در بانک داری سنتی که برخی آن را ربوی و کلاسیک هم می نامند، نیز روش تجهیز منابع به سه شکل سپرده های جاری و پس انداز و ثابت (مدت دار) می‌باشد. لیکن رابطه بین مشتری وبانک در هر سه نوع سپرده، رابطه دائن و مدیون می‌باشد. مدل عملیاتی آنها نیز بدین شکل است که سپرده های جاری در حساب جاری نگهداری شده ودر هر زمان که مشتری تقاضا نماید به وی پرداخت و بهره ای به آن تعلق نمی گیرد.لیکن در سپرده های پس انداز و بابت نرخ از قبل مشخص شده ای بعنوان بهره مشروط می گردد که می بایست پرداخت گردد[۱]. از نظر فقه اسلامی این گونه تجهیز منابع پرداخت سود و مصداق بارز ربا می باشد .

۲-۷-۳-۲٫ تخصیص منابع در بانکداری سنتی

درسیستم بانکداری سنتی ( ربوی )نیز انواع وام ها از جمله صنعتی ،معدنی ،کشاورزی ،صنفی ،مسکن و غیره پرداخت می گردد. لذا تمامی اینگونه تسهیلات با نرخ بهره از قبل تعیین شده ارائه می گرد تفاوت عمده بانکداری بدون ربا و بانکداری ربوی در همین مورد است که در بانکداری ربوی (سنتی)، نرخ بهره معین از قبل تعیین و خواه مشتری سود کند،خواه ضرر، آن اضافه دریافت می‌گردد. لیکن در بانکداری بدون ربا اصل بر شراکت در سود و زیان می باشد[۲].حتی در عقد مرابحه نیز که سود از قبل تعیین می گردد،این مهم رعایت می گردد که قیمت تمام شده کالا بعلاوه سود معین قبلا به اطلاع مشتری می رسد و مشتری در صورت تمایل تصریح به استفاده از تسهیلات آن می نماید.در غیر این صورت هیچ اجباری برای متقاضی وجود ندارد . آنچه شیوه عملیاتی بانکداری ربوی با عقود مشابهی همچون مرابحه را متمایز می کند، اجرای مو به موی قرار داد بر مبنای حکم فقهی با عقد مورد نظر می‌باشد و گرنه با اندکی تسامح راه را اشتباه رفته ودر گرداب ربا وارد خواهیم شد. لذا عمل به بانک داری بدون ربا، توجه مضاعف، به انطباق جزئیات اجرای هرعقد،با موازین و مقررات در شریعت مقدس می باشد.

۲-۷-۴٫سایر خدمات بانکی

کلیه تسهیلات لازمی که در مقابل انجام کار یا عمل مطابق توافق قبلی با پرداخت کارمزد یا بخشی از منافع حاصل ارائه می گردد و از مقوله تجهیز و تخصیص منابع خارج است ،سایر خدمات بانکی نامیده می شود.

بانک ها امروزه بخش قابل توجهی ازدر آمد خود را از راه کارمزد کسب می نمایند. زیرا ارائه خدمات کارمزدی نسبت به ارائه تسهیلات بانکی دارای ریسک بسیار پایین نزدیک به صفر می باشد.لذا این مهم توجه مسئولین ارشد بانکها را جلب کرده و بخش قابل توجهی از پتانسیل زیر ساختمان های بانک را بدین سمت متمایل نموده اند . برخی از این خدمات انجام عمل و برخی قبول تعهدات و شماری از آن ها تلفیقی از این دو می باشد.از جمله بارز ترین خدمات بانکی می توان عقد ضمان و ضمانت نامه، انواع اعتبارات اسنادی اعم از داخلی و خارجی، دریافت و پرداخت انواع قبوض، صدور حواله جات بانکی و چک های تضمینی، صندوق امانات ،وصول بروات ،وکالت و وصیت، انواع تأییدیه حساب ها ،خدمات دستگاه های خود پرداز (ATM) و پایانه‌های فروش (POS)، همچنین دریافت موجودی و انتقال وجه

،خدمات کارشناسی تخصصی،رفع سوء چک‌های بر گشتی، خرید وفروش اوراق بهادار ،خرید و فروش ارز ،خرید وفروش سکه را نام برد.لازم بذکر است از موارد ذکر شده سه مورد آخر منفعت کارمزدی نداشته و جزء خدمات بانکی می‌باشد که بانک از انجام آنها سود بدست می آورد. البته فروش اوراق بهادار و اوراق مشارکت اگر بصورت حق العمل کاری بوده و بانک پیمانکار فروش باشد،در امد کار مزدی خواهد داشت.برخی جعاله را بواسطه ماهیت آن در چار چوب عقود تسهیلاتی بانکی و گروهی با توجه به وجهه عقدی جعاله،قائل به دسته بندی آن در تسهیلات بانکی شده‌اند. خدمات الکترونیک بانکها همچون همراه بانک ، تلفنبانک و اینترنت بانک نیز با رویکرد سهولت در انجام امور بانکی مجازی به طور غیر مستقیم به افزایش درآمدهای کارمزدی کمک شایانی نموده است.

در انواع و اقسام خدمات بانکی که ذکر گردید،دو مورداز آنها که سهم عمده کارمزد بانکها از محل آنها تامین گردیده و ذائقه بانکها را در جهت گرایش و میل به سمت آنها تحریک می نماید یعنی صدور ضمانت نامه های بانکی و گشایش اعتبارات اسنادی در ادامه توضیح داده خواهد شد.

۲-۷-۴-۱٫صدور ضمانت نامه بانکی

عقد ضمان در ماده ۶۸۴ ق.م. اینگونه بیان گردیده است که شخصی، مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن ،طرف دیگر را مضمون‌له وشخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می نامند . قاعده ضمان در قانون مدنی نقل «ذمه به ذمه» می باشد بطوریکه پس از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد،ذمه مضمون عنه بریء و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود . از این رو بانک ها با بهره گرفتن از این عقد به متقاضیان خدمات «ضمانت نامه» ارائه می نمایند. بموجب سند ضمانت نامه بانک صادر کننده، اجرای تعهدات متقاضی ضمانت نامه (مضمون عنه) را در قبال شخص ثالث تضمین می کند و یا اینکه بابت تضمین تعهدات پیش بینی شده در آینده (زمان معین) صادر می گردد. در اینصورت به محض در خواست مضمون‌له حتی پیش از انقضای سر رسید وجهه الضمان بدون هیچ قید وشرطی به وی پرداخت می گردد.[۳]

در ضمانت نامه،‌ بانکی در صورتی که بهداشت اعتباری رعایت گردد،هم برای بانک وهم متقاضی و هم ذینفع یک معامله سه سر سود می باشد . بانکها از این باب تمایل زیادی به صدور ضانت نامه دارند که بدون اینکه منابع از بانک خارج گردد تنها با یک تعهد کار مزد کسب می نمایند و به این دلیل دارای ریسک پایین می باشد. در رابطه بین پیمان کار و کار فرما در صورتی که پیمانکار تعهد خود مبنی به تحویل کالا یا انجام کار موضوع قرار داد را به خوبی انجام ندهد،می‌بایست راهکارهای جهت جبران ضرر و زیان اصل وجود داشته باشد.

ضمانت نامه بانکی یکی از شاهکارهای نظام بانکی می باشد که خیال ذینفع در مشکلات احتمالی آینده و گرفتار شدن در اقدامات قضایی را راحت می‌کند[۴]. مشتری نیز با تقاضای از بانک و ارائه ضمانت نامه بانکی می تواند با ذینفع وارد قرار داد شده و بدون سپردن وجهی نقد، بعنوان ضمانت پروژه مورد نظر را بدست گیرند. عمده ضمانت نامه هایی که بانک ها صادر می نمایند تحت عناوین (شرکت در مناقصه و مزایده، حسن انجام کار، پیش پرداخت، گمرکی تعهد پرداخت، حسن انجام تعهدات ،استرداد کسور وجه الضمان) می باشد علی‌رغم اینکه ضمانت نامه های بانکی بر گرفته از ضمان فقهی می باشد لیکن دارای وجه تمایزاتی نیز می‌باشند. مهمترین تفاوت آنها در اینست که در فقه امامیه بر اساس (نقل ذمه به ذمه)، در صورت دانستن ضمان و به محض ضمان، ذمه‌ی مدیون اصلی بریء و انتقال ذمه صورت می‌گیرد. لیکن در ضمانت نامه های بانکی ملاک، تخلف مدیون اصلی (مسئول اولیه و اصلی ) است و قبل از احراز تخلف حق مراجعه به ضامن وجود نخواهد داشت.آنچه امروزه در عملیات بانکی کشور رایج است،پرداخت بدون قید و شرط وجه ضمانت به ذینفع با در خواست وی می باشد.لیکن قاعده اینست که تخلف مدیون اصلی اثبات گردد. حال موضوع اینست که ذینفع باید تخلف وی را ثابت نماید و یا اینکه مشتری باید عدم تخلف خود را اثبات نماید و در واقع بار اثبات دعوی بر دوش کدام یک می باشد. به نظر می رسد بر اساس قاعده (البنیه علی المدعی) بار ارائه دلیل بر عهده ذینفع باشد و اوست که باید تخلف مدیون اصلی را اثبات نماید. در هر حال با گذاشتن شرط پرداخت عند المطالبه در ضمانت نامه های بانکی به محض در خواست ذینفع و ارائه لاشه ضمانتنامه عرفامیبایست پرداخت صورت پذیرد،  ودرصورتی که مشتری معترض باشد،باید مراتب اعتراض خود را از طریق مراجع ذیصلاح بعد از پرداخت دنبال نماید.

قانون حمایت خانواده جدید در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی به همراه دارد که در ادامه به آن ها اشاره می کنیم.
بند اول: پیش بینی مراکز مشاور خانواده در کنار دادگاه خانواده
یکی از امتیازات این قانون نسبت به قانون قبلی، پیش بینی مراکز مشاور خانوادگی است که براساس ماده ۱۶ این قانون، قوه قضاییه مکلف شده است ظرف مدت سه سال در کنار دادگاه های خانواده این مراکز را ایجاد کند. به نظر می رسد با توجه به ترکیب اعضای این مراکز بر طبق ماده ۱۷، مراکز مشاوره بتوانند نقش بسزایی را در جلوگیری از فروپاشی نهاد خانواده ایفا کنند و البته یکی دیگر از صلاحیت هایی که برای این مراکز در نظر گرفته شده است، ارائه درخواست طلاق توافقی به این قبیل مراکز است و براساس تبصره ذیل ماده ۱۹ دادگاه مکلف است با ملاحظه نظریه کارشناسی مراکز مشاور خانوادگی لیکن به تشخیص فرد، مبادرت به صدور رأی نماید[۱].

  بند دوم: تعیین حقوق وظیفه و مستمری
از دیگر ابداعات این قانون در تعیین و تدقیق حقوق وظیفه و مقرری زوجه دائم و فرزندان و سایر وراث در این ارتباط می باشد. برابر ماده ۴۸ این قانون؛ میزان حقوق وظیفه یا مستمری زوجه دائم متوفی و فرزندان و سایر وراث قانونی وی و نحوه تقسیم آن در تمام صندوقهای بازنشستگی، اعم از کشوری، لشکری ، تأمین اجتماعی و سایر صندوقهای خاص به ترتیب زیر است:

۱ـ زوجه دائم متوفی از حقوق وظیفه یا مستمری وی برخوردار می ‌گردد و ازدواج وی مانع دریافت حقوق مذکور نیست و درصورت فوت شوهر بعدی و تعلق حقوق به زوجه در اثر آن، بیشترین مستمری ملاک عمل است.

تبصره ـ اگر متوفی چند زوجه دائم داشته باشد حقوق وظیفه یا مستمری به تساوی بین آنان و سایر وراث قانونی تقسیم می  شود.

۲ـ دریافت حقوق بازنشستگی یا از کارافتادگی، مستمری از کارافتادگی یا بازنشستگی حسب مورد توسط زوجه متوفی مانع از دریافت حقوق وظیفه یا مستمری متوفی نیست.

۳ـ فرزنـدان اناث، در صـورت نداشتن شغل یا شوهر و فرزندان ذکور تا سن بیست سالگی و بعد از آن منحصراً درصورتی که معلول از کار افتاده نیازمند باشند یا اشتغال به تحصیلات دانشگاهی داشته باشند حسب مورد از کمک هزینه اولاد، بیمه و مستمری بازماندگان یا حقوق وظیفه والدین خود برخوردار می‌گردند.

۴ـ حقوق وظـیفه یا مستمری زوجـه دائم و فرزندان و سـایر وراث قانونی کلیه کارکنان شاغل و بازنشـسته مطابق ماده (۸۷) قانون استخدام کشوری مصوب ۳۱/۳/۱۳۴۵ و اصلاحات بعدی آن و با لحاظ ماده (۸۶) همان قانون و اصلاحیه  های بعدی آن، تقسیم و پرداخت میگردد.

تبصره ـ مقررات این ماده در مورد افرادی که قبل از اجراء شدن این قانون فوت شده‌اند نیز لازم‌الاجراست.

بند سوم: امکان طرح دعاوی خانوادگی از سوی زوجه درمحل اقامت خود
همچنین با توجه به قانون جدید حمایت از خانواده  زوجه می‌تواند در محل اقامت خود طرح دعوا کند هر چند که این موضوع برخلاف اصول حاکم بر قانون آیین دادرسی مدنی است، در اکثر ازدواج‌های موقت و دعاوی ناشی از آن خواهان حتی قادر به ارائه نشانی همسر خود نیز نیست. بنابراین اگر زوجه‌ای که ازدواج

موقت کرده است برای امور مربوط به نکاح خود تصمیم به طرح دعوا گرفته باشد یا برای مهریه یا هر مورد دیگری که در نکاح ممکن است پیش آید قصد طرح دعوا داشته باشد می‌تواند به دادگاه محل اقامت خود رجوع کند[۲].

بند چهارم: حضانت مادردر قانون جدید
درباره موضوع حضانت در قانون حمایت خانواده، باید گفت قانون حمایت خانواده بعد از فوت پدر، مادر را اصلاض به رسمیت نشناخته است؛ یعنی مادر فقط یک پرستار برای کودک است که حضانت او را به عهده بگیرد و او را بزرگ کند ولی هیچ نوع حق ولایتی نسبت به او ندارد.

در این صورت اگر پدربزرگ نباشد مادر می‌تواند قیمومیت کودک را به عهده بگیرد ولی اگر پدربزرگ وجود داشته باشد چون ولی قهری محسوب می‌شود، دست زن از همه جا کوتاه است و     با توجه به اینکه پدربزرگ همیشه در سنی قرار دارد که ممکن است نتواند از پس مشکلات بسیاری که برای کودک به وجود می‌آید بر بیاید، این امر یکی از مشکلات ماست.

مادر صرفاً می‌تواند برای فرزند صغیر خود یک حساب پس‌انداز باز کند، حقوق انسانی مادری که وظیفه بسیار سنگینی در قبال تولد و بزرگ کردن فرزند بر عهده داشته به هیچ وجه رعایت نمی‌شود و پدربزرگ ولی قهری فرزند اوست.

در مبحث مربوط به حضانت کودک و اموال و دارایی کودک در دوران حضانت تغییرات محسوسی به عمل آمده و عمدتاً به نفع زنان تدوین شده است؛ مثلا در ماده ۴۲ مقرر شده «صغیر و مجنون را نمی‌توان بدون رضایت ولی،‌ قیم، مادر یا شخصی که حضانت و نگهداری آن‌ها به او واگذار شده، از محل اقامت مقرر بین طرفین یا محل اقامت قبل از وقوع طلاق به محل دیگر یا خارج از کشور فرستاد. مگر اینکه دادگاه آن را به مصلحت صغیر و مجنون بداند و با در نظر گرفتن حق ملاقات اشخاص ذی‌حق این امر را اجازه دهد. دادگاه در صورت موافقت با خارج کردن صغیر یا مجنون از کشور،‌ بنا به درخواست ذینفع برای تضمین بازگرداندن صغیر یا مجنون تأمین مناسبی اخذ می‌کند». در ماده ۴۲ پیش‌بینی شده است «حضانت فرزندانی که پدرشان فوت شده با مادر آنهاست مگر آنکه دادگاه به تقاضای ولی قهری یا دادستان، اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند تشخیص دهد». به عبارت دیگر در قانون جدید نقش جد پدری بسیار کمرنگ شده و نظارت بر عملکرد زنان بیشتر جنبه قضایی پیدا کرده است. همانطور که ملاحظه می‌کنید یکی از مطالبات مهم زنان حضور پررنگ‌تر در عرصه حضانت کودکان خود بوده است که قانون جدید تلاش کرده به این خواسته بر حق زنان پاسخ مثبت دهد و این امر یکی از امتیازات قانون جدید است.

 بند پنجم: ضرورت ثبت ازدواج دائم و طلاق یا فسخ نکاح یا رجوع در قانون جدید
در این مورد نیز مقررات خوبی وضع شده و به ابهامات گذشته پایان داده است. در ماده ۲۰ مقرر شده « ثبت نکاح دائم،‌ فسخ و انفساخ آن، طلاق، رجوع و اعلام بطلان نکاح یا طلاق الزامی است».

بند ششم: به رسمیت شناختن نهاد نامزدی
از نقاط قوت قانون جدید می‌توان به رسمیت دادن به نهاد نامزدی اشاره کرد، اگرچه در قانون مدنی نهاد نامزدی و مطالبه هدایا را داشتیم اما در سال ۱۳۷۰ این موضوع مطابق شرع شناخته نشد ولی الان چون رسیدگی به امور نامزدی و خسارات ناشی از بر هم زدن آن در ماده ۴ از جمله صلاحیت‌های دادگاه‌های خانواده ذکر شده است، نهاد تازه تأسیسی است که به نقاط قوت قانون جدید حمایت خانواده اضافه می‌کند.

اما در مورد همین موضوع در قانون مدنی فقط بحث استرداد هدایا مطرح بود ولی در قانون حمایت خانواده از خسارات صحبت شده است و این یک مقدار ابهام دارد که چه خسارتی را می‌توان از نامزد مطالبه کرد؟ آیا خسارت باید مستقیم و بلاواسطه باشد؟ آیا از خسارت شامل خسارات مادی یا معنوی است؟ این نه تنها خروج موضوعی از بحث هدایایی است که قانونگذار قبلاً به آنها اشاره کرده بود، بلکه یک مسأله اضافه شده است که محاکم و اطراف دعوا را با اجمال روبرو می‌کند.

گفتار سوم: رویکردهای منفی قانون حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان
از آنجا که قانون جدید حمایت خانواده در حمایت از حقوق زنان رویکردهای مثبتی را در نظر گرفته است اما در بعضی مواد این قانون مواردی علیه حقوق زن دیده می شود.

بند اول: الزام به ثبت ازدواج های موقت مشروط به شرایطی
براساس ماده ۲۱ این قانون اصل در روابط خانواده بر نکاح دائم قرار داده شده است و در کنار آن اصل نکاح موقت به رسمیت شناخته شده و لازم به ذکر است که صرفاً در قانون ایران به دلیل ابتنای آن بر فقه شیعی نهاد ازدواج موقت به صورت قانونمند شناسایی شده است، اما در سه مورد باردارشدن زوجه، توافق طرفین و شرط ضمن عقد ثبت آن الزامی است.

اگر هدف قانونگذار از این الزام، کم کردن حجم دعاوی اثبات نسب در دادگاهها، حمایت از زنان و اطفال متولد از این نوع ازدواج باشد به نظر می رسد تغییری در وضعیت سابق داده نشده است. زیرا زنان رها شده توسط شوهران موقت هم چنان در دادگاه باید به دنبال اثبات رابطه خود بوده و احتمالاً این بار عناوین دادخواست آنها به جای اثبات زوجیت و اثبات نسب، الزام زوج به ثبت ازدواج خواهد بود. هر چند باید امیدوار بود که وجود ضمانت اجرای کیفری در این قانون  برای عدم ثبت ازدواج موقت و همچنین در موارد انکار زوجیت، بتواند موجب بازدارندگی شوهران در انکار زوجیت شود.( ماده ۴۹ و ۵۲ قانون حمایت خانواده)

بند دوم: عدم سهولت طلاق از سوی زنان
از آنجا که در قانون جدید حمایت خانواده دلایل ماهوی طلاق پیش بینی نشده است لذا کماکان مواد ۱۱۳۰ و ۱۱۳۳ قانون مدنی در این خصوص لازم الاجراست طبق ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی اگر مرد به هر دلیلی نخواهد با همسرش زندگی کند کسی نمی تواند او را مجبور به ادامه زندگی نماید از آنجائی که اصولاً قانون حاکم بر رابطه میان زوجین محبت و مودت است نه اجبار و اکراه، متقابلاً اگر زن نیز به هر دلیلی نخواهد با شوهرش زندگی کند و بر این عقیده استوار باشد کسی نمی تواند او را به ادامه زندگی وادار سازد.

با توجه به مواد فوق الذکر مهم است نخست برای زن نیز مستقل از رضایت مرد در شرایطی امکان طلاق وجود داشته باشد و دوم حقوق زوجین هنگام طلاق رعایت شود. مسلماً از نظر عقلی، شرعی و نیز عمومات قرآنی اگر طلاق زن به نفع او و در جهت دفع ضرر و مفسده باشد، زن بایستی دارای چنین حقی باشد. مطمئناً هر چه شرایط جدایی سخت تر باشد و عوامل باز دارنده در مسیر طلاق بیشتر، بهتر است اما اینکه همه این عوامل بازدارنده و موانع پیش پای زن باشد نامعقول است.

زن متقاضی طلاق به سهولت نمی تواند طلاق بگیرد زیرا دادگاه مکلف است به تقاضای او رسیدگی ماهوی نماید و تمام دلایل، شواهد و مدارک را مورد تحقیق قرار دهد، چه بسا زن در این موقعیت سالها سرگردان می شود، به انواع بیماریهای روحی مبتلا شده و سرانجام خواسته او را رد می کنند چون اثبات عسر و حرج یعنی اینکه همزیستی با مرد به اندازه ای مشقت بار است که ادامه آن ممکن نیست، کار بسیار دشواری است. بخصوص که شوهران ناصالح برای آنکه حقوق مالی زنان را نپردازند اغلب در مرحله رسیدگی در محضر دادگاه نسبت به همسر خود اظهار عشق می کنند و ادامه زندگی مشترک را خواستار می شوند و به قدری به این دفاع ادامه می دهند تا زن مستأصل شده و تمام حقوق مالی خود را بذل کند آنگاه شوهر با طلاق موافقت می کند و طلاق از نوع خلع جاری می شود.

بند سوم: عدم سهولت در گرفتن مهریه
براساس ماده ۲۲ این قانون، هرگاه مهریه در زمان وقوع عقد به میزان ۱۱۰ سکه باشد، وصول آن مشمول مقررات ماده ۲ قانون اجرای محکومیت های مالی است و چنانچه مهریه بیشتر از این میزان باشد، در خصوص مازاد، فقط ملائت زوج ملاک پرداخت است بنابراین مرد با مهریه بیش از ۱۱۰ سکه به دلیل ناتوانی در پرداخت به زندان نخواهد رفت.

این ماده مشکلی را حل نمی کند، زیرا رئیس قوه قضائیه با اصلاح ماده ۱۸ آیین نامه اجرائی ماده ۶ نحوه اجرای محکومیت های مالی اصل بر عدم امکان حبس زوج است مگر آنکه مطابق تبصره زوجه بتواند توانایی های مالی زوج را به قاضی دادگاه اثبات نماید و در این صورت زوج در صورت عدم پرداخت مهریه حبس می شود. به نظر می رسد چه در قبل و چه در اکنون با نگاه به عدم توانایی زوجه در احصا معرفی اموال زوج، عملاً امکان حبس زوج به دلیل عدم پرداخت مهریه میسر نباشد و به هر شکل ماده ۲۲ قانون قبل از انکه لازم الاجرا شود فاقد کارایی شده است.                

مبحث دوم: حقوق زن در قانون جدید حمایت خانواده و تغییرآن نسبت به قوانین قبل
بعد از بررسی اجمالی از قانون حمایت خانواده و نگاه مختصر به کم و کیف آن در حمایت از حقوق زن، در این مبحث به بررسی مقایسه ای قانون جدید و قدیم حمایت خانواده در حمایت از حقوق زن می پردازیم.

گفتار اول: ساختار دادگاه خانواده و حضور قاضی زن در آن
قبل از انقلاب رسیدگی به دعاوی طلاق و اختلافات خانوادگی در صلاحیت دادگاه حمایت خانواده بود که از شعب دادگاه شهرستان محسوب می شد. براساس لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب۱۳۵۸، این دعاوی در صلاحیت دادگاه مدنی خاص قرار گرفت؛ ولی به موجب قانون تشکیل دادگاه های عمومی وانقلاب مصوب ۱۳۷۳ دادگاه مدنی خاص منحل ودادگاه عمومی جایگزین آن گردید؛ اما در دعاوی راجع به اصل نکاح و طلاق، قاضی دادگاه عمومی در صورتی صلاحیت رسیدگی داشت که اجازه ی مخصوص از طرف رئیس قوه ی قضاییه به او داده می شد. ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل۲۱ قانون اساسی ( دادگاه خانواده) مصوب ۱۳۷۶رسیدگی به دعاوی خانوادگی، از جمله نکاح و طلاق، را در صلاحیت دادگاه خانواده قرار داد و در حقیقت به نظام قانون حمایت خانواده بازگشت.

قانون جدید حمایت از خانواده ضمن نسخ ماده ی واحده مذکور ساختار دادگاه حمایت خانواده را حفظ کرده ولی حضور قاضی مشاور زن را در آن الزامی قرار داده است.

برابر ماده ی۲ قانون جدید  دادگاه خانواده با حضور رئیس یا دادرس علی البدل و قاضی مشاور زن تشکیل می گردد. قاضی مشاور باید ظرف سه روز از ختم دادرسی به طور مکتوب ومستدل در مورد موضوع اظهار نظر ومراتب را در پرونده درج کند. قاضی انشا کننده ی رأی باید در دادنامه به نظر قاضی مشاور اشاره و چنانچه با نظر وی مخالف باشد با ذکر دلیل ، نظریه ی وی را رد کند.

بااینکه در دادگاه خانواده اخذ تصمیم نهایی با قاضی مرد است، مشارکت و حضور الزامی قاضی زن در دادگاه نوعی پیشرفت در جهت حمایت از حقوق زنان و رفع تبعیض و قابل تأیید است. قابل ذکر است که در قانون منسوخ اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی (دادگاه خانواده) از حضور مشاور قضایی زن سخن به میان آمده بود ولی این امر الزامی نبود و دادگاه «حتی المقدور» می بایست با حضور وی به دعوی رسیدگی کند، امّا درقانون جدید اصطلاح « قاضی مشاور زن» بکار رفته و قانون نقش بیشتری برای او قائل شده و حضور او را در دادگاه الزامی قرار داده است.

گفتار دوم: ازدواج مجدد مرد در قوانین حمایت خانواده
همانطور که می دانیم ازدواج مجدد یکی از معضلات جامعه ی ایران است، زیرا در بسیاری از موارد موجب از هم پاشیدگی خانواده ها می شود و در نهایت چیزی جز حس انتقام جویی در زنان به وجود نمی آورد. در این گفتار برای بررسی وضعیت ازدواج مجدد در قوانین حمایت خانواده و مقایسه ی آن در قوانین مختلف با یکدیگر در ابتدا به بررسی آن در قوانین حمایت خانواده ی ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳ پرداخته و سپس به واکنش قانونگذار در قانون جدید به این موضع مهم می پردازیم.

بند اول: ازدواج مجدد مرد در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳
باتوجه به این نکات قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶، به منظور جلوگیری از سوء استفاده مرد و محدود کردن چند زنی و حمایت از زن، برای نخستین بار اجازه دادگاه را در این خصوص لازم شمرد. ماده۱۴ این قانون مقرر داشت: «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند. دادگاه وقتی اجازه ی اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانائی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده ی ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰-۱۳۱۶ محکوم خواهد شد».

اگرچه تنظیم سیستم های قانون کیفری توسط دولت ها، قاعدتا” بمنظور تضمین امنیت مردم و ثبات و انصاف جامعه تنظیم می شوند، با این حال، برخی از جرایم کیفری بر این اساس توجیه         نمی شوند، بلکه نتیجه یک سیستم خاص فکری، فرهنگی و یا سیاسی می باشند. به عنوان مثال، برخی از جوامع مالکیت خصوصی را به رسمیت نمی شناسند. این ترتیبات قطعا” درک سیستم  باورهای های مشترک  را در جامعۀ جهانی با مشکل  مواجه می نماید.  حتی گاهی اوقات در مقابل منافع بلند مدت جامعه بین المللی قرار می گیرند و خود مشکلی برای جریان ادغام جامعه جهانی می شوند.

)http://www.icaew.com/~/media/Files/Technical/Ethics/business-and-economic-crime-in-an-international-(

به هر حال بررسی مفهوم جُرم یا بزه، از زاویه قانون، به طور اخص مطالعه درس های حقوق کیفری (حقوق کیفری عمومی، حقوق کیفری اختصاصی، آئین دادسی کیفری) کشورها را ایجاب می کند،  و به طور کلی در این تعریف جُرم یا بزه، به معنی انجام هر نوع رفتار یا ترک رفتاری است که قانون را نقض می کند و مجازاتی را  در پی دارد .

البته در صورتی که قرار باشد جرم از زاویه اثباتی مطالعه گردد و تفاوت عملی آن را با عمل غیرمجرمانه تشخیص دهند، رشته های علوم جنایی تجربی نظیر علوم جرم یابی از جمله پلیس علمی، مورد توجه قرار می گیرد و برای بررسی و تفسیر و تحلیل جرم  از زاویه ماهیت و علت آن (به این معنا که چرا جرم به وقوع می پیوندد) بحث جرم در عمل مورد مطالعه قرار می گیرد. به عبارت دیگر از قانون خارج و وارد مبحث جرم شناسی می شوند که سزار لمبروزو[۱] نخستین کسی بود که تلاش کرد با این شیوه، یعنی در قالب علمی و خارج از حقوق کیفری به بررسی  جرم بپردازد. (نجفی ابرندآبادی،۱۳۹۰)

با این توضیح مختصر واضح است که چرا اهمیت نسبی جرایم و شیوه کیفر دادن فعالیت‌های مجرمانه، همواره در طول تاریخ و در جوامع مختلف، متفاوت بوده‌است. اما عموما” بزهکاری در همه جوامع انسانی یعنی تعداد متغیر اعمال ارتکابیِ تناقض دستورها و تجویزهای قانونی، که بخشی از آن در آمار منعکس است و بخشی دیگر نظیرجرایم اقتصادی، و…کشف نشده، و رقم سیاه بزهکاری را تشکیل می دهد. این اعمال دارای ماهیت مختلفی هستندوغالبا” توسط حقوق کیفری، به انواع ذیل تعریف و تعیین می شوند:

جرم مدنی- به افعالی گفته می‌شود که به دیگری زیان رسانده و شخص را به جبران آن زیان ملتزم می‌داند. این جرایم ممکن است بر اثر بی‌احتیاطی و اهمال صورت پذیرند.
جرایم کیفری – که معمولاً وجود عمد و سوء نیت مجرم لازم است .(اردبیلی، ۱۳۸۲، ۱۲۱-۱۲۲)
جرم یا تخلف انتظامی- به نقض مقررات صنفی یا گروهی اجتماعاتی که شخص در آن عضو است گفته می‌شود. ارتکاب این‌گونه جرایم در مراجع خاص همان گروه‌ها رسیدگی می‌شود و مجازات‌های متنوعی از توبیخ و تذکر تا اخراج دائم از گروه را ممکن است در پی داشته باشد. (اردبیلی، ۱۳۸۲، ۱۲۳)
جرایم یقه‌سفیدان و قدرتمندان- به جرایمی اطلاق می‌شود که توسط افرادی که در قشرهای مرفه‌تر جامعه مانند طبقه بالاو طبقه متوسط قرار دارند، انجام می‌شوند.
جرایم سازمان یافته- به شکل‌های نهادینه شده فعالیت مجرمانه گفته می‌شود که بسیاری از ویژگی‌های سازمان‌های رسمی در آن ظاهر می‌شوند، اما

فعالیت‌هایی که انجام می‌شود به طور منظم غیرقانونی است.
جرایم بی قربانی-به فعالیت‌هایی گفته می‌شود که افراد کم‌وبیش آزادانه به آن‌ها اشتغال می‌ورزند، اما به عنوان فعالیت‌های غیرقانونی تعریف شده‌اند.
جرایم عمومی- به فعالیت مجرمانه (از نظر قانون‌گذار) گفته می‌شود که قربانی خاصی نداشته و به کل جامعه و خواست آن اعم از باورها، عفت عمومی، امنیت روانی و غیره زیان می‌رساند.
گاه نیز جرایم را بر حسب شدت آن‌ها با نام‌های متفاوتی مشخص می‌کنند. برای مثال در قانون مجازات عمومی سابق ایران جرایم به ترتیب شدت به جنایت، جنحه و خلاف تقسیم می‌شدند یا در قانون جزای افغانستان، جرایم با توجه به شدت به سه دسته «جنایت، جنحه و قباحت» تقسیم شده‌اند. (ماده ۲۳ قانون جزای افغانستان (مصوب ۱۳۵۵))

جرایم مذهبی هم دسته‌ای دیگر از جرایم است که بیشتر به گناه معروفند. این جرایم نقض دستورات خداوند در باور معتقدان به یک دیدگاه مذهبی است. در برخی مذاهب و برخی جوامع این اختیار به مراجع قضائی دنیوی هم داده شده که این نقض دستورات را مجازات کنند.

)http://fa.wikipedia.org/wiki/%D8%A8%D8%B2%D9%87#cite_ref-2(

از نظر دورکیم (۱۹۱۷-۱۸۵۸)، فیلسوف و جامعه شناس فرانسوی، «یک عمل وقتی مجرمانه است که حالات قوی و مشخص وجدان جمعی را جریحه دار کند. در واقع، ویژگی های عینی عمل نیست که آن را به جرم تبدیل می کند، بلکه قضاوتی که جامعه درباره این عمل می کند. بنابر این، جرم یک عمل نیست، بلکه یک فرایند است.» بعبارت دیگر از آنجا که وقایع اجتماعی، لزوما” در اوضاع و احوال (شرایط) مشابه بوجود نمی آید مفاهیم حقوق کیفری و حقوق مدنی و قلمرو آن ها هم، نه در چارچوب علوم محض، بلکه در قلمرو علوم انسانی و اجتماعی، بیان مختصری از روابط پیچیده میان دولت و شهروندانش خواهد بود. البته تصدیق این امر که هیچ رفتاری ذاتا” کیفری یا مدنی نیست سوال های زیادی را درخصوص اینکه چرا رفتاری باید ویژگی نخست و رفتاری دیگر باید ویژگی دوم را بگیرد برانگیخته است. (freiberg, 2002)

با این وجود قانونگذاران وسیاستگذاران در تعیین بهترین شیوه ای که قانون بتواند به اهدافش دست پیدا کند. تلاش نموده اند تا کیفیت عملی را که قرار است برچسب مجرمانه بخورد، تعریف کنند. در طراحی ضمانت اجرای بهینه برای جرم، قانونگذار باید به چند سوال پاسخ مثبت دهد:

آیا آن عمل صدمه شدیدی به افراد وارد می کند؟
آیا آن عمل به گونه ای شدید موجب نقض ارزش های اساسی شده است، آن گونه که برای جامعه خطرناک باشد؟
آیا اطمینان داریم که استفاده از ابزارهای کیفری علیه رفتاری که ارزش های اساسی ما را به شدت نقض کرده است، ضرورت دارد؟
برفرض که پاسخ به هر سه سوال مثبت باشد، آیا توجیه شده ایم که حقوق کیفری می تواند سهم مهمی در حل مشکل داشته باشد یا خیر؟ (commission Australian law reform, 1998)
در صورتی که پاسخ این سوالات مثبت بود باید به تعیین بهترین نوع ضمانت اجرای حقوق اعم از مدنی و کیفری اقدام شود.

ازهمین رواست که جنجه و جنایت، در اکثر جوامع معاصر، در قالب نقض مقررات قانون کیفری در اشکال منطبق با همان محیط اجتماعی، و براساس درجه شدت و وخامت، تفکیک می شود و مرز میان آن چه نقض قانون (جرم)و آن چه به مثابۀ بی عدالتی در تجربۀ زندگی افراد احساس می شود نیز گاه نامشخص است. حتی در درون یک حامعه نیز برخی از اعمالی که در متون قانونی عنوان مجرمانه دارند چه بسا از دیدگاه جامعه، جرم، شناخته نشود، که «این امر می تواند ناشی از عدم توافق بین قواعد اعلام شده توسط قانون و قواعد شکل گرفته در فرهنگ سنتی و مورد قبول اکثریت آن جامعه باشد.»

(www.prison.org/english/ rpcr6.htm.the sixth myth: fighting crime)

در اینجا است که پیشنهاداتی نظیر: «جرم زدایی[۲]» یا «جرم انگاری » خواهد توانست به تحول حقوق کیفری و به روز شدن آن کمک می نماید. چه اینکه ممکن است عملی نزد قانونگذار پنهان مانده و جرم تلقی نشده، اما به جهت آثار و پیامدهای زیانباری که برجامعه تحمیل کند، از نظر مردم، قبیح باشدو میانگین مردم انتظار جرم انگاری آن عمل را داشته باشند.( نجفی ابرندآبادی،۹۰، ۵۲)

البته باید توجه داشت که همه جنایت ها یا جنجه ها در وهلۀ نخست، دارای ویژگی یکسان نیستند. بعضی از آنها خشن هستند و به حیات یا آداب و رسوم و عرف انسانها و جوامع آسیب می رسانند، ارتکاب بعضی دیگر، مستلزم توسل به نیرنگ، فریب و تزویر و زرنگی مرتکبان و حتی ساده لوحی بزه دیدگان است. در این صورت، تقبیح اجتماعی شکل همدستی و تحسین به خود می گیرد، به ویژه در مورد یک کلاهبرداری موفق نسبت به  جرایم دارای ماهیت خاص نظیر:  تقلب مالیاتی یا اختلاس، که در وجدان مشترک جامعه، صرفا” یک تقبیح اصولی را بر می انگیزد.

با پیشرفت علم و فن آوری اطلاعات در عرصه جهانی، نه تنها اشکال جدید جرم ظهور یافته است، بلکه مفهوم و مصادیق آن را متاثر و موسع ساخته است. بطوری که امروزه بسیاری از اعمالی که ما آن ها را تحت عنوان جرم اقتصادی می شناسیم، نظیر کلاهبرداری رایانه ای، جرایم بورس، در گذشته قابل تصور نبودند. جرم برای تعدادی از افراد یا گروه ها، یک فعالیت عادی (بهنجار)، دائمی و حرفه ای محسوب می شود. آن چه مدتها محیط مجرمانه حرفه ای نام داشت قویا” متحول شده و عموما” شکل مشارکت های جنایی به خود گرفته است. مافیا و جرم سازمان یافته از این نوع است. (پیکا،۱۳۹۰، ۴۵-۴۴)

مافیا شامل گروه ها یا اشخاص حرفه ای یا نیمه حرفه ای هستند که با ارتکاب جرم زندگی می کنند، با جامعه ای که درآن زندگی می کنند بیشتر سازگار هستند و از خلاء های آن برای کسب سودهای اغلب قابل توجه بهره برداری می نمایند. بدین ترتیب در جوامع توسعه یافته، منبع بزهکاری، بیشتر ثروت و فراوانی است، تا فقر. بطوری که در آمار انجام گرفته در این کشورها حدود۸۰% بزهکاری ثبت شد، جنبۀ سودجویانه داشته است که در مقابل بزهکاری رفتاری- یعنی مجموعه جرایمی که به دنبال کسب مستقیم سود (مانند قتل، لطمات علیه عرف و…) هستند-، جایگاه نسبتا” بالائی را در آمار بزهکاری جوامع مدرن به خود اختصاص می دهند. (پیکا، ۱۳۹۰، ۴۴- ۴۵)

جرایم سازمان یافته نیز به دلیل قابلیت آسیب رسانی به امنیت اقتصادی، اجتماعی و حتی سیاسی جامعه، تهدید جدی برای جوامع به حساب می آیند. این دسته از جرایم که به بنگاه های واقعی جرم با کارکنان و شعبات چندملیتی آن گفته می شود، به مرزها وقعی نمی گذاردو از قلمرو اقدام و عمل    «محیط های» جنایی ملی یا محلی سنتی فراتر رفته و از فعالیت های سودآوری مانند قاچاق مواد مخدر، فساد یا روسپیگری و بازی های قمارگونه، به طورعقلانی، بهره برداری و بهره کشی می کنند. این   سازمان ها که دارای شعبات بین المللی هستند، کم و بیش در ساختارهای اجتماعی جذب و ادغام      می شوندو به ندرت قابل شناسایی، دستیابی و تعقیب هستندو با تشکیل شبکه های مجرمانه، با توسل به ویژه به تروریسم، دولت ها – ملت ها را به چالش می کشند. (پیکا، ۱۳۹۰، ۴۴- ۴۵)

از همین رو است که دیگر ابهام یا عدم اتفاق در مفهوم جرم، که به لحاظ نشات گرفتن از فرهنگ، سیاست و اقتصادو…امری طبیعی و بدیهی است، به اساس بحث لزوم مقابله با آن حتی در سطح جامعه بین الملل، لطمه وارد نمی کند و جرم شناسی، با ملاحظه همین رویکرد ها و قرائت های مختلف از پدیده جنایی در جوامع است که پیشنهاد وسایل یک سیاست جنایی (پیشگیری، کنترل بزهکاری و تحول در قوانین کیفری) را برای کاهش بزهکاری، می دهد.

بخش دوم – توسعه و جرایم نوظهور  

ماهیت رفتار مجرمانه معمولاً توسط مقامات دولتی تعریف می‌شود. با این حال در فرهنگ‌های مختلف، ماهیت جرایم متفاوت است. در طول تاریخ نیز، جرایم بسیار تفاوت کرده‌اند. به ویژه جانشینی نظام اجتماعی صنعتی به جای جوامع سنتی روستایی، باعث تغییر ماهیت جرایم در بسیاری از کشورها شد. توسعه علوم، فن آوری های جدیدوجریان‌های جهانی اطلاعات، در کنار تغییر شیوه انجام تجارت و مزایای بسیاری که برای بشر به ارمغان دارد، مشکلات گوناگونی نظیر شکل‌گیری انواع جدیدی از خلافکاری‌های اقتصادی را نظیر: امکانات جدید برای گروه‌های جنایتکار سازمان یافته، زمین خواری، کلاهبردای رایانه ای و تقلب از هویت افرادو… را ایجاد می نماید، که غالبا” بدون حضور فیزیکی خلافکاران انجام می گیرد. این جرایم طیفی گسترده از فعالیت‌های غیرقانونی، از جمله تقلب، ندادن مالیات، و پول‌شویی را هم در بر می‌گیرد. این کار با پیشرفت‌های سریع در فن‌آوری، که فرصت‌های جدید برای چنین جرایمی فراهم می‌سازد، پیچیده‌تر شده است. به این ترتیب، تعریف و تعیین گروه «جرم اقتصادی» و ارائه مفهومی دقیق از آن همچنان دشوار است.

مهمترین دلیلی که عمده فقهاء آن را دلیل اصلی ثبوت خیار عیب می‌دانند، اعتماد به اصل سلامت مورد معامله است .این اصل، مقتضای عقد مطلق است؛ یعنی هنگامی که طرفین قیدی در عقد نیاورده باشند و یا خودشان را از چنین اصلی بری نکرده باشند، عقد مطلق و بدون قید و شرط، آن را اقتضاء می‌کند[۱].
به همین دلیل است که در بیع عین کلی هر چند علماء بر شرط بودن ذکر صفاتی که مؤثر در قیمت می‌باشند، اتفاق نظر دارند، اما ذکر صفات صحت را لازم ندانسته‌اند[۲].

در این مورد در حقوق ما و حقوق مصر تصریحی دیده نمی‌شود، اما ماده ۳۳۶ مجله الاحکام العدلیه تصریح کرده: «بیع مطلق، سلامت مبیع از عیوب را اقتضاء می‌کند، یعنی فروش مال بدون برائت از عیوب و بدون ذکر اینکه معیوب می‌باشد یا سالم، اقتضاء می‌کند که مبیع، سالم و خالی از عیب باشد.»

علت چنین اقتضایی را بعضی از علماء ظن غالب بر سالم بودن مبیع و اصل در اینجا را به معنی ظهور دانسته و معتقدند چون بیشتر موجودات سالم و صحیح می‌باشند، عقد مطلق و بدون قید و شرط ظهور در سلامت موضوع آن دارد[۳].

برخی دیگر از علماء نیز متعارف بودن سلامت مبیع در عرف و عادت را مانند این می‌دانند که در عقد شرط شده است و معتقد هستند بیع مطلق که در آن برائت از عیوب شرط نشده، به منزله این است که به سلامت مبیع از عیوب در عقد تصریح شده است[۴].

در هر حال چه علت اقتضای سلامت مبیع در عقد مطلق را ظن غالب بدانیم و چه شرط ضمنی، در عمل تفاوتی نمی‌کند. بلکه آنچه که مهم است حسن نیت مشتری و اعتمادش به این اقتضاست و همین امر است که مبنای لزوم عقد بوده و عرف نیز آن را بر مبنای غلبه و طبیعت داد و ستد پایه تراضی و اراده طرفین می‌بیند. پس اگر نیروی لازم عقد به حکومت اراده مربوط است باید استثنای اصل را نیز در همین مبنا جستجو کرد که طرفین عقد گاه با شرط ضمن عقد چنین استثنایی را اراده می کند و گاهی قانون با توجه به اصول حاکم به قلمرو خواست و اراده آن‌ها نظر بر چنین استثنایی را از تراضی ایشان استنباط نموده و بر حسب مورد، حکم به ثبوت یی از خیارات برای آن‌ها می‌کند.

چهره تفسیری و تکمیلی داشتن احکام خیارها در قوانین نیز به همین دلیل است که حاکمیت اراده، مبنای واقعی التزام به عقد می‌باشد و به همین جهت است که دو طرف می‌توانند با تراضی بر قلمرو اختیار قانونی خود در فسخ عقد بیفزایند و یا از آن بکاهند یا حتی سقوط همه خیارات را در عقد، شرط کنند[۵]. لزوم پوشیده بودن عیب از نظر خریدار هم که از شرایط ثبوت خیار می‌باشد[۶]، دلیلی جز این ندارد که تنها در این فرض می‌توان وجود شرط ضمنی بر سلامت مبیع را به دو طرف نسبت داد[۷].

این امر در حقوق مصر نیز پذیرفته شده است و گفته‌اند که لازم است مشتری، حسن نیت داشته باشد، یعنی عالم به عیب نباشد[۸].

حاکمیت اراده، تنها مبنای توجیه‌کننده خیار عیب نمی‌باشد، زیرا اگر آن را  مبنا بدانیم، در صورت از بین رفتن آن باید عقد را به علت فقدان رضا باطل بدانیم، نه قابل فسخ؛ در حالی که در مورد خیارات چنین اثری بر عقد بار نمی‌شود، بلکه عقد قابل فسخ می‌گردد، نه باطل و اثر آن نسبت به آینده می‌باشد نه از ابتدای انعقاد عقد وجود حق ارش، در خیار عیب در کنار حق فسخ نیز گویایی این مطلب است که

مبنای خیار تنها حاکمیت اراده نیست بلکه هدف اصلی آن در واقع جبران ضرر و ایجاد تعادل عوضین برای اجرای هر چه بیشتر عدالت می‌باشد.

۲-۲ ) جبران ضرر و لزوم تعادل عوضین در قرارداد

بعضی از حقوقدانان در بیان دلایل مشروعیت خیارات علاوه بر آنچه که گفتیم به قاعده لاضرر استناد نموده و آن را مبنای دیگری برای خیارات، بخصوص در مورد خیار غبن و عیب دانسته‌اند و در این مورد گفته‌اند: خیارات قانونی برای جبران ضرر و تجاوزی هستند که به حق یکی از طرفین وارد شده است، چنانکه در معامله‌ای شخص مغبون شده یا طرف قرارداد او را فریب داده و یک عیب پنهانی در موضوع معامله بوده است[۹]. حکومت قاعده لاضرر اقتضاء می کند که هر جا تزاحمی بین اجرای این قاعده و حکم دیگر رخ دهد، جبران ضرر ناروا مقدم باشد[۱۰]. پس در مواردی که تعادل عوضین در قرارداد به هم می‌خورد و این امر باعث ورود ضرر به یکی از طرفین عقد می‌شود، بحث خیارات به عنوان وسایل جبران ضرر و ایجاد تعادل قراردادی مطرح شده و بر اصل لزوم قراردادها غلبه می کند و در نتیجه آن، زیان‌دیده می‌تواند عقد را فسخ کند.

در این امر که مبنای پاره‌ای از خیارها جبران ضرر می‌باشد تردیدی وجود ندارد. اما باید دانست که اولاً قاعده لاضرر، وجود همه اقسام خیار را در قرارداد لازم نمی‌تواند توجیه کند، زیرا پاره‌ای از آن‌ها مانند خیار شرط، بی‌گمان مبتنی بر خواست صریح یا ضمنی طرفین می‌باشند و یا اینکه از عرف و یا حکم قانون سرچشمه گرفته‌اند، مانند خیار مجلس و حیوان. ثانیاً در موارد اجرای قاعده لاضرر نیز برای تمیز ناروا بودن زیانی که مبنای خیار قرار می‌گیرد، ناچار بایستی به مفاد تراضی توجه کرد[۱۱]. لذا قاعده لاضرر را نمی‌توان تنها مبنای خیارات دانست، بلکه برای توجیه آن‌ها ناچار از توسل به سایر مبانی نیز می‌باشیم.

ب)  طبیعت و زمان ایجاد خیار

دانستن طبیعت و زمان ایجاد خیار، برای دانستن حقوقی که به سبب خیار برای شخص ایجاد می‌شود و همچنین حدود این حقوق، ضروری به نظر می‌رسد. به همین جهت، در این گفتار، در دو بند، این موارد را بررسی می‌نماییم.

بند اول- طبیعت خیار

در تعریف خیار دانستیم، حقی برای طرفین معامله یا یکی از آن‌ها می‌باشد که می‌تواند عقد لازم را بر هم بزند و مبنای اصلی آن بر پایه غلبه یکی از دو اصل حکومت اراده و لاضرر است. پس دو چیز در طبیعت خیار نهفته است اول اینکه خیار حق است و دوم این که خیار، خود نوعی ضمانت اجرایی حق است:

۱-۱)  حق بودن خیار

اختیار فسخ معامله در زمره حقوق است و امتیازی است که قانون به صاحب آن می‌دهد تا به دلخواه استفاده کند[۱۲] زیرا حق در معنی عام خود عبارت است از «سلطه‌ای که برای شخصی بر شخص دیگر یا مال یا شیء، جعل و اعتبار می‌شود.» و در معنی خاص عبارت است از توانایی خاص برای انجام دادن عملی که گاهی به عین و گاهی به عقد و گاهی به شخص تعلق می‌گیرد، مانند حق تحجیر، حق خیار و حق قصاص و این مفاهیم در مفهوم خیار وجود دارند.

نتیجه حق بودن خیار این است که مانند سایر حقوق قابل انتقال و اسقاط می‌باشد. در مورد انتقال خیار گفته شده که «خیار حقی است مالی و مانند سایر حقوق مالی می‌تواند مورد انتقال قرار گیرد.»[۱۳]

البته در مورد انتقال قهری خیار و به ارث رسیدن آن خلافی نیست و فقها در این مورد اتفاق نظر دارند، هرچند به ارث رسیدن آن خلافی نیست و فقها در این مورد اتفاق نظر دارند، هرچند به ارث رسیدن خیار نیز در صورتی است که حق خیار به یکی از طرفین معامله تعلق داشته باشد زیرا تنها در این صورت است که این حق جنبه مالی دارد و هنگامی که متعلق به شخص ثالث باشد، در واقع اختیار فسخ قرارداد، منصبی است که به شخص او داده می‌شود به دارایی وی نمی‌پیوندد تا در زمره حقوق مالی قرار گرفته و به وراث منتقل شود[۱۴]. به همین دلیل است که ماده ۴۴۷ ق.م مقرر می‌دارد: «هرگاه شرط خیار برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد، منتقل به ورثه نخواهد شد.» اما در مورد انتقال ارادی خیار، اتفاق نظر وجود ندارد، به نحوی که بعضی از فقهاء حق خیار را از آن دسته از حقوق می‌دانند که قابل اسقاط و انتقال قهری هستند، ولی در عین حال غیر قابل نقل ارادی می‌باشند[۱۵] و در مقابل، عده دیگری از علماء معتقدند که خیار برای صاحب آن حق مالی بوده و می‌تواند آن را به طرف مقابل و کسی که حق بر علیه وی باشد، منتقل نماید[۱۶].

قانون مدنی ما از این اختلاف و نظرها تأثیر پذیرفته و در مورد قابلیت انتقال ارادی خیار تصریحی در آن دیده نمی‌شود علی‌رغم اینکه صراحتاً موادی را به انتقال قهری به ارث و یا اسقاط خیار اختصاص داده است[۱۷].

عدم تصریح قانون‌گذار در این مورد مانع از این نیست که قابلیت انتقال ارادی خیار را بپذیریم؛ زیرا قواعد مربوط به خیارات، امری نیستند. بلکه قواعدی تکمیلی بوده که طرفین می‌توانند با تراضی احکام آن‌ها را تغییر دهند [۱۸]و به نظر می‌رسد که حق بودن خیار اقتضاء می کند که آن را به طور ارادی و از طریق قرارداد، قابل انتقال بدانیم، زیرا حق خیار یکی از طرفین در فسخ قرارداد، بدون شک در رابطه طرفین معامله دارای ارزش مالی بوده و مانند هر حق مالی دیگر می‌تواند از طیق قرارداد به دیگری منتقل شود.

حق خیار به عنوان یک حق مالی، همچنین قابل اسقاط است، زیرا مالک می‌تواند هرگونه تصرفی در ملک خود بنماید، بنابراین تمام یا بعضی از خیارات را می‌توان پس عقد ساقط کرد[۱۹].

اسقاط یکی از ابقاعات بوده و خود یک عمل حقوقی است و عبارت است از انصراف و چشم‌پوشی از حقی توسط صاحب آن [۲۰]در اسقاط خیار گفته شده: «لزومی ندارد که ساقط‌کننده آگاه به وجود آن باشد، ولی آنچه که مهم است این است که خیار باید ایجاد شده باشد، زیرا در حقی که هنوز به وجود نیامده، نمی‌توان تصرف کرد.[۲۱]» البته اسقاط یار را می‌توان به امضاء عقد موجود تعبیر نمود و با این تعبیر از ایراد (اسقاط حق ناموجود) گریخت[۲۲]. با این تعبیر، اسقاط همه خیارات را می‌توان در ضمن عقد شرط نمود، هرچند که هنوز آن خیارات ثابت نشده باشند، ولی صرف وجود زمینه آن‌ها یعنی قد کفایت می‌کند. در ضمن می‌توان گفت که این شرط صحیح بوده اما اثر آن موکول به زمانی می‌شود که خیاری در عقد ثابت شود.

۲-۱)  ضمانت اجرای حق بودن خیار

علاوه بر آنکه خیار حقی برای صاب آن است، همچنین در تعبیری دیگر می‌توان گفت که خودش هم ضمانت اجرای حق می‌باشد[۲۳].

همانگونه که در گفتارمربوط به مبانی خیارات باین نمودیم، خیارات قانونی ناشی از اصل حاکمیت اراده بوده و برای جبران ضرر و تجاوزی می‌باشند که به حق یکی از طرفین در اثر قرارداد وارد شده است؛ زیرا هدف طرفین عقد از انعقاد آن، دستیابی به حقوق و مزایایی است و التزاماتی که هر یک از آن‌ها در قرارداد برای رسیدن به این حقوق به عهده می گیرند، باید به گونه‌ای تضمین شود و خیار فسخ یکی از وسایلی[۲۴] می‌باشد که قانون برای رفع تجاوز، هنگامی که وسیله تجاوز به حق قرارداد است، انتخاب می‌کند.

بند دوم- زمان ایجاد خیار عیب

خیار عیب از جمله حقوق ناشی از معاملات بوده که به سبب عیب ثابت می‌شود. حال سؤال این است که آیا خیار عیب به سبب حدوث عیب ثابت می‌گردد و یا به سبب ظهور آن؟ به عبارت دیگر آیا ظهور عیب موجب ثبوت خیار می‌شود و یا کاشف از آن است؟

در این مورد بین علماء اختلاف است. بعضی از ایشان ظهور عیب را سبب ثبوت خیار دانسته و در این مورد خیار عیب را با خیار رؤیت مقایسه نموده و استدلال کرده‌اند که در خیار رؤیت، زمان ثبوت خیار در واقع زمان ملاحظه مبیع بر خلاف آنچه که شرط شده بود، می‌باشد و در بیع نمی‌توان قبل از این زمان، خیار را ساقط کرد زیرا قبل از این زمان اصلاً خیار وجود ندارد و اسقاط آن در این مورد، در واقع اسقاط چیزی که هنوز به وجود نیامده (اسقاط مالم یجب و لم یوجد)، است و در خیار عیب نیز ظهور عیب به منزله ملاحظه مبیع است بر خلاف آنچه که شرط شده بوده پس ظهور عیب هم همان حکم را دارد و خیار عیب، از زمان ظهور عیب ثابت می‌شود نه اینکه کاشف از ثبوت آن از هنگام عقد باشد[۲۵].

بعضی دیگر از فقهاء نیز علی‌رغم اینکه ثوبت خیار عیب را از زمان ظهور عیب دانسته‌اند، اما پذیرفته‌اند که قبل از این زمان می‌توان خیار را با اکتفاء به وجود سبب آن که همان عیب است، ساقط نمود[۲۶].

اما در مقابل عده دیگری از علماء معتقد هستند که ظهور عیب سبب ثبوت خیار عیب نیست بلکه کاشف از آن است [۲۷]و در این مورد استدلال نموده‌اند که سبب ارش، ظهور عیب نیست، بلکه کاهش قیمت واقعی کالا نسبت به ثمن آن، در اثر از بین رفتن و صف سلامت و معیوب شدن آن است و حق ارش در این زمان ثابت می‌شود نه در زمان ظهور عیب، بلکه ظهور عیب کاشف از وجود این حق از زمان حدوث عیب می‌باشد[۲۸].

در قانون مدنی حکم صریحی در این مورد دیده نمی‌شود؛ اما با عنایت به مفهوم ماده ۴۲۳ که مقرر می دارد: «خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت می‌شود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد» می‌توان گفت که در حقوق ما، خیار از جمله خیاراتی است که از آغاز عقد وجود دارد. هرچند که صاحب آن آگاه نباشد و مدت‌ها بعد از آن استفاده کند[۲۹] و ظهور عیب کاشف خیار است، نه سبب ثبوت آن. چنانچه ماده ۴۲۳ مقرر می‌دارد: «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده، مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله» بنابراین خیار عیب را می‌توان پس از عقد ساقط کرد، خواه کسی که آن را ساقط می نماید و یا طرف او، عالم به وجود خیار باشد یا جاهل. زیرا در اسقاط حق، علم به وجود آن لازم نیست[۳۰].

در حقوق مصر نیز مانند حقوق ایران در این مورد تصریحی در قانون دیده نمی‌شود، ولی با عنایت به مفاد ماده ۴۴۷ قانون مدنی مصر که عیب موجب خیار را عیبی می‌داند که قدیم بوده و مشتری عالم به آن نباشد، می‌توان گفت که حق خیار از زان عقد (و تسلیم) برای مشتری ثابت می‌شود، نه از زمان علم وی بدان، خصوصاً اینکه در حقوق مصر همچنین گفته شده که آگاهی مشتری از عیب معین، در حالتی که عیب دیگری در مبیع وجود دارد که مشتری عالم به آن نیست، حق وی در اعمال خیار عیب را ساقط نمی‌کند[۳۱]. و همه این‌ها قرینه بر این می‌باشند که در حقوق مصر نیز ظهور عیب کاشف از وجود خیار می‌شود، نه مثبت آن.

[۱] المحقق الثانی؛ شیخ علی بن الحسن الکرکی؛ جامع المقاصد؛ ج ۱؛ ص ۲۴۷؛- محقق حلی؛ ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام؛ ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی؛ ج ۲-۱؛ ص ۱۷۱

[۲] ماده ۲۵۱ ق.م

[۳] فخار طوسی؛ جواد؛ در محضر شیخ انصاری؛ شرح خیارات؛ ج ۵؛ ص ۱۲۶؛- محقق حلی؛ ابوالقاسم نجم‌الدین جعفر بن الحسین؛ شرایع الاسلام؛ ترجمه ابوالقاسم ابن احمد یزدی؛ ج ۱؛ ص ۱۷۱

[۴] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۵۸

[۵] ماده ۴۴۸ ق.م ایران و ماده ۴۵۳ قانون مدنی مصر

[۶] [۶] ماده ۴۲۳ ق.م ایران

[۷] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۵۹

[۸] قاسم؛  محمدحسن؛ القانون المدنی؛ ص ۳۵۹

[۹] کاتوزیان،  ؛ مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران؛ چاپخانه بهمن؛ چ ۲۰- ۱۳۷۴؛ ص ۳۴۶

[۱۰] انصاری؛ شیخ مرتضی؛ کتاب المکاسب؛ ص ۲۷۳

[۱۱] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛  ۶۴

[۱۲] کاتوزیان،  ؛ قواعد عمومی قراردادها؛ ج ۵؛ ص ۶۷

زبان، پدیده‌ای منحصر به فرد است که روند تکامل انسان در جامعه توسط آن به نسل‌های بعد منتقل می‌شود. اگر زبان از جامعه انسانی گرفته شود، چرخه اجتماعی از حرکت می‌ایستد؛ جامعه انسانی از هم گسسته، فرهنگ و تمدن بشری هم نابود می‌شود. از زبان به عنوان کلید شبکه‌های ارتباطی و گاهی نیز سرمایه فرهنگی یاد می‌شود که افراد با تسلط بر آن می‌توانند علاوه بر برقراری روابط اجتماعی، نوعی هویت ویژه کسب کنند. پس هویت فرد چه در سطح قومی ‌و در سطح ملی تا حدود زیادی بستگی به زبانی دارد که آن فرا می‌گیرد. وقتی که از حفظ، تقویت و توسعه فرهنگ یک جامعه سخن به میان می‌آید، زبان نیز به عنوان یک عامل اساسی مطرح می‌شود، چرا که زبان در حکم رشته ای است که فرهنگ گذشته و حال را به هم پیوند می‌دهد.

در تعریف زبان یکی از زبان شناسان ترکیه به نام احمد کاپلان، این چنین بیان می دارد زبان واسطه فکر و احساسات انسان است، انسان ها در اجتماع از آن استفاده کرده و در بین جمعیت ها و گروه های انسانی، زبان واسطه تفکر و بیان احساس افراد می باشد.( (ertuğrul. 2000. 3 احمد کاپلان در تعریف خود از زبان بیشتر به بیان احساس و تفکر تاکید دارد.زبان فقط  وسیله تفهیم و تفاهم نیست، زبان دروازه ذهن انسان به محیط اطراف و شالوده ذهنی اوست، انسان با زبان است  که محیط  خود را درک میکند و نظام  فکری اش شکل می گیرد. زبان وسیله خلاقیت  و روشن فکری است(Korkmaz, 1992, 53)

علم زبان شناسی انسان را موجودی اجتماعی می پندارد. انسان ناطق انسان مدنی است. زبان اجتماعی ترین پدیدار عالم است و اگر چنین است انسان به حکم داشتن زبان، بالذات یک موجود اجتماعی است.( ابراهیمی دینانی،۱۳۸۸،۹)زبان در تعامل و اجتماعی کونیت می یابد و شکل می گیرد. زبان دربردارنده لفظ و معناست و محصول قراردادهایی است که در بستر اجتماع منعقد می گردد.( ذاکر حسین، ۱۳۹۲، ۳۲)انسان موجودی اعتبارساز است و زبان یکی از اعتبارات اوست. زندگی اجتماعی آدمی به جز به کمک خلق مفاهیم اعتباری و قراردادی نمی گذرد (سروش، ۱۳۷۵، ۴۶)

نیازمندی انسان به دلیل حاجتمندی او به اجتماعی زیستن و برقراری ارتباط با دیگر هم نوعان است. لودویگ ویتگنشتاین به درستی در فلسفه تحلیلی خود امکان داشتن یک زبان خصوصی را محال می داند. او معتقد است زبان آن است که عمومی و قاعده مند باشد. زبان به مقتضای طبع خود امری عمومی و شرکت پذیر است. نفی وصف عمومیت از زبان و پذیرش وجود زبان خصوصی، بستن دریچه اذهان به یکدیگر و انسداد راه مفاهمه میان انسان ها و در نهایت زوال معرفت است. (ذاکر حسین، ۱۳۹۲، ۳۲) حجت ظواهر الفاظ که شهره اصولیین است در چنان غایت بداهت است که در اطراف آن استدلال چندانی اقامه نگشته، چرا که تنها راه مفاهمه میان انسانها منحصر به زبان و لفظ است و راهی برای آگاهی از افکار و خواسته های آدمی وجود ندارد مگر از طریق اتکای به ظواهر گفتار ایشان (قیاسی ۱۳۷۹، ۱۹۲)

اصالت ظاهر و اعتماد بر آن و انصراف از احتمالات معانی دیگر در کلام دلیلی بر عمومیت زبان است چرا که مظهر ظهور کلام، عرف و اجتماع است. هر آنچه را که قصد کرد می توان در اجتماع بیان نمود و این همان اصل بیان پذیری در زبان شناسی است. اما این توانستن تنها به وسیله زبان عمومی که صنع

انسان اجتماعی است و از تعیین در اجتماع وضع و نضج یافته ممکن می شود. البته در اینجا مراد از بیان پذیری بیان در معانی عام خود و اعم از گفتار است. حتی آنجا که معانی متعالی در صورت الفاظ عادی جای نگیرد اشکال دیگر به مدد می آیند. بنا بر این زبان به عنوان یک امر عمومی که هویتی جمعی نیز دارد ابزاری برای تعامل در اجتماع است. (ذاکر حسین، ۱۳۹۲، ۳۳)

حکیم مطلقی که انسان را اجتماعی آفریده است ابزارهای چنین زیستی را نیز برای او تدارک دیده و او را زبان آموخته است.این زبان آموزی خود اشاره به فطری بودن تشکیل اجتماع و اقبال به مدنیت و در نتیجه در اختیار گذاشتن ابزارهای آن دارد (طباطبایی ۱۳۸۵، ۱۵۹)

گفتار دوم: مفهوم زبان مادری

امروزه زبان مادری از چنان  اهمیتی برخوردار است که همه افراد انسانی  سعی در  حفظ زبان مادری خود دارند چراکه زبان مادری به عنوان هویت یک فرد و چگونگی ارتباطاو با سایر افراد و زندگی اجتماعی او و نیز در زندگی معنوی و فرهنگی فرد نقش بسزایی دارد چنانچه  بسیاری از ملتها در راه حمایت و حفاظت از زبان مادری تلاش فراران می نمایند و سازمان  بین المللی یونسکو نیز ۲۱ فوریه را به عنوان روز جهانی زبان مادری اعلام کرده است. فلسفه انجام این کار از نگاه یونسکو این است که یک فرهنگ صلح جویانه، تنها در فضایی می تواند بنیاد نهاده شودکه در آن همه حق داشته باشند زبان مادریشان را آزادانه و به طور کامل در همه عرصه های ضروری زندگی به کار گیرند (Takashi, 2008, 4)حال آنکه یادگیری زبان مادری یکی از پایه ای ترین  اصل رعایت حقوق بشر و دمکراسی در جوامع نوین است.

کودکان حتی در رحم مادران نسبت به انواع صداها واکنش نشان می دهندبنابراین کودک بیشترین صدایی که می شنود صدای مادر خودش است، و این چنین است که زبان مادری کودک تاٌثیر بزرگی بر ذهن و روان او می گذارد. .نظریه ی انقلابی چامسکی می گوید، خصوصیات ذاتی مغز کودک او را قادر می سازد تا در یک محیط زبانی مناسب همیشه با عبور از مراحل رشد، زبان مادری خود را به تدریج فرا گیرد. (محسنیان راد،۱۳۸۰٫ ۱۷۴)

کودک چگونه زبان مادری خود را یاد میگیرد؟ چامسکی معتقد است که کودک آنچنان ساخته شده است که ذهن او در هنگام تولد از ساخت بنیادی زبان تصورات نا آگاه و پیش ساخته ای دارد و همین شالوده ی فطری است که یادگیری زبان را برای او تا این حد آسان می کند (باطنی. ۱۳۷۱، ۸۷) پس زبان مادری کودک با روح او عجین شده است، چگونه می توان یک کودک را از این حق طبیعی و ذاتی محروم کرد؟!

زبان مادری در لغت از دو واژه زبان و مادر ی تشکیل شده است که زبان به معنی ارتباط برقرار کردن و رساندن معانی و مفاهیم به انسان های دیگر است و مادری در اصطلاح یعنی آنچه از پدر و مادر و نیاکان  به ما ارث رسیده است، ودر اسناد بین المللی نیز زبان مادری به زبانی گفته میشود هر انسان یا جامعه انسانی به لحاظ تاریخی خود را به عنوان توده یا هویت واحد دانسته که زبان مشترک را به عنوان وسیله طبیعی برای ارتباط و هم بندی فرهنگی بین اعضای خود توسعه داده اند، این که زبان به عنوان زبان نیاخاکی نیز تعبیر می شود،و در اسناد بین المللی به مجموعه زبان های مشترک نیاخاکی جمعیت زبانی نیز گفته میشود. برای نمونه در اعلامیه جهانی حقوق زبانی در ماده یک بند۱ که درباره جمعیت زبانی است،بدین گونه اعلام می دارد: «هر جامعه انسانی که به لحاظ تاریخی در «محیط سرزمینی» معینی٬ فارغ از به رسمیت شناخته شدن و یا نشدن آن٬ سکنی گزیده و خود را به عنوان یک توده یا هویت واحد دانسته و زبان مشترکی را به عنوان وسیله ای طبیعی برای ارتباط و هم بندی فرهنگی بین اعضای آن توسعه داده است.تعبیر «زبان خاص یک سرزمین» (زبان نیاخاکی) به زبان جمعیتی که به شرح فوق در همچو محیطی سکنی گزیده باشد اطلاق میشود». (اعلامیه جهانی حقوق زبانی ژوئن۱۹۹۶)(www.nasser-iran.com) در این تعریف به صورت مستقیم به زبان مادری اشاره نشده است، ولی زبان نیاخاکی به طور غیر مستقیم به زبان مادری اشاره دارد، همانگونه که اشاره کردیم زبان مادری از نیاکانمان به ما منتقل می شود، و معمولا در سرزمین های مشخص به صورت مشترک از زبان مادری استفاده می شود.

زبان مادری بر اساس منشا آن یعنی زبانیکه شخص در ابتدا آموخته است و اجداد آن شخص، به آن زبان صحبت کرده اند، بر اساس توانایی یعنی زبانی که شخص به بهترین نحو معنی و مفهوم آن را می داند.بر اساس عملکرد یعنی زبانی که شخص بیشترین استفاده را می کند(www.tove-skutnabb-kangas.org)طبق  نظریه روان شناسان و  زبان شناسان دوازده  سال اول  زندگی  یک شخص از لحاظ  فراگیری  زبان دوران تطبیق محسوب میشود، پس زبان مادری نقش مهمی در زندگی انسان دارد.( Şukru haluk, 2004, 9) زبان مادری حقی است که با نادیده گرفتن اش در حقیقت یک «ژنوساید و نسل زدایی فرهنگی » را در بین اقوامی که از  تکلم و استفاده از زبان مادری خود در مدارس و مراکز عمومی محروم هستند  را نهادینه میکند. یک فلسفه ی آموزشی اشتباه مدعی است کودکان اقلیت در صورتی که بیشتر دوره ی آموزش خود را در جهت یادگیری زبان غالب صرف کنند، آن را بهتر فرا خواهند گرفت. در حالی که بسیاری از مطالعات نشان داده اند که هرچه مدت زمان آموزش زبان مادری به کودکان اقلیت طولانی تر شود، آنها زبان غالب و سایر دروس را بهتر یاد می گیرند.            ( Kangas, 2008, 12)

زبان در بین انسان ها به صورت یک وسیله متقابل انتقال اخبار، احساسات، طرز تفکر، استاتیک (سطح ) صدا ها و همچنین نحوه انتخاب و مفهوم اقتضایی یک جامعه ی هم زبان می باشد. زبان وسیله انتقال افکار و احساسات به دیگر هم نوعان است و این باعث پیدایش عنصر ها و محصولات جدید زبانی می شود. و این باعث گسترش و افرایش عنصر زبانی و و سبب جهان شمول شدن یک زبان می شود. همان طور که از مفهوم زبان فهمیده می شود، زبان از پیش به صورت نقش یک انتقال دهنده را ایفا می کرد. و این سبب می شد تفکرات مشترک با زبان مشترک به وجود آید. یک شخص اگر بتواند بیش از یک زبان صحبت کند و آن را استفاده کند این به آن معنا نیست که این شخص دارای دو زبان مادری است. مسئله ی زبان مادری چیزی است که با خود انسان به وجود می آید، غیر از زبان مادری زبان های دیگر نقش اجرایی دارند.( (Uyğun, 2000, 7طبق  نظریه روان شناسان و  زبان شناسان دوازده  سال اول  زندگی  یک شخص از لحاظ  فراگیری  زبان دوران تطبیق محسوب میشود، پس زبان مادری نقش مهمی در زندگی انسان دارد( (Silver, 1974, 14واژه زبان مادری در حوزه علوم انسانی به اولین زبانی گفته می شود که کودک پس از تولد و در رابطه با محیط پیرامون خود می آموزد.( (Henrard, 2000, 18 در حالی که بعضی از اندیشمندان معتقدند که کودک در رحم مادر قادر به شنیدن صداها و اصوات می باشد. پس زبان مادری قبل از تولد نیز در شکل گیری هویت کودک نقش مهمی ایفا می کند.

یک زبان ارتباطی بین دو نفر وقتی کامل است که آن ها از زبان مشابهی، با شیوه های مشابه آگاه باشند( محسنیان راد. ۱۳۸۰٫ ۴۶) زبان وسیله بیان افکار و احساس ما است، زبان تنها وسیله یا مؤثر ترین وسیله ای است که جهان اندیشه و دنیای درون ما را به جهان بیرون مرتبط می کند (باطنی،۱۳۷۱٫ ۹-۱۰) اندیشه های ما به زبان مادری ماست، پس حق بر زبان مادری، حق مسلم هر فرد انسانی است،

گفتار سوم: زبان مادری و تفاوت آن با زبان ملی

در بعضی از کشور ها زبان مادری با زبان رسمی یا زبان ملی کاملاً متفاوت می باشد و در این جا برای روشن شدن بهتر موضوع تعریف زبان رسمی را می آوریم. زبان رسمی به زبانی گفته می شود که در یک جامعه، زبان رسمی دولت محسوب می شود. دولت و رسانه های دولتی معمولا از آن زبان صحبت استفاده می کنند صدا و سیمای آن جامعه به آن زبان صحبت می کند. محصولات جامعه با آن زبان انتشار می یابد. از این دید زبان رسمی را نباید با زبان مادری یکی بدانیم. زبان مادری کاملا متمایز با زبان دولتی یا رسمی می باشد. ( Terziğul, 2007. 105)در کشور هایی که بیش از یک زبان رسمی دارند یک زبان رسمی سبب نمی شود که زبان رسمی دیگر از اهمیت بیافتد هر دو تای دو زبان به صورت حقوقی و رسمی در یک معنا می باشد (Ertuğrul, 2000, 123)

بخش دوم: ضرورت حفظ زبان مادری

بعضی از زبان شناسان معتقدند که ذهن و مغز کودک صرفاً به منزله یک صفحه خالی است، که زبان مادری از طریق گفتار اطرافیان به تدریج بر آن نقش می بندد، مانند اسنیکر زبان شناس معروف، که اعتقاد دارد زبان، اکتسابی است، نظریه ی اسنیکر مورد تأیید چامسکی نیست و چامسکی معتقد است که کودک از موهبت یک دستگاه فرضیه ساز ذاتی برخوردار است. (محسنیان راد، ۱۳۸۰٫صص۱۷۵-۱۷۶) و ویلهلم هومبلت معتقد است که زبان در ذهن بیدار میشود، تنها می توان مسیری را که زبان طی آن بسط می یابد را دنبال کرد (چامسکی، قدم اول، ۱۳۷۹٫ ۶۰). چنانچه به نظریه ی زبان شناسان توجه کنیم، به اهمیت زبان مادری پی خواهیم برد، اگر ذهن کودک را به منزله یک صفحه خالی در نظر بگیریم، اولین زبانی که در ذهن کودک نقش می بندد همان زبان مادری او خواهد بود، و اگر به نظریه چامسکی توجه کنیم که به ذاتی بودن زبان اعتقاد دارد، باز زبان مادری به صورت ذاتی در وجود کودک نقش می بندد ، و اگر مهر تأیید بر سخن ویلهلم هومبلت نهیم، باز اولین زبانی که در ذهن انسان بیدار می شود همان زبان مادری اوست. پس حفظ زبان های مادری امری ضروری می باشد.بررسی زبان‌شناسان و روان‌شناسان رفته‌رفته نشان می‌دهد که تأثیرات زبان بر فکر و اندیشه ما بیش از آن است که فکر می‌کردیم. عادت‌های ذهنی که فرهنگ و زبان ما از زمان کودکی در نهاد ما افکنده مشخص‌کننده نوع تجربه و حس ما نسبت به اشیاء پیرامونی است و این عادت‌ها شاید در شکل‌گیری باورها، ارزش‌ها و ایدئولوژی‌های ما هم تأثیرگذار باشند.