزم است بلکه چنانچه ازدواج نماید، ازدواج (مجدد) او باطل است».موسوی بجنوردی از این نظر دفاع کرده و می‌نویسد اجماع یا شهرت فتوائی بر بطلان این شرط اجماع مدرکی محسوب می‌شود و هیچگونه ارزش فقهی ندارد.البته در صورتی که صحت چنین شرطی را در حقوق ایران بپذیریم، چون موارد فسخ و بطلان نکاح محدود است، تنها می‌توان حق مطالبه خسارت برای زن قائل شد.

شروط ضمن عقد نکاح در قباله های ازدواج:
شرایط ضمن عقد که در ثبت و سند ازدواج مندرج است و با امضاء زوجین معتبر میشود :

الف – ضمن عقد نکاح زوجه شرط نمود، هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وضایف همسری یا سوء اخلاق و رفتار وی نبوده زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را که در ایام زناشوئی بدست آورده یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید.

ب – ضمن عقد نکاح زوج به زوجه وکالت بلاعزل یا حق توکیل غیرداد که در موارد مشروحه زیر با روع به دادگاه و اخذ محوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق خود را مطلق نماید و نیز به زوجه وکالت بلاعزل یا حق توکیل غیر داد تا در صورت بذل از طرف او قبول بذل نماید :

خودداری شوهر از دادن نفقه زن بمدت ۶ ماه بهر عنوان وعدم امکان الزام او به تاریه نفقه و همچنین در موردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را بمدت ۶ ماه وفا نکند و اجبار او به ایفا هم ممکن نباشد.
سوء رفتار یا سوء معاشرت زوج بحدی که ادامه زندگی را برای زوجه غیر قابل تحمل نماید.
ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج بنحوی که دوام زناشویی برای زوجه مخاطره آمیز باشد.
جنون زوج در موادی که فسخ نکاح شرعا ممکن نباشد.
عدم رعایت دستور دادگاه درمورد منع اشتغال زوج به شغلی که طبق نظر دادگاه صالح منافی با مصالح خانوادگی و حیثیت زوجه باشد.
محکومیت شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر یا به جزای نقدی که به اثر عجز از پرداخت منجر به ۵ سال بازداشت شود یا به حبس و جزای نقدی که مجموعا منتهی به ۵ سال یا بیشتر بازداشت شود و حکم مجازات در حال اجرا باشد.
ابتلاء زوج به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانوادگی خلل آورد و ادامه زندگی برای زوجه دشوار باشد.
زوج زندگی خانوادگی را بدون عذر موجه ترک کند، تشخیص ترک زندگی خانوادگی و تشخیص عذر موجه با دادگاه است و یا شش ماه متوالی بدون عذر موجه از نظر دادگاه غیبت نماید.
محکومیت قطعی زوج در اثر ارتکاب جرم و اجراء هر گونه مجازات اعم از حد و تعزیر در اثر ارتکاب جرمی که مغایر با حیثیت خانوادگی و شئون زوجه باشد تشخیص اینکه مجازات مغایر با حیثیت و شئون خانوادگی است با توجه به وضع و موقعیت زوجه و عرف و موازین دیگر با دادگاه است.
در صورتیکه پس از گذشت ۵ سال زوجه از شوهر خود به جهت عقیم بودن و با عوارض جسمی دیگر زوج صاحب فرزند نشود.
در صورتیکه زوج مفقود الاثر شود و ظرف ۶ ماه پس از مراجعه زوجه به دادگاه پیدا نشود.
زوج همسر دیگری بدون رضایت زوجه اختیار کند یا به تشخیص دادگاه نسبت به همسران خود اجرای عدالت ننماید.
 

چنانچه زوج یا زوجه شروط دیگری داشته باشند باید به دفترخانه اعلام نمایند.

شروط نامشروع :
در این قسمت عمده‌ترین مواردی را که می‌توان به عنوان شرط نامشروع مطرح نمود، مورد بررسی قرار می‌دهیم و پیشاپیش متذکر می‌شویم سعی برآن است تا شروطی بررسی شود که هم نامشروع بودن آنها محرز است  و هم مورد ابتلاء هستند. بدین ترتیب این شروط را درمحورهای ذیل می‌توان گردآوری  و بیان نمود:

۱-    شرط خیار فسخ:

بر اساس آراء فقهی و نظریات حقوقی، این شرط به طور قطع باطل است وتمام  فقها وحقوق‌دانان مسلمان آن را باطل می‌دانند. اما در مبطل بودن آن اختلاف است؛ به طوری ‌که مشهور آن‌ را مبطل وجمعی آن ‌را فقط باطل می‌شمارند.

بنابراین نظریه مشهور، شرط خیار فسخ، مبطل است  و در این رابطه چنین استدلال کرده‌اند که:

آنچه واقع شده، یک چیز است نه دو تا که بتوان آنها را از یکدیگرجدا نمود؛ یعنی شرط و مشروط در واقع، مطلوب واحدی‌اند. وقتی شرط باطل شد، مشروط هم باطل می‌شود.[۴]

در نکاح شائبه عبادت است و در عبادات،  شرط منتفی است.

موارد فسخ نکاح در شریعت معین و مشخص شده است وادله آن بر دلیل جواز فسخ در عموم معاملات حکومت دارد.

شرط خیار فسخ مخالف مقتضای عقد نکاح است؛ زیرا لزوم عقد نکاح، شرعی است و اختیار آن به دست طرفین عقد نیست. از این رو، دوام آن تا زمان حصول رافع که در شریعت معین شده است،  به حال خود باقی است.

از آن گذشته، جعل خیار باعث می‌شود «منشأ» یعنی زوجیت که با صیغه عقد انشاء می‌شود، مقید به عدم فسخ شود که زمان آن نامعین است. ضمن اینکه اهمال یا اطلاق عدم فسخ هم نامعقول است. لذا زوجیت، مقید و محدود به قبل از فسخ می‌شود که این هم باطل است. چون تعیین مدت به طوری ‌که قابل زیادت یا نقصان نباشد، از ارکان عقد موقت است و در مورد بحث به دلیل نامعلوم بودن تاریخ فسخ، وجود ندارد و از سوی دیگر به دلیل نامعلوم بودن زمان فسخ نمی‌توان آن را موقت هم نامید در نتیجه چنین عقدی کلا باطل است .

در برابر دیدگاه مشهور، جمعی از فقهاء شرط خیار  فسخ را باطل و عقد را صحیح می‌دانند. مستند این نظر،

اولا، روایاتی است که ناظر بر صحت عقد و بطلان شرط‌اند.

شیخ طوسی در نهایه برای این دیدگاه به دو روایت استدلال نموده است و هم چنین محقق در «شرایع» و شهید ثانی در« مسالک » و برخی دیگر از فقهاء هم این دیدگاه را پذیرفته‌اند  .

ب) بطلان شرط  و عقد در عقد دائم  و صحت آن  دو در عقد موقت:

شیخ طوسی در مبسوط این قول را پذیرفته است‌ و می‌گوید: اگر فساد شرط منتهی به فساد عقد شود مثل شرط عدم و طی، نکاح باطل است. چون مخل به مقصود نکاح بوده و مانع آن است. علامه  در مختلف از همین دیدگاه پیروی نموده و شرط یاد شده را منافی مقتضای عقد که اهم آن تناسل است می‌داند، همچنان می‌افزاید طرفین عقد، بر عقد بدون شرط توافق نکرده‌اند. از این رو، در عقد دائم هم عقد و هم شرط هر دو باطل است. جمعی دیگر از صاحب‌ نظران نیز از این دیدگاه پیروی کرده‌اند .

ج) صحت عقد و بطلان شرط در عقد دائم و موقت:

طرفداران این نظریه استدلال می‌کنند اصول مذهب اقتضاء دارد  این شرط مخالف کتاب و سنت بوده و در نتیجه باطل است. زیرا اصل،  برائت ذمه از این شرط است و اجماعی هم بر لزوم و اعتبار آن منعقد نشده است . به عبارت دیگر؛ صحت عقد به دلیل صدور آن از اهل آن و قرار گرفتن در جایگاه خود است (صدر من اهله  و وقع فی محله) و اصل در عقود، صحت است. اما بطلان شرط به خاطر منافات آن  با مقتضای عقد است . چون هدف از نکاح، زوجیت و تناسل است. پس نزدیکی لازمه زوجیت است و هدف از نکاح، نزدیکی مشروع است. بنابراین، شرط خلاف آن، خلاف مقتضای عقد خواهد بود  و اگر فرضا خلاف مقتضای عقد نباشد، مسلما خلاف قانون آمره بودن و باطل است . همچنان که از مفهوم ماده ۱۱۱۹ قانون مدنی هم استفاده  می‌شود که شرط مغایر با مقتضای عقد نکاح باطل است  و اعتبار ندارد.

د)بطلان شرط و صحت عقد در عقد دائم و صحت هر دو در عقد موقت:

اصحاب این دیدگاه می‌گویند: شرط مغایر با  مقتضای عقد و مخالف کتاب و سنت باطل است بجز در عقد موقت که در آن یکسری شروط از جمله شرط عدم نزدیکی و مجامعت صحیح است .

همچنین از نظر حقوقی،  بر اساس مواد ۱۱۰۳ و ۱۱۰۴ قانون مدنی که زوجین را موظف به حسن معاشرت و تشیید مبانی خانواده می کند، مراعات وظائف زوجیت از زمره احکام و قواعد آمره است که در هر حال باید به اجرا درآید. از این رو، این شرط، نامشروع و مطابق بند ۳ ماده ۲۳۲ قانون مدنی باطل است .

شرط اینکه اگر شوهر تا مدت معینی مهریه همسرش را ندهد، عقد باطل باشد:
بر اساس نظر مشهور این شرط باطل و عقد، صحیح است  .مستند آن روایاتی است که  مطابق آنها چنین شرطی هیچ‌ گونه اعتبار و اثری ندارد: از امام باقر(ع) درباره مردی پرسیده شد که با زنی با این شرط ازدواج می‌کند که اگر تا زمان معینی مهریه او را نپرداخت، حقی بر زن نداشته باشد. آن حضرت فرمودند: اختیار زن به دست مرد است وشرط آنان ملغی است . از آن گذشته، بعضی دیگر از صاحب‌نظران، این شرط را مخل به مقصود نکاح شمرده  و از این جهت، حکم به بطلان آن نموده‌اند  .

شرط مطلقه شدن زن قبلی:
همان طوری که در بیان شرط نتیجه یاد‌آوری شد، اگر تحصیل نتیجه منوط به سبب خاص شرعی باشد، داخل در شرط فعل می‌شود که جای بحث و گفت‌ و‌گو دارد.

لذا اگر حصول آن به مجرد وضع شرط باشد و از آن طرف، دلیل شرعی بر حصول آن از طریق سبب خاص دلالت کند، این شرط، مخالف کتاب و سنت بوده و باطل است.
از آن گذشته، یکی از موارد شروط نامقدور که مکلف، توان انجام آن را ندارد، وضع شرط در جایی است که حصول غایت و نتیجه متوقف بر سبب خاص شرعی باشد. مثل اینکه در عقد، شرط شود به مجرد عقد، زنی که به عقد کسی درآید،  زن قبلی آن مرد مطلقه شود.   بنابراین،  با توجه به اینکه مطلقه شدن همسر، نیازمند سبب خاص شرعی است و طلاق متوقف بر رعایت موازین مقررات خاص آن است، می‌توان گفت چنین شرطی به دلیل نامشروع بودن، محکوم به بطلان است.

شرط عدم معاشرت  و همخوابگی با زن قبلی:
بر اساس اینکه تعدد زوجات و جواز آن از احکام صریح قرآن کریم است . و می‌توان آن را به عنوان قاعده آمره تلقی کرد، به این نتیجه دست می‌یابیم که هر گونه شرطی مغایر با آن از باب التزام به آنچه مخالف کتاب و سنت است، نامشروع بوده است و هیچ‌گونه اعتبار و اثری ندارد. از آن گذشته، عمل به مفاد این شرط، بر خلاف دستور قرآن کریم است که مردان را موظف به رفتار نیکو با همسرانشان می‌کند.(و عاشروهن بالمعروف). بدین لحاظ فقهای بزرگواری همانند امام خمینی  ، محقق ثانی  و صاحب جواهر  با صراحت این شرط را خلاف شرع دانسته و باطل اعلام کرده‌اند. از منظر حقوقی نیز به حکم اینکه بر اساس قانون مدنی، زن و شوهر مکلف به حسن معاشرت با همدیگرند، هیچ کدام نمی‌تواند دیگری را از حق مسلم‌اش محروم گرداند. به علاوه، خود آنها هم حق ندارند، در اثر الزام یا التزام، حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند .

شرط آزادی عمل و معاشرت :
یکی از شروطی که از نظر فقهی نامشروع دانسته شده است  .همین شرط است که بر اساس آن، زوج یا زوجه در ضمن عقد، شرط می‌کند در عمل و معاشرت خود آزاد باشد و در این زمینه‌ها هیچ‌گونه محدودیتی نداشته باشد. در حالیکه استواری واستحکام نظام خانواده و حفظ حریم آن از آلودگی‌ها منوط به آن است که طرفین ازدواج به عهدشان وفادار بوده و با التزام به رعایت مقررات و آداب زندگی خانوادگی، زمینه حفظ و استحکام زندگی اجتماعی را فراهم سازند. زندگی مشترک، مقتضی تشریک  مساعی و همکاری طرفینی برای برآورده شدن آمال و اهداف عالی و مستلزم تأمین ثبات و آرامش روانی است. قرآن کریم در این رابطه می‌فرماید:« خداوند متعال برای شما همسرانی از خود شما آفرید تا مایه آرامش شما باشد و بدین منظور میان شما دوستی و مهربانی قرار داد .» روشن است که آزادی عمل و معاشرت و عدم پای‌بندی به موازین و اخلاق خانوادگی و هر جایی  بودن زن یاشوهر،  موجب ویرانی بنیان خانواده و باعث بی‌اعتمادی میان زن و شوهر خواهد شد و دوستی و عطوفت را از بین می‌برد. بنابراین با توجه به اینکه نشوز زوج یا زوجه دارای آثار و پیامد‌های حقوقی و ضمانت‌های اجرایی لازم است و با عنایت به اینکه اطاعت  تمکین در زندگی زناشویی از اصول اولیه آن و به عنوان قاعده آمره به شمار می‌رود، لذا شرط آزادی عمل و معاشرت برخلاف این اصول و احکام بوده است و در نتیجه نامشروع ارزیابی می‌شود.

شرط اینکه حق طلاق دراختیار زن باشد:
یکی از مسائل که خصوصا در شرایط کنونی بحث برانگیز و جنجال آفرین است، اینکه حق طلاق از نظر شرعی در اختیار مرد است و برای زن، در این باره، نقش برجسته و تعیین کننده‌ای منظور نشده است. ممکن است کسی یا کسانی با انگیزه و ادعا به اینکه زن یکی از دو طرف اصلی عقد نکاح است و اراده و خواست او به همان میزان در شکل گیری آن نقش دارد که اراده مرد مؤثر است، این سخن را مطرح کنند که در فسخ قرارداد و عقد نکاح نیز باید نقش زن برابر با مرد باشد. بویژه اینکه ممکن است پس از ازدواج، عدم اهلیت و صلاحیت شوهر برای ادامه زندگی محرز شود و اگر بنا بر آن باشد که حق طلاق منحصر به شوهر باشد و زن نتواند در این رابطه تصمیم بگیرد، مجبور است یک عمر در اسارت  به سر برد و ناخواسته شاهد تباه شدن عمر خود باشد.

با قطع نظر از مسائل جامعه شناختی و پدیده‌های اجتماعی که در این رابطه قابل بحث و بررسی است، باید گفت ادله شرعی این مسئله، حق طلاق را در اصل در اختیار شوهر می‌دانند و مطابق روایات اگر زنی شرط کند با مردی بدون شرط، اختیار طلاق را به زن واگذارد، برخلاف سنت عمل نموده است. از امام باقر(ع) روایت شده است که در این باره فرمودند: شرط زن مبنی بر اینکه  اختیار طلاق به دست او باشد،  برخلاف سنت است و اختیار حقی را به دست گرفته که نسبت به آن اهلیت ندارد . به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده است و اصولا نمی‌توان بنابراین ، چنین شرطی به خاطر مخالفت با کتاب و سنت، نامشروع است و اعتبار ندارد. به علاوه، طلاق حقی است که به موجب حکم شرعی به مرد داده شده و اصولا نمی‌توان آن را حق نامید بلکه حکم است و از این جهت به حیث قانون آمره به شمار می‌رود. چنانکه قانون مدنی با استناد به همین نکته، طلاق را منحصرا در اختیار مرد نهاده است .لکن باید دانست که شریعت در این رابطه از مسیر انصاف عدول نکرده است و نسبت به موارد ضرورت که دوام و بقای زندگی خانوادگی در اثر رفتار ناپسند مرد دچار تزلزل می‌شود و ممکن است زن، قربانی هوای مرد شود راه نجات را گشود واز طریق وکالت زن درطلاق این مشکل را حل نموده است؛ براین اساس، زن می‌تواند درضمن عقد نکاح شرط کند  وکیل شوهر در امر طلاق خود باشد و از آنجا که این وکالت در ضمن عقد لازم انجام می‌گیرد، تا زمانی که عقد نکاح به قوت خود باقی است، وکالت هم ثابت است.

شرط وکالت زن در طلاق نه خلاف مقتضای عقد است و نه نامشروع و نه ایراد دیگری دارد و با عنایت به اینکه ادله وکالت، اطلاق دارد شامل تمام امور نیابت پذیر از جمله طلاق می‌شود، می‌توان اختیار طلاق را به  وکیل سپرد که در این رابطه تفاوتی میان زوجه یا شخص دیگری وجود ندارد  .

شرط اینکه ریاست خانواده بر عهده زن باشد: منظور از ریاست، تصمیم‌گیری نهایی در امور خانواده و مراعات مصالح آن است که بعضی از آنها را قانون مشخص نموده است .اما در غیر آن، مطابق عرف و رویه عقلایی عمل می‌شود . زیرا، ریاست خانواده از منظر دینی یک امتیاز و برتری بلکه مسئولیت بزرگی است جهت اداره خانواده در تمام ابعاد آن. اما طبیعت وجودی به گونه‌ای است که نمی‌تواند این بار سنگین را به دوش بکشد. از این جهت،  قرآن کریم سرپرستی و ریاست خانواده را به دوش مرد می‌گذارد و زن را از تحمل این مسئولیت معاف می‌کند.
ممکن است گفته شود، این درست است که زن در رابطه با ریاست خانواده مسئولیتی ندارد اما می‌تواند داوطلبانه و با خواست خودش این مسئولیت را به دوش بگیرد؛  ضرورتی ندارد افراد در هر موردی، تکلیفی داشته باشند بلکه ارزش کار در آن است که بدون الزام و تکلیف و از روی میل و اراده انجام شود.

در جواب می‌توان گفت که احکام شرعی بر اساس مصالح و مفاسد واقعی و بر اساس حکمت است. حکمت الهی اقتضاء دارد که نوع مردان بر نوع زنان در تحمل مسئولیت و دشواری‌ها برتری یا حداقل تقدم دارند. از این جهت، به دلیل کلیت این قاعده و شکل گیری آن بر مبنای احکام کلی شرعی، نقض قاعده به خاطر وجود یک استثناء توجیه منطقی و معقول ندارد و نمی‌توان حکم کلی را به خاطر آن، تغییر داد. از آن گذشته، زندگی اجتماعی در هر سطحی باشد مستلزم نظم و امنیت است و لذا مراجع قانونی- اعم از عرف و غیر اَن- وظیفه دارند تا متصدی نظم و امنیت را معرفی کنند. نمی‌شود چنین مسئله مهمی را با توافق طرفین و به گونه موردی حل نمود. تشکیل خانواده یک ضرورت پایدار است به یک استثناء و لذا پیش‌بینی مکانیزم مطلوب برای اداره آن باید از ثبات و دوام برخودار باشد. بنابراین، شریعت که حافظ مصالح فرد و جامعه است، با وضع یک قاعده کلی و پایدار، مسئولیت مدیریت خانواده را به دوش مرد نهاده است و یا حداقل اینکه عرف و رویه عقلا را در این زمینه تأیید نموده است. پس ریاست شوهر بر خانواده برخاسته از این ضرورت  و بر اساس این قاعده کلی عام است. از این جهت، با توجه به اینکه نقض قاعده بر فرض اینکه تخلف نباشد، دلیل می‌خواهد و در صورت فقدان دلیل، به خاطر اینکه اقدام به کار بی‌دلیل ناموجه است، نقض غرض و تخطی از مبنا صورت می‌گیرد. پس می‌توان گفت شرط یاد شده نامشروع است  و اعتبار ندارد.

شرط عدم طلاق:
آیا زن می‌تواند برای جلوگیری از انحلال خانواده‌ و از هم پاشیدن عقد نکاح، شرط عدم‌ طلاق

را به عنوان ضمانت اجرای تحکیم عمیق‌تر رابطه زناشویی  مطرح نماید؟ اگر چه طلاق بدترین کار مجاز و مذموم‌ترین حلال است و در شریعت موانع متعددی به منظور جلوگیری از اَن ایجاد شده است، اما این بدان معنا نیست که بتوان این تنها راه حل نابسامانی‌های یک مقطع خاص از زندگی را از میان برداشت. طلاق به عنوان آخرین وسیله نجات از عواقب ناگوار و ناخوشایند ادامه زندگی مشترک ناسالم تشریع شده است. اگر بنابر آن است که با فروپاشی خانواده‌ها مبارزه شود و از وقوع طلاق جلوگیری به عمل آید باید به سراغ علت‌ها رفت نه اینکه تنها راه چاره را به روی خود بست.

پس با توجه به اینکه طلاق به عنوان یکی از طرق مشروع بر هم زدن عقد نکاح پیش بینی شده است  آیات متعدد قرآن مجید بر آن تصریح دارد ، می‌توان نتیجه گرفت که شرط عدم طلاق به دلیل مخالفت با کتاب، نامشروع است  و اعتبار ندارد.

شرط طلاق:
برخلاف مطلب پیشین، اگر در ضمن عقد نکاح شرط شود که ازدواج با شرط  طلاق صورت گیرد، چه حکمی دارد؟ روشن است که این شرط با ذات نکاح در تضاد است و معقول نیست  عقدی که موجب اجتماع می‌شود، سبب افتراق آفرید. پس بطلان این شرط روشن است و جای بحث ندارد. لکن سخن در این است که بعضی آن را به دلیل مخالفت با شرع باطل می‌دانند  اما برخی به دلیل اینکه این شرط مخل به مقصود نکاح است، ضمن بطلان آن را مبطل هم می‌شمارند. زیرا عقد مقتضی ثبوت شرط مقتضی رفع نکاح خواهد بود.

شرط عدم حق ولایت و حضانت مرد بر اطفال:
آیا زن می‌تواند در ضمن عقد نکاح شرط کند که شوهر حق ولایت بر فرزند یا حق حضانت او را ندارد؟

اولا؛ ولایت  پدر نسبت به فرزند، قهری است و پدر یا جد پدری ملزم و مکلف به آنند. سقوط ولایت پدر در صورتی ممکن است که موضوع ولایت یا متصدی آن بنا به دلایلی منتفی شود. در غیر آن سقوط آن امکان ندارد.

ثانیا؛ حضانت از نظر شرعی حق پدر یا مادر است و نکته مهم در این رابطه آن است که این حق از جانب ما در قابل اسقاط است اما از جانب پدر اسقاط پذیرنیست . از آن گذشته، در صورت امتناع پدر و مادر از حضانت، پدر از طرف حاکم مجبور به آن می‌شود . پس می‌توان نتیجه گرفت که ولایت و حضانت پدر نسبت به فرزند در هیچ حالت از بین نمی‌رود و از این جهت، این شرط به دلیل مخالفت با کتاب و سنت ، نامشروع خواهد بود.

هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود
می توان را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و ان چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود. شرط سه قسم است:

اول: شرط صفت که راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله است.
دوم: شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد کردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل یا ترک، که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم شرط فعل است و آن شرطی است که یکی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می شوند.

ج ـ شروط فاسده:

شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد. شروط فاسده نیز در مادتین ۲۳۲ و ۲۳۳ قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:
اول: شروط باطلی که مبطل عقد نیست ـ این شروط عبارتند از:
۱ـ شروطی که انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهداء کند، در حالیکه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.
۲ـ شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یک سال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند، چنین شرطی که متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.
۳ـ شرطی که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی با ممنوعیت قانونی. آن مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط هلیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مکلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی کند.

آثار شروط فاسد غیر مفسده:

آنچه در این زمینه قابل بررسی است، این است که آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟ چون قصد و رضای طریفن در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مکمل یکی از عوضین یا هر دوی انها دانست و بدین ترتیب در حقیقت با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار میشود و حقیقتا به مثابه آن است که قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد، که در این صورت با وجود حکم به صحت عقد، نمی توان بدون قائل شدن حق فسق در چنین عقدی بی اعتناء از کنار موضوع گذشت. خلاصه آنکه قانون مدنی صریحا در این باب تعیین تکلیف نکرده است. به نظر میرسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قائل به تفکیک شد.
اولا ـ در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام به ضرر خود کرده اسن نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود و در موردیکه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود

است.
ممکن است گفته شود که: ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست،زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.
در پاسخ می گوئیم که حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و کسی که عالما به این عمل اقدام کرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده ۲۴۰ قانون مدنی نیز استنباط کرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر او نفع شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «…. با معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است….» این است که مشروط له علم داشته که شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.
ثانیا ـ در مورد شرطی که فایده و نفع عقلائی نداشته باشد جهل مشروط به له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری ایجاد نمی کند تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود و اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز کسر چیز زائد و بی فایده از مجموعه، تعییری در ارزش مجموعه نمی دهد، مثل ضرری که از طرف چپ اعداد کم می شود.
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است که بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است که حکم این موضوع همانطور که شرح کردیم در ماده ۲۴۰ قانون مدنی بیان شده، و آن حکم این است که در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.
رابعا ـ جهل به شرطی که نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری که قانونا ممنوع است در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند:«تاممنوع شرعا کالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخ شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاک ماده ۲۴۰ ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید.

دوم: شروطی که باطل و مبطل عقد است ـ این شروط نیز دو دسته اند:
۱ـ دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری که طبق قوانین آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضای عقد بیع این است که به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن شود. حال اگر در ربیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینکه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.
۲ـ دسته دوم شرایط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصرا به میان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت موذث، کما و کیفا مجهول است و جهل به ان، به ثمن معامله، که یکی از عوضین است. سرایت می کند، در نتیجه ثمن بمهم و مجهول می شود و چون برابر ماده ۲۱۶ قانون مدنی ناظر به بند ۳ ماده ۱۹۰، یکی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود.
ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینکه کسی خاتنه ای را به یکی میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافتن کند و طرفین شرط کنند که خریدار ۱۰۰ کیلو ماده خوراکی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است که شرط خود تعهد ضمنی است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یکی از شرایط صحت این تعهد تبعی و چنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حکم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور که بطلان شرط عیر مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.

سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده ـ که شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحیحه خواهد بود و احکام این شروط در مواد ۲۳۵ الی ۲۴۶ قانون مدنی بیان شده که برای اجتناب از تفصیل و اطناب، از شرح آن خودداری می شود. فقط به عنوان اشاره یادآوری می گردد از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد، حاکم به خرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم میکند، ولی اگر اجبار مشروط علیه ممکن باشد و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی باشد که به وسیله غیر آن میسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نیز در صورتیکه انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه که با انعقاد عقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.

۱)شرط صحیح: مراد از آن شرطی است که بر حسب قواعد، وضع آن هیچ‌ گونه مانعی ندارد و وفای به آن لازم است، که از نظر فقهی به سه دسته تقسیم می‌شود:

الف) شرط صفت: که عبارت است از شرط مربوط به کیفیت یا کمیت مورد معامله  و در واقع، متعلق به وصف شخصی شیء مورد معامله است ؛ مثل نوع یا مدل واسطه نقلیه و یا تحصیلات خواستگار.

ب(شرط فعل: که بر اساس آن، اقدام یا عدم اقدام به کاری بر یکی از طرفین عقد ، شرط می‌شود . به عبارت دیگر، این شرط متعلق به فعل متعاقدین است ؛ مثل شرط عدم اشتغال زوج  یا  زوجه  به  کار منافی با حیثیت خانوادگی یا شخصی طرف دیگر.

ج)شرط نتیجه: شرطی است که بر طبق آن، تحقق امری در خارج شرط می‌شود  و متعلق به چیزی است که از قبیل غایت کار به شمار می‌آید؛ مثل تملک عین خاص .

در شرط وصف، اگر معلوم شود که مورد معامله فاقد وصف مورد نظر است، طرف دیگر حق فسخ دارد و اصلا وفای به آن بی‌معناست. اما شرط نتیجه دو صورت دارد:

۱) یا تحصیل آن منوط به سبب خاص شرعی است و شرط در حصول نتیجه تأثیری ندارد. در این صورت، زیر مجموعه شرط فعل است که در مورد آن بحث و نظر است. یعنی اگر یکی از طرفین عقد بخواهد به مجرد شرط گذاشتن، نتیجه به‌ دست آید اما در مقابل، دلیل شرعی ناظر بر تحقیق نتیجه از طریق سبب خاص باشد، در این صورت، این شرط فاسد و مخالف کتاب و سنت است. مثل ملکیت یا زوجیت که یکی از طرفین عقد، در ضمن عقد لازم مثل بیع، شرط کند به مجرد انجام عقد بیع، زوجیت محقق خود یا در ضمن عقد نکاح، شرط شود که به مجرد اجرای عقد نکاح، ملکیت یک قطعه زمین یا چیز دیگر برای یکی از طرفین عقد، محقق شود. چنین شرطی باطل است. زیرا حصول ملکیت یا تحقق زوجیت، تنها در اثر سبب خاص آن محقق می‌شود و شرط ضمن عقد در حصول آن هیچ‌گونه تأثیری ندارد.

۲) یا شرط در حصول نتیجه کفایت می‌کند و نیاز به سبب خاص نمی‌باشد . در این صورت، این شرط صحیح و لازم الوفاء است. مثل وکالت یا  وصایت. مثل اینکه یکی از طرفین در ضمن عقد نکاح شرط کند طرف دیگر یا شخص ثالث، وکیل او باشد، در این فرض، چون شرط ضمن عقد در حصول نتیجه مؤثر است و حصول آن منوط به سبب خاص شرعی نیست، این شرط صحیح  و نافذ است.

راجع به شرط فعل نیز با آنکه در جزئیات مسائل آن اختلاف است اما نظر مشهور برآن است که وفای به این شرط واجب است. حتی در صورت امتناع مشروط علیه، مشروط له می‌تواند از طرق قانونی او را مجبور به وفای به شرط کند واگر اجبار ممکن نباشد، و یا مطابق برخی اقوال اگر وفای به شرط ممکن نباشد، مشروط مطابق برخی اقوال حق فسخ خواهد داشت.

۳) شرط باطل یا فاسد که بر دو نوع است:

الف) مبطل و مفسد عقد که آن‌ هم دو صورت دارد:

۱)     شرط مخالف مقتضای عقد: در صورتی‌ که شرط، مخالف مقتضای عقد باشد، وجود آن مستلزم عدم آن است زیرا در این صورت،  میان مقتضای عقد و میان شرطی که تحقق مقتضای آن را نفی می‌کند، تنافی پیدا می‌شود و طبعا وفا به چنین عقدی غیر ممکن است. از این رو، یا حکم به تساقط عقد و شرط هر دو می‌شود و یا حداقل با عمل به مقتضای عقد،  شرط ساقط می‌شود. به علاوه شرط مخالف مقتضای عقد، مخالف کتاب و سنت نیز هست. چون کتاب و سنت بر عدم تخلف عقد از مقتضای عقد دلالت دارد  .

۲)شرط مجهول؛ مراد از‌ آن شرطی است که جهالت در آن، موجب غرر در معامله شود. چون شرط در حقیقت جزء عوضین است و جهالت در شرط، همواره مستلزم مقداری از غرر در عقد است و قهرا از جهل به آن، جهل به عوضین لازم می‌آید .

ب) غیر مبطل که دارای سه صورت است:

۱)شرط لغو: شرطی است که غرض قابل اعتنایی عقلایی در آن تصور ندارد. مثل آنکه خریدار شرط کند وسیله نقلیه فاقد – مثلا- فرمان باشد.

۲) شرط نامقدور، مراد از آن شرطی است که انجام آن از توان مکلف بیرون باشد و در حیطه قدرت الهی قرار داشته باشد، نه‌ آنچه که عقلا یا عادتا انجام آن محال باشد. زیرا الزام و التزام به انجام فعلی که امتناع عقلی یا عادی دارد، یا مستلزم جمع بین ضدین و یا مثل کار لغوی پریدن به هوا است، از اموری‌اند که از عقلاء سر نمی‌زند و بیان حکم شرعی آن در شأن  فقها نیست .

۳) شرط نامشروع: مراد از آن شرطی است که مخالف کتاب و سنت باشد. شرط مخالف کتاب و سنت در دو چیز موضوع قابل تصویر است: یکی در نفس  مشروط و دیگری در التزام به ‌آن. مثلا اگر زنی در ضمن عقد نکاح شرط کند  شوهر حق ندارد  زن دیگر اختیار کند، نفس این شرط مخالف کتاب و سنت نیست. بلکه آنچه با بیان کتاب الهی در تغایر است، التزام به آن است البته روشن است که  مراد از التزام عملی است نه قلبی. چون التزام قلبی منشأ اثر نمی‌باشد. آنچه مخالف با مشروع  را در  پی دارد، التزام عملی به شرط است که ممکن است در ذات خود، با کتاب و سنت مخالف نباشد. مثلا همین شرط عدم ازدواج با زن دیگر، فی‌ نفسه مخالف کتاب و سنت نمی‌باشد اما التزام عملی به آن، به مخالفت با کتاب و سنت می‌انجامد. چون قرآن مجید با صراحت تعدد زوجات را مشروع می‌داند اما شرط یاد شده در نقطه مقابل آن قرار می‌گیرد   .

پس شرط نامشروع، شرطی است که التزام به آن با حکم کتاب و سنت در تنافی باشد و موجب حرام شدن حلال یا حرام شدن حلال شود و این در صورتی لازم می‌آید که ادله وجوب وفا  به شرط با ادله احکام تعارض یابند.

خصوصیات شرائط ضمن عقد نکاح
 

شرایط ضمن عقد نکاح باید
اولا ـ غیر مقدور نباشد، اگر شرط غیر مقدور باشد باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه ای نمی زند.
ثانیا ـ داری نفع و فایده عقلائی باشد، در غیر این صورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.
ثالثا ـ نامشروع نباشد، که شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقل نیست. قوانین آمره که در فقه حکم نامیده می شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمی تواند آنها را . تغییر دهد یا تفسیر کند حتی اگر در تشخیص آن یبن حقوق دانان ممکن است اختلاف نظر حاصل شود مثلا ضمن عقد نکاح شرط شود شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حکم این است که هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است ولی زن می توان شرط کند که در صورتیکه شوهر زن دیگری بگیرد او از طرف مرد وکیل است که پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.