با ادغام شرکت‌های تجاری آثار و مباحث حقوقی مختلفی نسبت به شرکت‌های ادغام شونده و ارکان تصمیم گیرنده آن و نیز مالکین شرکت‌ها بوجود می‌آید که عدم پیش بینی مباحث حقوقی موجب سردرگمی بسیاری از مراجع از جمله مراجع قضایی و ثبتی و مالیاتی و حسابرسی می‌گردد.  بطور مثال بر طبق ماده ۹۴ لایحه اصلاحی قسمتی از قانون تجارت هیچ اکثریتی نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهام بیفزاید.  لذا  چنانچه در نتیجه ادغام اموال و دارایی و دیون و مطالبات شرکتی به شرکت ادغام پذیر صورت گیرد، باعث افزایش تعهدات شرکت ادغام پذیر می‌شود.  اثر مهم ادغام بر سهامداران یا دارندگان سهم الشرکه مترتب می‌گردد.  بنابراین چنانچه اقلیتی از سهامداران یا صاحبان سرمایه نسبت به ادغام رضایت نداشته باشند و در تصمیم گیری رای منفی دهند، اما تصمیم ادغام با  تصویب اکثریت سهامداران صورت پذیرد، موجب ضایع شدن حقوق این دسته از سهامداران می‌گردد.

همچنین  از طرفی در خصوص شرکت‌های دولتی ، پیش بینی ادغام شرکت‌های تجاری بر طبق اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی در جهت، اجرای اصل واگذاری‌های شرکت‌های دولتی  و کاهش هزینه‌ها و ریسک‌های موجود در ادغام شرکت‌ها و بهره برداری از بر خی از معافیت‌های موجود در ظرفیت استفاده از این قانون می‌باشد.  لذا به منظور اصلاح ساختار امر مدیریت شرکتهای تجاری و بالا بردن توان رقابتی  و توانمند سازی شرکتها جهت اجرای پروژه‌های مهم اقتصادی می‌توان از ظرفیت قانون اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی کمک گرفت.

همانطور که بیان شد، ادغام شرکت‌های تجاری می‌تواند موجب کاهش ریسک وهزینه‌ها وصرفه جویی در امر تولید گردد.  همچنین دامنه رقابت آمیز تجارت را افزایش دهد.  برخی از شرکت‌ها در اثر التهاب بازار سرمایه و فرار مالیاتی  خود، نسبت به تشکیل شرکت‌ها  با موضوع مرتبط نموده اند.  اما پس از مدتی با مشکل مدیریتی و زیان انباشته مواجه گردیدند.  لذا به منظور استفاده از معافیت‌های مالیاتی تا سقف سرمایه موجود  وتصمیم گیری واحد ومتمرکز در بازار تجاری ورقابتی نسبت به ادغام شرکت‌های زیر مجموعه در شرکت مادر می‌نمایند.

مبحث اول: آثار ادغام شرکت‌های تجاری

هر چند در ادغام شرکت‌های تجاری کلیه دیون و تعهدات و دارایی‌های شرکت‌های ادغام شونده، در حقوق تجارت،  به شرکت جدید و یا شرکت ادغام پذیر منتقل می‌شود، اما چگونگی نحوه انتقال تعهدات و یا دارایی‌ها می‌بایستی در چارچوب قواعد عمومی و اصول کلی تفسیر گردد.  مشخص نمودن زمان این تغییر و تحول و انتقال دیون و تعهدات امری مهم می‌باشد که در این راستا مراجع ثبت شرکت‌ها اقدامات خاصی نسبت به آن لحاظ می‌نمایند.  زمان جانشینی تعهدات در ادغام شرکت‌های تجاری امری مهم می‌باشد.  نقل و انتقال سرمایه، پرداخت مالیات، ارزیابی و حسابرسی از دیگر مباحث جانشینی تعهدات می‌باشد.

گفتار اول – جانشینی تعهدات و دیون در شرکت‌های ادغام شونده و ادغام پذیر 

با تحقق ادغام ،کلیه حقوق و تعهدات، دیون و مطالبات، دارایی و کارکنان شرکت‌های موضوع ادغام به شرکت جدید و یا شرکت پذیرنده  ادغام منتقل خواهد شد.

از آنجا که ادغام شرکت‌ها معمولا در ابعاد بسیار وسیع در جهت کاهش ریسک و هزینه‌ها صورت می‌پذیرد و معمولا شرکتهای کوچک زیر مجموعه در شرکت‌های مادر تخصصی و یا اصلی ادغام می‌شوند،

لذا رژیم انتقال و جایگزینی تعهدات مربوط به اشخاص ثالث، امری مهم و حیاتی  می‌باشد.

بند اول –  تاثیر ادغام بر شرکت‌های ادغام شونده

ادغام شرکت‌های بزرگ تجاری در چند سال گذشته از جمله ادغام بانک صادرات استانی در بانک صادرات ایران، ادغام شرکت‌های سیمانی در هلدینگ سیمان، ادغام شرکت‌های نفت و گاز در شرکت هلدینگ نفت و گاز و سایر موارد، همگی در راستای تصمیم گیری واحد و متمرکز در بازار تجاری و اجرایی بخشی از سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و توانمند سازی شرکتها در جهت اجرای پروژه‌های مهم اقتصادی صورت پذیرفته است. اما متاسفانه همانطور که بیان گردید با توجه به اهمیت موضوع هنوز قانون خاصی جهت تبیین نظام حاکم بر ادغام شرکت صورت نپذیرفته است و می‌بایستی محل مسائل حقوقی ادغام باید از سایر قوانین مادر از جمله قانون مدنی بهره گیری نمود.

بر طبق ماده ۲۲۰ قانون مدنی، عقود نه تنها متعاملین را به اجرای چیزی که در آن تصریح شده است،  ملزم می کند، بلکه متعاملین را به کلیه نتایجی که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می‌شود، ملزم می کند.  لذا چنانچه ادغام شرکت‌های تجاری را نوعی عقد و قرارداد خاص شناسایی نماییم، می‌بایستی به کلیه نتایج و تعهدات آن نیز پایبند باشیم.

در خصوص ادغام بدوا مدیران شرکت موظفند موافقت کلی و اصولی مجمع عمومی فوق العاده شرکت‌های سهامی و یا مجمع عمومی شرکاء را در سایر شرکت‌ها کسب نمایند. متعاقبا نامبردگان باید طرح مشترک ادغام را با همکاری و تصویب هیات مدیره همه شرکت‌ها تهیه نمایند[۱]. لذا در ادغام نوعی قرارداد و تفاهم نامه وجود دارد.  بر طبق لایحه  جدید قانون تجارت طرح مشترک ادغام می‌بایستی دارای شرایط ذیل باشد:

گزارش توجیهی دلایل ادغام
نام شرکتهای طرف ادغام، میزان سرمایه و موضوع آنها در ادغام
نوع ادغام
تعیین نام شرکت یا شرکتهای ادغام شده و بازمانده در ادغام ساده و تعیین نام شرکتهای منحل شده و شرکت جدید در ادغام مرکب
صورتهای مالی مشتمل بر توصیف و ارزیابی اموال و دیون هریک از شرکتهای طرف ادغام
تبصره- این صورتهای مالی حداکثر دوماه قبل از تاریخ انتشار طرح موضوع ماده(۵۹۸) این قانون با تأیید بازرس یا بازرسان شرکت تهیه می‌شود و در صورتی که بازرس یا بازرسان شرکت حسابدار رسمی نباشند به تأیید حسابدار رسمی می‌رسد.

ذکر میزان اوراق بهادار و نوع آن و تعیین عوض اوراق مذکور در شرکت جدید یا بازمانده
طرح اساسنامه شرکت بازمانده و یا جدید و اسامی مدیر یا مدیران و بازرس یا بازرسان و اعلام قبولی آنها
تعیین تعداد سهام و یا میزان سهم‌الشرکه، سهامداران و یا شرکای شرکت جدید یا بازمانده
تبیین شیوه‌های تعیین تعداد سهام و یا میزان سهم‌الشرکه مذکور همراه با نظریه کارشناس رسمی دادگستری
نحوه تعویض سهام غیرقابل تبدیل در اثر ادغام‌
تعیین تکلیف در مورد مسؤولیت تأدیه دیون و ایفای تعهدات شرکت موضوع
نحوه تقسیم اموال و مطالبات بین شرکتهای جدید
تعیین تکلیف در مورد حقوق خاص شرکا و یا سهامداران شرکتهای طرف ادغام
تعیین وضع کارکنان شرکتهای طرف ادغام
ذکر دعاوی له و علیه شرکتهای طرف ادغام
تعیین روزنامه شرکت جدید
تعیین نحوه انتقال اموال به روش ارزش روز یا دفتری
برآورد هزینه‌های ادغام [۲]
با عنایت به شرایط مذکور از آن جا که نوع مسئولیت در ادغام شرکت‌های تجاری مسئولیت قراردادی می‌باشد.  لذا شرکت ادغام شونده می‌بایستی بر اساس قرارداد ( تفاهم نامه ) که ادغام نتیجه آن می‌باشد از عهده تمامی دیون و تعهدات شرکت‌های ادغام شونده به نحوی برآیند.  هرچند که در ادغام شرکتهای تجاری، شرکت ادغام شونده منحل شده و هویت خود را از دست داده اند.  اما با  توجه به تصمیم گرفته شده، شرکت پذیرنده ادغام، کلیه حقوق و تعهدات شرکت و یا شرکت‌های موضوع ادغام را با حفظ هویت خود  می‌پذیرد.

با شرح فوق جهت اعمال جانشینی تعهدات، مدیران شرکت‌های تجاری می‌بایستی موارد ذیل را در نظر گرفت :

الف – در صورتی که ارکان تصمیم گیرنده شرکت ادغام شونده از جمله مدیر عامل و هیئت مدیره قبل از ادغام، اقدامات وتعهداتی نماید که خارج از اختیارات آنها بوده و موجب افزایش بدهی و مسئولیت شرکت ادغام شونده گردد، مثلا مدیران شرکت ادغام شونده خارج از موضوع شرکت معامله نمایند و یا بر خلاف ماده ۱۲۹ و یا ۱۳۲ لایحه اصلاحی قانون تجارت اقدام نمایند، در این صورت  و بعد از کشف تخلفات مذکور، پس از ادغام شرکت تجاری و ورود زیان، می‌توانند جبران خسارات وارده را از مدیران متخلف قبلی اخذ نماید.

ب – ممکن است سهامداران و یا اشخاص ثالث طلبکار  مخالف ادغام به شرکت پذیرنده ادغام  مراجعه و متقاضی دریافت و وصول دیون وحقوق خود باشند.  در این حالت چنانچه در نتیجه ادغام، به علت پرداخت دیون وتعهدات شرکت و یا شرکت‌های موضوع ادغام سرمایه شرکت پذیرنده ادغام به نصف کاهش یابد، هیت مدیره و بازرس مکلف به انجام تشریفات ماده ۱۴۱ لایحه ی اصلاحی قانون تجارت در خصوص کاهش اجباری سرمایه می‌باشند.

ج – در شرکتهای بزرگ بورسی و یا شرکتهای زیر مجموعه ی نفت و گاز،  معمولا جهت اجرای موضوع فعالیت شرکتهای تجاری  اوراق مشارکت منتشر می‌گردد.  در این حالت چنانچه شرکتهای بزرگ ادغام شونده، قبلا اوراق مشارکت منتشر نموده باشند، مکلف به رعایت حقوق بستانکاران و دارندگان اوراق مشارکت خواهد بود.  به نحوی که با تحقق ادغام خللی به حقوق آنها وارد نگردد.

با عنایت به موارد مذکور در لایحه جدید قانون تجارت برای حفظ حقوق بستانکاران و اشخاص ثالث موارد رسیدگی به اعتراضات بشرح ذیل پیش بینی گردیده است :

در مورد ادغام، هریک از دارندگان اوراق بهادار و یا بستانکارانی که منشأ طلب آنها قبل از تاریخ نشر آخرین آگهی مربوط به ادغام باشد می‌توانند ظرف دو ماه از تاریخ نشر آخرین آگهی، اعتراض خود را در مورد ادغام یا تجزیه به دادگاه تقدیم کنند.

چنانچه مهلت مذکور در قانون و همچنین در صورتی که اعتراضی شده و وثیقه کافی برای پرداخت طلب معترض تودیع نشده باشد ادغام ممنوع است، مگر اینکه رأی قطعی درباره رد اعتراض از سوی دادگاه صادر شده باشد.

اتخاذ تصمیم در مورد ادغام‌ پس از ارائه طرح مربوط و گزارش مدیر یا مدیران در مورد پایان یافتن اعتراضات و گزارش بازرس یا بازرسان درباره جزئیات طرح در جلسه مجمع عمومی فوق‌العاده هر یک از شرکتهای طرف ادغام یا شرکت موضوع تجزیه انجام می‌گیرد.

دعوت از مجمع عمومی فوق العاده باید ظرف یک‌ماه پس از انقضای مهلت اعتراض اشخاص ذی‌نفع انجام گیرد.  در صورتی که ادغام بدون رعایت تشریفات مربوط انجام شود، هر ذی‌نفع می‌تواند ابطال ادغام یا تجزیه را از دادگاه تقاضا کند.  درهرحال، تا تعیین تکلیف و اتخاذ تصمیم در ماهیت دعوی به‌وسیله دادگاه رسیدگی‌کننده، شرکتهای طرف ادغام کماکان با حفظ شخصیت حقوقی خود فعالیت می‌نمایند.

لذا رعایت حقوق بستانکاران مستلزم شناسایی حق اعتراض آن‌ها به ادغام یا تجزیه شرکت است.  در این زمینه، حقوق بستانکاران شرکت ادغام شونده و شرکت ادغام پذیر حائز اهمیت است[۳].

 بند دوم – تاثیر ادغام بر شرکت‌های ادغام پذیرو یا شرکت جدید

درباره طلبکاران شرکت چنانچه شرکتی که تشکیل می‌گردد یا دارایی دیگران را قبول می‌کند دارای وضع مالی خوبی باشد، به طلبکاران  خسارتی وارد نمی شود.  ولی چنانچه وضعیت مالی شرکت خوب نباشد ممکن است حقوق طلبکاران شرکت‌های منحل شده تضییع گردد [۴].

در لایحه جدید قانون تجارت پیش بینی شده است که شرکتهای جدید بر اثر  ادغام مرکب و نیز شرکت‌ بازمانده در ادغام ساده قائم‌مقام شرکت یا شرکتهای منحل‌شده‌اند.

شرکت‌ جدید در ادغام مرکب و نیز شرکت‌ بازمانده در ادغام ساده می‌توانند به قائم‌ مقامی شرکتهای منحل‌شده دعاوی آنها علیه اشخاص ثالث را پی‌گیری یا علیه اشخاص ثالث اقامه دعوی کنند. اشخاص ثالث نیز می‌توانند دعاوی خود علیه شرکتهای منحل‌شده را علیه شرکت جدید یا بازمانده پی‌گیری یا مطرح کنند.  

شرکت حاصل از ادغام می‌تواند از نام شرکتهای طرف ادغام استفاده کند مشروط بر اینکه منجر به استفاده مشترک از یک نام نشود.

در خصوص طلبکاران شرکت ادغام پذیر در قوانین و مقررات مطالبی بیان نشده است.  و تصور عمومی بر این بوده که این اشخاص از جذب شرکت دیگر به هیچ وجه متضرر نمی شوند .  اما وضع آنها به لحاظ ورود بستانکاران شرکت ادغام شونده تغییر می‌کند.  در واقع این دو گروه طلبکاران در شرکت ادغام پذیر باید بر پایه برابری از وثیقه عمومی اموال آن را بهره برند.  در این شرایط، ممکن است دارندگان اوراق مشارکت و سایر بستانکاران شرکت جاذب از ورود شدن طلبکاران جدید خسارت ببینند.  لذا قبل از عملی شدن ادغام، باید تمهیدی جهت ایمنی پرداخت مطالبات شان اندیشید[۵].

در صورت ثبت ادغام مراجع ذی‌ربط از جمله سازمان ثبت اسناد و املاک کشور باید با تقاضای شرکت جدید یا بازمانده مبنی بر اصلاح اسناد و مدارک مربوط به نام شرکت بازمانده یا جدید مطابق طرح ادغام اقدام کنند. در این مورد، واگذاری اموال به شرکت بازمانده یا جدید از دریافت حق الثبت و مالیات انتقال و هرگونه حقوق و عوارض انتقالی معاف است.

گفتار دوم : چگونگی انتقال حقوق مربوط به کارکنان و کارگران

از جمله علل و اهداف خصوصی سازی در امور اقتصادی و اجرای اصل ۴۴ قانون اساسی می‌تواند موارد ذیل باشد :
رشد مناسب اقتصادی با تأکید بر تحقق رشد مستمر و پرشتاب اقتصادی با توسعه سرمایه‌گذاری از طریق کاهش شکاف پس‌انداز، سرمایه‌گذاری با حفظ نسبت پس‌انداز به تولید ناخالص داخلی و جذب منابع و سرمایه‌های خارجی، ارتقاء سهم بهره‌وری در رشد اقتصادی، بهبود فضای کسب و کار کشور با تأکید بر ثبات محیط اقتصاد کلان، فراهم آوردن زیرساخت‌های ارتباطی، اطلاعاتی، حقوقی، علمی و فناوری مورد نیاز، کاهش خطرپذیری‌های کلان اقتصادی، ارائه مستمر آمار و اطلاعات به صورت شفاف و منظم به جامعه، اصلاح ساختار نظام بانکی با اجرای کامل و روزآمد قانون بانکداری بدون ربا و نهادینه کردن نظام‌های قرض‌الحسنه، تأمین اعتبارات خرد و اعتبارات لازم برای سرمایه‌گذاری‌های بزرگ، حمایت از شکل‌گیری بازارهای رقابتی، ایجاد ساختارهای مناسب برای ایفای وظایف حاکمیتی (سیاست‌گذاری، هدایت و نظارت).

لذا در جهت تحقق اهداف موارد مذکور بر طبق ماده ۱۹ قانون مذکور هیأت واگذاری مجاز است حسب شرایط متناسب با مفاد این ماده از کلیه روش های ممکن برای واگذاری بنگاهها و مالکیت (اجاره به شرط تملیک، فروش تمام یا بخشی از سهام، واگذاری اموال) و واگذاری مدیریت (اجاره، پیمانکاری عمومی ‌و پیمان مدیریت)، تجزیه، واگذاری، انحلال و ادغام شرکتها حسب مورد به شرح ذیل استفاده نماید.

علیهذا همانطور که بیان شد در این قانون ادغام شرکتهای تجاری بدین شرح تعریف گردیده است : اقدامی‌که براساس آن چند شرکت، ضمن محو شخصیت حقوقی خود، شخصیت حقوقی واحد و جدیدی تشکیل دهند یا در شخصیت حقوقی دیگری جذب شوند.  

در خصوص واگذاری و خصوصی سازی شرکت‌های دولتی، نقل و انتقال سهام، سهم‌الشرکه، حقوق مالکانه و حق تقدم بنگاههای مشمول واگذاری در فرایند تجزیه، ادغام، تحصیل و انحلال تا زمانی که بنگاه دولتی بوده و واگذار نشده باشد از پرداخت مالیات نقل‌ وانتقال معاف است. بنگاههایی که در اجراء این قانون واگذار می‌شوند یا بین دستگاه های اجرائی نقل ‌و انتقال می‌‌یابند تا زمان واگذاری نیز از شمول مالیات نقل ‌و انتقال معاف هستند. همچنین انتقال سهام به شرکتهای تأمین سرمایه که ناشی از تعهد پذیره نویسی باشد از مالیات نقل ‌و انتقال معاف است.

تصویب فهرست هر یک از موارد قابل فروش، انحلال، ادغام، تجزیه، اجاره و پیمان مدیریت و زمان‌بندی لازم به همراه میزان و روش واگذاری آنها در هر سال. فهرست مذکور شامل برنامه زمان‌بندی اقدام، روش، میزان و سایر شرایط واگذاری با توجه به وضعیت هر بازار مشترکاً توسط وزارت امور اقتصادی و دارایی و وزارت ذی‌ربط تهیه می‌‌شود.

همانطور که بیان شد بر طبق  ماده ۴۸  قانون مذکور ادغام شرکتها یا بنگاهها در موارد زیر ممنوع است:

۱ـ در جریان ادغام یا در نتیجه آن اعمال مذکور در ماده(۴۵) اعمال شود.

۲ـ هرگاه در نتیجه ادغام، قیمت کالا یا خدمت به طور نامتعارفی افزایش یابد.

۳ـ هرگاه ادغام موجب ایجاد تمرکز شدید در بازار شود.

۴ـ هرگاه ادغام، منجر به ایجاد بنگاه یا شرکت کنترل‌کننده در بازار شود.

بر طبق مفاد ماده ۴۵ قانون فوق الاشعار اعمال ذیل که منجر به اخلال در رقابت می‌‌شود، ممنوع

است و به تبع آن نیز ادغام شرکتهای تجاری ممنوع می‌گردد :

الف ـ احتکار و استنکاف از معامله

۱ـ استنکاف فردی یا جمعی از انجام معامله و یا محدود کردن مقدار کالا یا خدمت موضوع معامله.

۲ـ وادار کردن اشخاص دیگر به استنکاف از معامله و یا محدود کردن معاملات آنها با رقیب.

۳ـ ذخیره یا نابود کردن کالا یا امتناع از فروش آن و نیز امتناع از ارائه خدمت به نحوی که این ذخیره‌سازی، اقدام یا امتناع منجر به بالا رفتن ساختگی قیمت کالا یا خدمت در بازار شود، اعم از این‌که به طور مستقیم یا با واسطه انجام گیرد

ب ـ قیمت‌گذاری تبعیض‌آمیز

عرضه و یا تقاضای کالا یا خدمت مشابه به قیمتهایی که حاکی از تبعیض بین دو یا چند طرف معامله و یا تبعیض قیمت بین مناطق مختلف به رغم یکسان بودن شرایط معامله و هزینه‌های حمل و سایر هزینه‌های جانبی آن باشد.

ج ـ تبعیض در شرایط معامله

قائل شدن شرایط تبعیض‌آمیز در معامله با اشخاص مختلف در وضعیت یکسان.

د ـ قیمت‌گذاری تهاجمی‌

۱ـ عرضه کالا یا خدمت به قیمتی پائین‌تر از هزینه تمام شده آن به نحوی که لطمه جدی به دیگران وارد کند یا مانع ورود اشخاص جدید به بازار شود.

۲ـ ارائه هدیه، جایزه، تخفیف یا امثال آن که موجب وارد شدن لطمه جدی به دیگران شود.

تبصره ـ تشخیص لطمه جدی، بر عهده شورای رقابت است

هـ ـ اظهارات گمراه‌کننده:

هر اظهار شفاهی، کتبی یا هر عملی که:

۱ـ کالا یا خدمت را به صورت غیرواقعی با کیفیت، مقدار، درجه، وصف، مدل یا استاندارد خاص نشان دهد و یا کالا و یا خدمت رقبا را نازل جلوه دهد.

۲ـ کالای تجدید ساخت شده یا دست دوم، تعمیری یا کهنه را نو معرفی کند.

۳ـ وجود خدمات پس از فروش، ضمانتنامه تعهد به تعویض، نگهداری، تعمیر کالا یا هر قسمتی از آن و یا تکرار یا تداوم خدمت تا حصول نتیجه معینی را القاء کند، در حالی که چنین امکاناتی وجود نداشته باشد.

۴ـ اشخاص را از حیث قیمت کالا یا خدمتی که فروخته یا ارائه شده است یا می‌‌شود، فریب دهد.

وـ فروش یا خرید اجباری

۱ـ منوط کردن فروش یک کالا یا خدمت به خرید کالا یا خدمت دیگر یا بالعکس.

۲ـ وادار کردن طرف مقابل به معامله با شخص ثالث به صورتی که اتمام معامله به عرضه یا تقاضای کالا یا خدمت دیگری ارتباط داده شود.

۳ـ معامله با طرف مقابل با این شرط که طرف مذکور از انجام معامله با رقیب امتناع ورزد.

زـ عرضه کالا یا خدمت غیراستاندارد

عرضه کالا و یا خدمت مغایر با استانداردهای اجباری اعلام‌شده توسط مراجع ذی‌صلاح از جمله راجع به کاربرد، ترکیب، کیفیت، محتویات، طراحی، ساخت، تکمیل و یا بسته‌بندی.

ح ـ مداخله در امور داخلی و یا معاملات بنگاه یا شرکت رقیب

ترغیب، تحریک و یا وادار ساختن یک یا چند سهامدار، صاحب سرمایه، مدیر یا کارکنان یک بنگاه و یا شرکت رقیب از طریق اعمال حق رأی، انتقال سهام، افشاء اسرار، مداخـله در معاملات بـنگاهها و یا شرکتها یا روش‌های مـشابه دیگر بـه انجام عملی که به ضرر رقیب باشد.

ط ـ سوء استفاده از وضعیت اقتصادی مسلط سوءاستفاده از وضعیت اقتصادی مسلط به یکی از روش‌های زیر:

۱ـ تعیین، حفظ و یا تغییر قیمت یک کالا یا خدمت به صورتی غیرمتعارف،

۲ـ تحمیل شرایط قراردادی غیرمنصفانه،

۳ـ تحدید مقدار عرضه و یا تقاضا به‌منظور افزایش و یا کاهش قیمت بازار،

۴ـ ایجاد مانع به‌منظور مشکل کردن ورود رقبای جدید یا حذف بنگاهها یا شرکتهای رقیب در یک فعالیت خاص

۵ـ مشروط کردن قراردادها به پذیرش شرایطی که از نظر ماهیتی یا عرف تجاری، ارتباطی با موضوع چنین قراردادهایی نداشته باشد،

۶- تملک سرمایه و سهام شرکتها به‌صورتی که منجر به اخلال در رقابت شود.

ی ـ محدود کردن قیمت فروش مجدد

مشروط کردن عرضه کالا یا خدمت به خریدار به پذیرش شرایط زیر:

۱ـ اجبار خریدار به قبول قیمت فروش تعیین شده یا محدود کردن وی در تعیین قیمت فروش به هر شکلی.

۲ـ مقید کردن خریدار به حفظ قیمت فروش کالا یا خدمتی معین، برای بنگاه یا شرکتی که از او کالا یا خدمت خریداری می‌کند یا محدود کردن بنگاه یا شرکت مزبور در تعیین قیمت به هر شکلی.

ک ـ کسب غیرمجاز، سوء استفاده از اطلاعات و موقعیت اشخاص

گفتار اول: زمان انتقال تعهدات و دیون در فرایند ادغام

با توجه به اینکه  در این خصوص نظام خاصی وجود ندارد و رویه قضایی نیز در این مورد سکوت کرده است و ممکن است در فاصله  مغایرت تاریخ ادغام در شرکت‌های ادغام شونده و یا ادغام پذیر ، مدیران شرکت، اقداماتی انجام دهد که به میزان تعهدات و دیون شرکت ادغام شونده اضافه گردد و یا به نحوی برای فرار از دین، قصد فروش اموال خود را بنماید.  لذا به نظر می‌رسد، برای جلوگیری از این گونه تعارضات در ابتدا مدیران و ارکان تصمیم گیرنده شرکت‌های تجاری ادغام شونده، پیش قرار دادی مبنی بر ادغام را تنظیم نماید و تاریخ مشخصی را برای تشکیل مجمع عمومی و تقویم و تصویب دارایی و دیون شرکت و سایر تشریفات را در نظر بگیرد.

در مراجع ثبت شرکت ها، برای حل این مشکل لزوم  دو صورت جلسه ی همزمان مجمع عمومی فوق العاده دو شرکت (اگر دو شرکت ادغام شوند) که در آن تصمیم به ادغام شرکت اتخاذ شده باشد با رعایت مواد اساسنامه و تشریفات دعوت از جمله ماده ۱۰۰ لایحه ی اصلاحی و ماده ی ۱۱۱ قانون مالیات‌های مستقیم، جهت ثبت ادغام در نظر گرفته شده است.

ضررورت دو صورت جلسه همزمان که در عرف مراجع ثبت شرکتها وجود دارد،  در ماده ی ۱۰۵ قانون برنامه ی پنجم توسعه و همچنین سایر قوانین مرتبط پیش بینی نشده است، لکن بدان جهت که از یک طرف انحلال شرکت صورت می‌پذیرد و شرکت ادغام شونده به نحوی از بین می‌رود و از طرف دیگر امکان افزایش سرمایه و نقل و انتقال سرمایه، دارایی دیون و تعهدات در شرکت ادغام پذیر  وجود دارد، لذا در جهت تطبیق مواعد در مباحث مالیاتی و ارزیابی دیون و تعهدات و همچنین حسابرسی و تقویم آن، ضروت دو صورتجلسه همزمان شرکت‌های ادغام شونده توجیه مالی و حسابرسی و حقوقی دارد.

گفتار دوم: چگونگی حفظ حقوق اقلیت سهامداران یا شرکاء مخالف ادغام

همانطور که بیان گردید، با تحقق و ثبت شرکتهای تجاری، شخصیت حقوقی شرکتهای ادغام شونده محو و از بین می‌رود و ماهیت خود را از دست می‌دهد،  در این صورت، شرکت پذیرنده ادغام کلیه حقوق و تعهدات شرکت یا شرکت‌های  موضوع ادغام را می‌پذیرد.

اثر مهم ادغام بر سهامداران یا دارندگان سهم الشرکه مترتب می‌شود، لذا چنانچه اقلیتی از سهامداران یا دارندگان سهم الشرکه که در مجمع عمومی فوق العاده، نسبت به ادغام شرکت مخالفت داشته باشد و عدم رضایت خود را در زمان تصمیم گیری اعلام  نماید و در رای گیری رای منفی دهد اما تصمیم ادغام با اکثریت سهام داران صورت پذیرد، حقوق این دسته از سهام داران (اقلیت) ضایع می‌شود. در این حالت دو راه حل پیشنهاد می‌گردد.  راه حل اول که برای ادغام شرکت‌های تجاری به نظر می‌رسد، بدین شکل می‌باشد که،  ادغام می‌بایستی به اتفاق صد در صد سهامداران وشرکا در مجمع عمومی فوق العاده صورت می‌پذیرد. در این حالت با توجه به این که تمامی صاحبان سهام و یا سهم الشرکه با ادغام شرکت موافق می‌باشتد، لذا تمامی مسئولیت‌ها از جمله انتقال دیون و دارایی با رضایت تمامی سهامداران صورت می‌پذیرد.

راه حل دوم، شرکا وسهامدارانی که با ادغام شرکتها موافق نمی باشند می‌توانند سهم الشرکه یا سهامشان را برابر ارزیابی بمبلغ روز دریافت نمایند و از شرکت خارج شوند، لذا می‌توان از ظرفیت ماده

۹۴ لایحه ی اصلاحی قانون تجارت استفاده نمود که در ماده فوق مقرر گردیده هیچ اکثریتی   نمی تواند بر تعهدات صاحبان سهم بیفزاید. بدین شرح که سهامدار مخالف ادغام را نمی توان اجبار والزام به فرایند ادغام نمود و با پرداخت حقوق و امتیازات سهام و سهم الشرکه، اورا از شرکت خارج نمود. زیرا، همان طور که بیان شد چنانچه اموال دارایی و دیون و مطالبات شرکتی به شرکت دیگر منتقل گردد و ادغام صورت گیرد، باعث افزایش تعهدات شرکت ادغام پذیر می‌شود.

گفتار سوم: چگونگی انتقال محرومیت‌ها و محدودیت‌های  مدیران قبلی به مدیران جدید

بند اول : مباحث مربوط به ممنوع الخروجی

ممکن است اعضای هیئت مدیره، مدیرعامل و دارندگان حق امضا شرکت به علت عدم تحقق تعهدات و پرداخت دیون شرکت به عنوان اشخاص ممنوع الخروج تلقی گردندند.

در اجرای ماده ۲۰۱ آئین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی  و همچنین ماده ۱۷ قانون گذر نامه برخی از مدیران شرکت‌های تجاری به دلیل بدهی تعهدات شرکت توسط مراجعی همچون دوایر اجرای در ادارات ثبت و اسناد، یا سایر مراجع دولتی، ممنوع الخروج می‌گردند.

بر طبق ماده ۲۰۱  در مواردی که متعهد در اجرای ماده ۱۷ قانون گذرنامه مصوب سال ۱۳۵۱ ممنوع الخروج گردیده باشد چنانچه شخص ممنوع الخروج بنا به ضرورت بخواهد برای یک نوبت حداکثر به مدت ۶ ماه از کشور خارج شود خود یا اشخاص ثالث می‌بایست ملکی را جهت تضمین مراجعت مدیون به کشور معرفی و در صورتیکه ملک در رهن و یا بازداشت نباشد، پس از ارزیابی توسط کارشناس رسمی و قطعیت آن صورتمجلسی با حضور رئیس ثبت، رئیس و یا مسئول اجرا تنظیم و مراتب جهت بازداشت ملک و انعکاس در سوابق ثبتی به اداره ثبت مربوطه اعلام می‌گردد و بدیهی است در صورت مراجعت متعهد و مترقی خود ظرف مهلت مقرر از ملک مذکور رفع توقیف شده و ممنوع الخروجی برقرار می‌شود در غیر اینصورت بدون رعایت مستثنیات دین طلب بستانکار و حقوق اجرایی با فروش ملک مذکور از طریق مزایده استیفاء خواهد شد.

ماده ۱۷ قانون گذرنامه مصوب ۱۳۵۱، دولت می‌تواند از صدور گذرنامه و خروج بدهکاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد و متخلفین از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی که در آیین نامه تعیین می‌شود جلوگیری نماید.

هر چند استفاده از ظرفیت‌های ماده ۲۰۱ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بعلت عدم تصویب  آیین نامه  و ضوابط ماده ۱۷ قانون گذرنامه مسکوت و مبهم می‌باشد  و قانون گذر نامه،  شیوه اجراء را به تصویب آیین نامه موکول نموده است و بنظر می‌رسد تا زمان تصویب آیین نامه اجرایی ماده ۱۷ قانون گذرنامه، مراجع مختلف ( دوایر اجرای اسناد ) و یا دولت  مستقیما حق ممنوع الخروج نمودن اشخاص را ندارد بلکه در هر مورد باید از طریق مراجع قضایی اقدام نماید.  علیهذا با عنایت به رویه موجود در دوایر اجرای اسناد، در خصوص ممنوع الخروج نمودن مدیران شرکت ( مدیر عامل و یا دارندگان حق امضاء) بعلت بدهی‌ها و تعهدات شرکت، با توجه به اینکه کلیه شرکتهای تجاری بموجب ماده ۵۸۳ قانون تجارت دارای شخصیت حقوقی مستقل می‌باشند و شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری جدایی از شخصیت حقوقی سهامداران  و مدیران می‌باشند و مدیر عامل و دارندگان حق امضاء نماینده شرکت محسوب می‌گردند و مسئولیت مدیران شرکت، همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد، مع الوصف نوع مسئولیت مدیران شرکت مسئولیت شخصی نمی باشد بلکه از طرف شرکت نماینده محسوب می‌گردند و تعهدات و دیون شرکت جدایی از شخصیت مستقل مدیران می‌باشد و تعهد مدیران، تعهد شخصی  محسوب نمی گردد که بتوان بطور مستقل مورد تعقیب قرار گیرد.

البته ممکن است  بر طبق ماده ۱۴۲ و ۱۴۳ لایحه اصلاحی قانون تجارت، مدیران و مدیر عامل شرکت در مقابل شرکت تخلف نموده  و دادگاه آنها را مسئول بشناسد و مسئولیت فردی و شخص نیز برای آنها در نظر بگیرد که در این مورد بطور مثال  اگر مدیر شرکتی بر طبق ماده ۱۹ قانون صدور چک از طرف شخص حقوقی چکی صادر نماید، صادر کننده و صاحب حساب متضامنا مسئول پرداخت چک بوده و اجراییه و حکم ضرر و زیان بر اساس تضامن علیه هر دو ( مدیر و شرکت ) صادر می‌شود ،که در این حالت قانونگذار مسئولیت و تعهد شخصی برای مدیر صادر کننده چک در نظر گرفته است، که این تعهد و مسئولیت شخصی مختص همان مدیر می‌باشد و مسئولیت شخصی به مدیران بعدی منتخب مجامع عمومی شرکت‌ها ی تجاری سرایت نمی نماید .  با جمیع موارد مذکور ممنوع الخروج نمودن مدیران جدید شرکت بعلت بدهی و دیون شرکت ویا تخلف مدیران سابق ، محمل قانونی ندارد.

بند دوم : مباحث مربوط به تخلفات مدیران قبلی

هرچند که بر طبق ماده ۵۸۳ قانون تجارت کلیه شرکت‌های تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل می‌باشند و شخصیت حقوقی شرکت‌های تجاری جدایی از شخصیت حقوقی شرکا و مدیران  می‌باشد و مسئولیت مدیران شرکت همان مسئولیتی است که وکیل در مقابل موکل دارد، مع الوصف نوع مسئولیت مدیران شرکت، مسئولیت شخصی نمی باشند، لذا مدیران شرکت با توجه به قواعد عمومی نماینده شخص حقوقی می‌باشند و تعهدات و دیون شرکت مستقل از شخصیت مدیران می‌باشد و تعهد مدیران تعهد شخصی تلقی نمی گردد که بتوان به طور مستقل مورد تعقیب قرار گیرد.  اما با توجه به ضعف‌های ‌های قانونی بسیاری از مدیران شرکتهای  به علت‌های مختلف مالی و مالیاتی  ممنوع الخروج می‌شوند.  سوالی که مطرح می‌شود این است که آیا بعد از ادغام شرکت‌های تجاری، ممنوع الخروج شدن مدیران شرکتهای ادغام شونده منتفی و این ممنوعیت به شرکت جدید(ادغام پذیر)  و مدیران شرکت جدید منتقل می‌شود؟

در پاسخ به این سوال می‌توان گفت، هر چند که در ادغام شرکت‌های تجاری، کلیه دیون و تعهدات به شرکت انتقال پذیرنده منتقل می‌شود و شرکت جدید از هر حیث، مسئول تعهدات و دیون شرکت می‌باشد، اما مسئولیت پرداخت دیون و تعهدات نمی تواند منجر به انتقال محدودیت‌های خاص ( از جمله ممنوع الخروجی ) شود.  زیرا این ممنوعیت مختص همان مدیر مسئول می‌باشد و قابل سرایت به مدیران جدیدی که به موجب ادغام مسئول پرداخت دیون و تعهدات شده اند نمی باشد.  البته پس از ادغام شرکتها، مدیران شرکت جدید در اسرع وقت می‌بایستی، تعهدات شرکتهای ادغام شونده را پرداخت نمایند.  اما همانطور که بیان شد این موضوع منجر به انتقال قهری محدودیت‌ها وممنوعیت‌های حاصل از دیون شرکت‌های ادغام شونده به ادغام پذیرنمی شود.

گفتار چهارم : مباحث مربوط به وضعیت بازداشت سرمایه شرکت‌های قبلی

کلیه شرکتهای تجاری بموجب ماده ۵۸۳ قانون تجارت دارای شخصیت حقوقی می‌باشند و شخصیت حقوقی شرکتهای تجاری جدایی از شخصیت حقوقی سهامداران می‌باشند و دارایی شرکت از دارایی شرکاء مجزا تلقی می‌گردد و ماهیت سهام شرکت سهامی، مبین میزان مشارکت صاحبان سهام، در منافع و سود و زیان و تعهدات صاحبان سهام شرکت می‌باشد.

مع الوصف در برخی از آراء ثبتی و قضایی و نظریات حقوقی عدم امکان بازداشت و توقیف سهام سهامدار تصریح شده است که از جمله می‌توان به نظریه اداره حقوقی قوه قضاییه به شماره ۴۱۰۰/۷مورخ ۵/۷/۱۳۷۳ اشاره نمود که بیان نموده : ( چون شرکتهای تجاری دارای شخصیت حقوقی مستقل از شخصیت حقوقی صاحبان سهام است، لذا سهام شرکتهای سهامی در قبال بدهی شرکت قابل توقیف نمی باشد. )

همچنین به موجب رأی شماره ۳۱۱۶ مورخ ۲۴/۷/۱۳۷۸ شورای عالی ثبت مقرر گردیده، بازداشت اموال شرکت بابت دین یکی از سهامداران به لحاظ اینکه شخصیت شرکت جدا از شخصیت صاحبان سهام است جایز نمی باشد.  لذا بازداشت و توقیف سهام موضوع محاکم داگستری و سایر مراجع دولتی مانند تامین اجتماعی از لحاظ حقوقی با ابهام مواجه می‌باشد.  همچنین بر طبق ماده ۳۹ لایحه اصلاحی قانون تجارت، نقل و انتقال سهام بی نام با قبض و اقباض صورت می‌پذیرد و سهام بی نام در حکم سند در وجه حامل می‌باشد.  لذا بازداشت سهام بی نام  نیز توسط اداره ثبت شرکتها امکان پذیر نمی باشد.  از طرفی بر طبق ماده (۴۰) لایحه اصلاحی قانون تجارت، نقل و انتقال سهام بانام در دفتر ثبت سهام شرکت صورت می‌پذیرد و انتقال دهنده و انتقال گیرنده می‌بایستی دفتر ثبت سهام را امضاء نمایند.  لذا عملا بازداشت و توقیف سهام نزد مراجع ثبت شرکت‌ها و موسسات غیر تجاری امکان پذیر نمی باشد.

در نهایت، عدم وجود رویه ثابت  درخصوص بازداشت سهام یا سرمایه در مراجع ثبت شرکتها و موسسات غیر تجاری موجب گشته بازداشت سهام و بازداشت سرمایه و سایر موارد بدون تفکیک مباحث حقوقی بصورت سلیقه‌های و غیر قانونی صورت پذیرد.

با ذکر مقدمه مذکور، یکی از مباحث حقوقی در ادغام شرکت‌های تجاری که مورد بحث و تحلیل قرار می‌گیرد، نحوه ادغام وچگونگی بازداشت سهام و سرمایه شرکت‌های ادغام شونده به شرکت ادغام پذیر یا شرکت جدید می‌باشد.  ممکن است در زمان فعالیت شرکتهای ادغام شونده قسمتی از سهام یا تمامی سرمایه بازداشت شده باشد. که این امر می‌تواند درادغام شرکتهای تجاری موثر باشد.  همچنین ممکن است به دستور مراجع صدور  بازداشت کننده شرکت از هرگونه اقدام حقوقی مانند انحلال یا افزایش یا کاهش سرمایه  یا ادغام بصراحت منع گردند  که در این حالت ادغام شرکت به هیچ وجه امکان پذیر نمی باشد.  در ادامه  هرگاه  شرکت به قصد فرار از دین، مال خود را به دیگری انتقال دهد، بموجب قانون محکومیت‌های مالی،  عمل او جرم تلقی می‌گردد[۱].

همچنین هرگاه دادگاه قرار توقیف اموال را به میزان بدهی صادر نماید.  در این صورت بدون اجازه دادگاه حق فروش اموال خود را نخواهد داشت [۲]. حکم ماده ۲۱۸  قانون مدنی ویژه فروش نیست و شامل صلح اعم از معوض و غیر معوض  و هبه و وقف نیز می‌شود.  به بیان دیگر هر معامله ای که مالکیت مدیون را به زیان طلبکار از بین ببرد و از وثیقه عمومی آنان بکاهد، مشمول آن قاعده است [۳].

با جمیع موارد فوق  به نظر می‌رسد اموالی که از طرف حاکم ممنوع از تصرف شده است را  نمی توان به عنوان سرمایه در ادغام شرکت تجاری مورد ارزیابی قرار داد.  اما اگر مرجع صدور بازداشت سرمایه و یا سهام از جمله محاکم دادگستری یا سایر مراجع دولتی از جمله سازمان امور مالیاتی صرفا سرمایه و یا سهام یا سهم الشرکه را بازداشت کرده باشد و در خصوص تغییرات و فعالیت شرکت منعی صادر نشده باشد و در صورتی که ادغام  شرکت به حقوق  افراد ثالث و بازداشت کننده خللی وارد نکند حفظ گردد و یا ذینفع با ادغام شرکت موافق باشد، تحقق ادغام امکان پذیر است.  نکته که حائز اهمیت می‌باشد ابهام در وثیقه نهادن سهام شرکت با توجه به عدم عین بودن ماهیت سهام و سهم الشرکه می‌باشد.  به نظر برخی از حقوقدانان ورقه ی سهم قابل وثیقه نمی باشد، اما با در نظر گرفتن موارد  موارد فوق چناچه سهام شرکت در رهن باشد  و یا اینکه اموال و دارایی‌های شرکت از جمله مالکیت دفتر یا کارخانه شرکت بابت وام و یا سایر موارد در رهن قرار گیرد، در مرحله ادغام می‌بایستی رضایت مرتهن جلب شود تا به حقوق مرتهن درمرحله ادغام خدشه ای وارد نشود.

 
گفتار اول- تاریخچه پیدایش پول و بانکداری
سیرتاریخی پیدایش پول و بانکداری که در اینجا به اختصار مورد اشاره قرار می گیرد به ما کمک می نماید تا کارکرد اصلی بانک و هدفی که از پیدایش آن مدنظر بوده را در تحلیل مسائل فراموش ننماییم. براین اساس در بند اول به بررسی سیر تاریخی پیدایش پول و در بند دوم به بررسی سیرتاریخی پیدایش بانکداری می پردازیم.

بند اول – سیرتاریخی پیدایش پول
پول یکی از اختراعات مهم بشر است که براساس آن تاریخ اقتصاد به سه دوره متوالی اقتصاد معیشتی، اقتصاد تهاتری و اقتصاد پولی تقسیم می گردد. در دوره اقتصاد معیشتی افراد به صورت گروهی و اشتراکی فعالیت می کردند و به دلیل محدود بدون دامنه کالاهای تولید شده و همگانی بودن آن نیازهای متقابل اقتصادی، مبادله و بازار خاصی وجود نداشت. رفته رفته با بهبود شیوه های تولید و تقسیم کار و پیدایش مازاد تولید، زمینه مبادله کالا فراهم گردید.[۱] از آنجا که کارها و فعالیت ها تخصصی گردیده بود و مازاد تولید وجود داشت، افراد ناگزیر شدند تولیدات خود را با دیگران مبادله نمایند. نظام اقتصاد تهاتری که در آن خرید و فروش دو کالا همزمان در برابر هم انجام می شد دارای ایرادات فراوانی بود زیرا این نوع مبادله نیازمند آن بود که خواسته های خریدار و فروشنده با یکدیگر منطبق شود و این خود سبب کندی سرعت مبادلات و استفاده از مبادلات غیرلازم برای رسیدن به کالای موردنیاز می گردید؛ همچنین فقدان وسایل حمل و نقل مناسب جهت انتقال سریع و آسان کالاها باعث می شد که این قسم مبادلات به یک منطقه کوچک جغرافیایی محدود شود، به علاوه برخی کالاها تقسیم پذیر نبودند و پس انداز به وسیله نگهداری کالاها نیز کار ساده ای نبود.[۲] مجموعه مشکلات و دشواری های حاکم بر اقتصاد تهاتری که مانع گسترش و شکوفایی تجارت و اقتصاد گردیده بود، زمینه ساز ایجاد نظام اقتصادی پولی گردید. در ابتدا که نظام پول کالایی[۳] حاکم بود برخی از کالاها همچون نمک، برنج، گندم و صدف به اقتضای شرایط محیطی یا فرهنگی به عنوان پول کالایی استفاده می شدند. دوره اقتصاد پولی انواع متفاوتی از پول را از سرگذرانده و پس از پول کالایی، پول فلزی و اسکناس، امروزه به پول الکترونیک رسیده است.[۴]

امـروزه در خصوص پشتوانه پول مباحث زیادی وجود دارد. طرفداران مکتب پولی[۵] معتقدند:   بحران های اقتصادی، ناشی از پول های بی پشتوانه است و باید هنگام انتشار پول به میزان صددرصد پشتوانه فلزی گرانبها وجود داشته باشد. هواداران مکتب بانکداری[۶] که بیشتر سیاستمداران، بانکداران و        برنامه ریزان اقتصادی هستند معتقدند: دولت می تواند بدون توجه به پشتوانه مالی، اسکناس منتشر کند و مکتب پورسانتاژ معتقد است: از آنجا که جوامع ما نه انعطاف پذیری مکتب پولی را می پذیرد و نه بی سر و سامانی مکتب بانکداری پاسخگوی نیازهایش است، لذا برای اسکناس های منتشره باید درصدی پشتوانه نگهداری گردد اما در مواقع خاص و با رعایت احتیاط می توان اسکناس بدون پشتوانه منتشر نمود.[۷] در ایران مطابق ماده ۵ قانون پولی و بانکی کشور مصوب ۱۸/۴/۱۳۵۱بانک مرکزی ایران باید برابر صد درصد اسکناس های منتشر شده همواره دارایی هایی به شرح زیر به عنوان پشتوانه در اختیار داشته باشد.[۸]

طلا طبق ماده ۶
ارز طبق ماده ۷
اسناد و اوراق بهادار طبق مواد ۹ و ۸
باید توجه داشت علی رغم ماده ۵ قانون پولی و بانکی بحث پشتوانه چه در ایران و چه در سایر کشورها به ویژه کشورهای پیشرفته به شکل سابق دنبال نمی شود و در محاسبات انتشار اسکناس توسط بانک مرکزی

چندان مدنظر قرار نمی گیرد، همچنین درحال حاضر امکان انتشار پول و قدرت آن به عوامل متعدد دیگری همچون میزان تولید ناخالص ملی نیز بستگی دارد.[۹]

از بررسی تاریخچه پیدایش پول چنین نتیجه می شود که اگر چه اسکناس در شکل اولیه خود نشانگر طلب مقدار معینی طلا یا نقره بوده اما در حال حاضر ارتباطی با منشاء صدور آن ندارد و نمی توان دولت یا بانک مرکزی را در قبال ارائه اسکناس ملزم به تحویل پشتوانه آن نمود. حقیقت پول، اعتبار مالی و قدرت خریدی است که قانون برای آن قائل می شود، پول ارزش ذاتی ندارد و ارزش آن به اعتباری که قانونگذار برای آن در نظر گرفته بستگی دارد. اموال دارای ماهیت ذاتی مانند: گوشت، برنج، چوب، آهن، طلا و نقره فی نفسه ارزش داشته و به خودی خود نیازی از احتیاجات انسانی را برطرف می کند، اما در اموال اعتباری، مالیت بر اساس ارزشی که قانونگذار بر آن بارمی نماید و برای آن اعتبار می کند تعیین می شود آنچه که در اسکناس مدنظر است نه منفعت استعمالی، بلکه منفعت مبادله ای است و ارزش مبادله ای آن نیز بستگی به عوامل متعددی از جمله عرضه و تقاضا و قدرت اقتصادی کشورها دارد.

درحقوق ما، قانون مدنی تعریفی از مال ندارد، اما به طور خلاصه می توان گفت هر چیزی که ارزش اقتصادی داشته و قابل داد و ستد باشد، مال محسوب می شود. نکته ای که در برخی تعاریف به چشم    می خورد این است که مال را قابل ارزیابی به پول می دانند و بدین عبارت هرچه قابل تقویم به پول باشد مال است، حال آن که پول خود قابل تقویم به پول نیست. با این وجود از آنجا که پول مطلوبیت دارد که ارزش اقتصادی داشته و قابل داد و ستد است، لذا در مال بودن آن تردیدی وجود ندارد.[۱۰]

بند دوم – سیرتاریخی پیدایش بانکداری
در تمدن های باستانی، ثروتمندان به منظور حفظ جواهرات و سایر اشیاء قیمتی، آنها را با پرداخت حق الزحمه به معابد به عنوان محل امن می سپردند. معابد نیز بخشی از سپرده ها را در قبال دریافت کارمزد به افراد نیازمند قرض می دادند. از این رو برخی متعقدند: حتی قبل از پیدایش پول، بانک به عنوان محلی جهت حفظ اشیاء قیمتی و اعطای وام وجود داشته است.[۱۱] در قرون وسطی و عصر حاکمیت کلیسا ـ حدود قرون پنجم تا پانزدهم میلادی ـ به جهت عواملی همچون منع دریافت بهره توسط کلیسا، بانکداری رو به افول نهاد و در انحصار یهودیان قرار گرفت. با شروع جنگ های صلیبی، آغاز رنسانس و گسترش مذهب پروتستان، عملیات بانکی مجدداً رونق یافت. در اواخر قرن چهاردهم با گسترش و رونق تجارت در سواحل دریای مدیترانه و به خصوص شهرهای ونیز و فلورانس، دوره جدید بانکداری شروع گردید. در این میان نخستین مؤسسه مالی خصوصی با نام بانک و به صورت سازمان یافته در سال ۱۱۷۱ میلادی تحت عنوان بانک ونیز[۱۲] فعالیت خود را آغاز کرد. پس از آن، بانک بارسلونا در سال ۱۴۰۱، بانک آمستردام در سال ۱۶۰۹، بانک انگلستان در سال ۱۶۹۴ و بانک فرانسه در سال ۱۷۱۶ ایجاد شدند.[۱۳]

در ایران در سال ۱۲۶۶ شمسی (۱۸۸۷ میلادی)، نخستین مؤسسه بانکی به مفهوم امروزی خود تأسیس شد. این مؤسسه در واقع شعبه بانک جدید شرق[۱۴] بود که انگلیسی و مرکزش در شهر لندن بود و در هندوستان فعالیت داشت. این بانک بدون اخذ امتیاز از دولت ایران، شعبه مرکزی خود را در تهران افتتاح کرد و به عملیات بانکی پرداخت و پس از آن در شهرهای تبریز، رشت، مشهد، اصفهان، شیراز و بوشهر اقدام به تأسیس شعبه کرد. این بانک با افتتاح حساب جاری و نیز پس انداز به سپرده ها، تا ۶ درصد در سال سود پرداخت می نمود. پس از آن بانک شاهنشاهی درسال ۱۲۶۷ شمسی براساس مجوز اعطایی از طرف دولت ایران توسط بارون جولیوس دوریتر تأسیس گردید و وی بانک جدید شرق را خریداری نمود. این بانک مبادرت به چاپ و نشر اسکناس کرد تا این که در سال ۱۳۰۹ امتیاز انحصاری نشر اسکناس از بانک شاهنشاهی خریداری شد و به بانک ملی ایران واگذار گردید. در سال ۱۳۰۴ به منظور انجام امور مالی و به کار انداختن وجوه صندوق بازنشستگی کارمندان قشون (ارتش)، دولت اقدام به تاسیس اولین بانک ایرانی تحت عنوان بانک قشون (بانک سپه)، از محل ذخایر بازنشستگی ایشان نمود. در ۱۴ اردیبهشت ۱۳۰۶، قانون اجازه تأسیس بانک ملی ایران به تصویب مجلس شورای ملی رسید و دولت مکلف به تأسیس بانکی به نام بانک ملی ایران گردید.

در خرداد ۱۳۰۷، اساسنامه بانک به تصویب هیأت دولت و کمیسیون قوانین مالیه مجلس رسید و در ۱۷ شهریور ۱۳۰۷ بانک ملی رسماً افتتاح شد؛[۱۵] تا سال ۱۳۲۷ که اولین بانک خصوصی در ایران شروع به کار نمود، بانک های کشاورزی، رهنی و کارگشایی نیز فعالیت خود را آغاز نموده بودند. از سال ۱۳۲۷ اولین بانک خصوصی به نام بانک بازرگانی با کسب مجوز از دولت شروع بکار نمود. براساس سیاست های وقت، گشایش بانک از سوی اشخاص حقیقی و حقوقی داخلی و خارجی مورد تأیید قرار می گرفت به طوری که تا سال ۱۳۵۷ بیش از ۳۶ بانک با سرمایه دولتی و خصوصی داخلی و خارجی مشغول فعالیت بودند. بنابراین، در این دوره بانک های خصوصی بسیاری فعال بودند ضمن این که فعالیت آنها نه بر مبنای قواعد اسلامی بلکه مبتنی بر اصول بانکداری غربی بود. با پیروزی انقلاب اسلامی، اصول حاکم بر نـظام اقتصاد اسلامی ایجاب می کرد کـه در ساختار اقتصادی موجود تغییرات مبنایی صـورت گیرد و نظام بانکداری که به عنوان یکی از ارکان اساسی اقتصاد محسوب می گردد اصلاح شود. براین اساس شورای انقلاب در تاریخ ۱۷/۳/۱۳۵۸ با هدف حفظ سرمایه های ملی و بکار انداختن اقتصاد کشور و صیانت و تضمین سپرده ها و پس اندازهای مردم[۱۶] در بانک ها ضمن قبول اصل مالکیت مشروع و مشروط، کلیه بانک ها را ملی اعلام نمود. ملی شدن بانک ها تغییرات و تحولات بسیاری را در سیستم بانکی موجب شد. این تحولات با تصویب قانـون عملیات بانـکی بدون ربـا تکمیل گردید. در پـی ملی شدن بانک ها، شورای انقلاب در مهرماه ۱۳۵۸ لایحه اداره امور بانک ها را به منظور تبیین ارکان بانک ها و وظایف آنها به تصویب رسانید. مواد ۱۷ تا ۲۱ لایحه مزبور به مجمع عمومی بانک ها اختیار داد تا نسبت به گروه بندی و ادغام بانک ها اعم از بانک های تخصصی و تجاری اتخاذ تصمیم نماید. متعاقباً به موجب مصوبه مورخ ۲۸/۹/۱۳۵۸ مجمع عمومی بانک ها، طرح ادغام بانک ها از ابتدای سال ۱۳۵۹ به اجرا گذارده شد و بدین ترتیب مجموعه بانک ها به ۹ واحد ( ۶ بانک تجاری و ۳ بانک تخصصی ) به شرح زیرتقلیل یافت:

بانک ملی ایران
بانک سپه
بانک رفاه کارگران
بانک صادرات (به تعداد استان های کشور تأسیس گردید و بانک های گسترش خزر، خوزستان و آذربایجان نیز در بانک های استان مربوطه ادغام گردیدند.)
بانک تجارت (از ادغام ۱۲ بانک تجاری)
بانک ملت (از ادغام ۱۰بانک تجاری)
بانک مسکن (از ادغام بانک رهنی ایران، بانک ساختمان، شرکت سرمایه گذاری ساختمانی و ۱۶ مؤسسه اعتباری مسکن)
بانک کشاورزی ایران (از ادغام بانک تعاون کشاورزی و بانک توسعه کشاورزی)
بانک صنعت و معدن (از ادغام بانک های اعتبارات صنعتی، توسعه صنعتی و معدنی، توسعه سرمایه گذاری، صندوق ضمانت صنعتی و صندوق معادن)
عملیات بانک های کشور به شکل فوق و براساس قانون پولی و بانکی مصوب تیر ماه ۱۳۵۱ ادامه یافت تا این که در سال ۱۳۶۰ مسأله حذف ربا از سیستم بانکی و تغییر در قانون پولی و بانکی کشور مطرح گردید.

گفتار دوم- سیستم نظام بانکی
به طورکلی امروزه دو نوع بانکداری غربی و اسلامی در دنیا متداول است، از آنجا که پس از پیروزی انقلاب اسلامی مباحث جدی حول محور بانکداری اسلامی شکل گرفت و مبنا بر این قرار گرفت تا قواعد حقوق بانکی بر مبنای رعایت قواعد شریعت شکل گیرد و  براین اساس نیز عقود شرعی به منظور تأمین نیازهای متقاضیان در قانون عملیات بانکی بدون ربا پیش بینی گردیدند؛ لذا در بند اول در خصوص بانکداری غربی و اسلامی سخن می گوییم و سپس در بند دوم به بررسی مفهوم ربا که مهمترین واژه در بانکداری اسلامی است و سبب اختلاف نظر و تمایز شیوه بانکداری غربی و اسلامی است، می پردازیم.

[۱] – همان، ص۲۲

[۲]- مهمترین اشکالات اقتصاد تهاتری به قرار زیر است:

– دشوار بودن تناسب و همزمانی نیازهای طرفین مبادله

– کاهش سرعت مبادله و تعدد مبادلات غیرلازم

– محدود بودن دامنه جغرافیایی اقتصاد تهاتری به جهت هزینه حمل و نقل کالاها

– تقسیم پذیر نبودن برخی از کالاها

– محدودیت پس انداز به ویژه به جهت فسادپذیری برخی کالاها

– دشواری مبادلات در زمینه خدمات

– نبود معیار سنجش مناسب و لزوم دانستن نسبت های بسیار زیاد مبادله. برای مطالعه در این خصوص ن .ک به مجتهد، احمد و حسن زاده، علی، پول و بانکداری و نهادهای مالی، تهران، پژوهشکده پولی و بانکی، ۱۳۸۷، ص ۶- ۱

۲-commidity money

 
بند دوم – وجه تمایز بانکداری غربی و بانکداری اسلامی
اصلی ترین وجه تمایز بانکداری غربی و بانکداری اسلامی ممنوعیت ربا می باشد و براین اساس تبیین مفهوم و ماهیت آن ضروری است. قبل از ورود به ماهیت و دامنه ربا به نظر می رسد: توضیح مختصری در مورد خلط مبحثی که مقارن تصویب و اجرای قانون بانکداری بدون ربا در موضوع سود، بهره‌ و ربا به وجود آمده و حتی دامن متولیان پول و بانک را نیز گرفته است، خالی از لطف نباشد، شاید تشکیک در ربوی بودن نحوه محاسبه سود (بهره) تسهیلات پس از ربع قرن کارکرد قانون بانکی بدون ربا، ریشه در ابهامات ذهنی وسیعی در مورد مفاهیم سود، بهره و ربا دارد، بدین منظور به بررسی واژگان مصطلح در علم زیربنایی این واژگان یعنی علم اقتصاد می پردازیم:

بهره: عبارت است از سهم یا اجرت سرمایه از حاصل تولیدی که این سرمایه در آن ذی مدخل بوده و فقط شامل بهره سرمایه پولی شخص کارفرما نمی باشد، بلکه شامل بهره سرمایه‌های استقراضی نیز هست. در اقتصاد، بهره متعلقه به سرمایه‌گذاری‌های تولیدی و تجاری را اصطلاحاً بهره طبیعی و در متون فنی ‌تر آن را کارآیی نهایی سرمایه می‌نامند و بهره متعلقه به وجوه نقد افراد را بهره پولی می‌گویند.

سود: سود، سهم کارفرمایی است و در واقع دستمزد خدمات و خطرات کارفرمایی، سود نامیده می‌شود؛ لذا نباید آن را با بهره که سهم سرمایه است اشتباه کرد اما به دلیل ذهنیت منفی و نامساعدی که از ابتدای انقلاب نسبت به واژه بهره وجود داشت در متن قانون عملیات بانکی بدون ربا و بخشنامه‌ها‌ی بانکی، واژه سود به جای بهره بکار برده شد و براین اساس سپرده‌های مردم نزد بانک‌ها را مشمول سود دانستند، درحالی که به سپرده‌های مردم بهره (علی‌الحساب) تعلق می‌گیرد. متقاضیان تسهیلات بانکی نیز باید در ازای استفاده از تسهیلات به بانک‌ها سود بپردازند، درحالی که آنچه آنان پرداخت می‌کنند چیزی جز بهره نیست‌. با این وصف، نظام بانکی کشور باید به جای کمک به این خلط مبحث که ناشی از عوام‌زدگی می باشد، مفاهیم اقتصاد را به روشنی توضیح می‌داد که آنچه در اسلام تحریم شده، رباست که مترادف با بهره از پیش تعیین شده در عقد قرض می باشد و بهره‌ای که میزان آن از قبل شرط نشده باشد و در ایجاد فعالیت و رونق اقتصادی نقش داشته باشد، به لحاظ شرعی خالی از اشکال است.

ربا:‌ ربا عبارت است از بهره از پیش تعیین شده. اگر پول یا مالی به کسی قرض داده شود و شرط گردد که وام‌گیرنده در سررسید، مبلغ یا درصد معینی علاوه بر اصل را تأدیه کند، استقراض ربوی انجام شده و مطابق نص صریح قرآن کریم، این معامله حرام و باطل می باشد. از این رو، بهره‌ای که از پیش تعیین نشده باشد غیرشرعی نیست و در اسلام پذیرفته شده است. تمامی نظام بانکداری فعلی کشور بر همین مفهوم استقرار دارد. سود علی‌الحساب (‌به عبارت درست‌تر بهره علی‌الحساب‌) که بانک‌ها به سپرده‌ها‌ی مردم می‌پردازند و از متقاضی تسهیلات اخـذ می‌نمایند بدان معنا است که بـهره غیـرثابت مورد‌نظر بوده و چون از قبل تثبیت و تعیین نشده‌، از نظر شرعی بدون ‌اشکال است، البته شایان ذکراست که در برخی از ابزارهای مالی دریافت سود با بهره از پیش تعیین شده، پیش بینی شده که در جای خود به آن پرداخته می شود.[۲]

ربا به دو نوع معاملی و قرضی تقسیم می شود. ربای قرضی رایج ترین نوع ربا است به این صورت

که شخص ضمن عقد قرض متعهد می شود آنچه را می گیرد همراه با زیاده بازگرداند. ربای معاملی عبارت است از: معامله دو شیء همجنس با یکدیگر به طوری که یکی از آن دو بیش از دیگری باشد. این نوع ربا هم در معامله نقد و هم در معامله نسیه محقق می شود و بنا به نظر مشهور فقها اختصاص به اموال مکیل (پیمانه اى) و موزون (وزن کردنى) دارد.[۳] در خصوص ربای معاملی، این مسأله مطرح است که صرف معدود بودن یا مکیل و موزون بودن چطورمی تواند ملاک حکم باشد؟ در این راستا، برخی از اندیشمندان همچون شیخ مفید، ابن جنید، سلار و شهید مطهری ربای معاملی را شامل معدودات (شمردنى) نیز     می دانند. شکی نیست که در بعضی کالاها باتوجه به ماهیتشان ربای معاملی جاری نمی شود. به طور مثال: معامله یک رأس اسب با دو رأس اسب در مقابل آن[۴] فی نفسه منجر به ربای معاملی نمی شود و چه بسا ارزش یک اسب از چندین اسب نیز بیشتر باشد. بنابراین در مورد کالاهایی که ارزش آنها تابع کمیتشان نیست ربای معاملی راه ندارد.[۵] اما در برخی معدودات همچون اموال مکیل و موزون، ارزش تابع کمیت است. در این زمینه شهید مطهری به این نتیجه رسیده اند که مکیل و موزون بودن خصوصیت ندارد و آنچه مهم است قابلیت تقدیر و اندازه گیری است. حکمت و فلسفه تحریم ربا هرچه باشد فرقی میان مکیل و موزون و معدود وجود ندارد زیرا بعضی اشیاء در یک شهر معدود است و در شهر دیگر موزون است و این امر تابع عرف مکان و زمان است، همچنان که فقهای عصر حاضر نیز عرف هر زمان و مکان را معیار مکیل و موزون بودن و حرمت ربا می دانند. [۶]

در خصوص پول نیز از آنجا که نماد مفهوم اعتباری پول که همان اسکناس می باشد معدود است و نه مکیـل و مـوزون لـذا می توان گفت کـه اگـر قصد واقعی بر بیع یـا معاوضه پول به مبلغ بیشتر باشد بلا اشکال است و دریافت زیاده ربا نیست. به عبارت دیگر، اگر ربا را در معدودات جاری ندانیم، خرید و فروش پول به زیاده نیز ربا محسوب نخواهد شد مگر آن که بگوییم حقیقت فروش پول قرض است. البته نکته مهم دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد این است که صرفنظر از این که ربا شامل معدودات بشود یا خیر اصولاً معامله مقداری اسکناس به مبلغ بیشتر، جزء در مواقعی همچون تعویض اسکناس کهنه با نو که نفع عقلایی دارد مجاز نیست زیرا پول عرفاً هیچ گاه مثمن واقع نمی شود و همیشه ثمن است. در سیستم بانکداری ما نیز این روش پذیرفته نشده زیرا در صورت پذیرش این روش به عقود اسلامی که در قانون عملیات بانکی بدون ربا برای اعطای تسهیلات پیش بینی شده نیاز چندانی نبود و با این شیوه بانک ها ساده تر به مقصود خود می رسیدند.[۷]

برخی از اندیشمندان عامه تفاسیر جدیدی از ربا به منظور هماهنگ ساختن دریافت بهره با مبنای موجود در نظام سرمایه داری ارائه دادند که به تدریج وارد حوزه های شیعه گردید. یکی از این مسائل که نسبتاً مورد توجه قرار گرفت، بحث اختصاص ربا به قرض های مصرفی است که به طور خاص از سوی برخی از این اندیشمندان، ازجمله رشید رضا، شیخ شلتوت، معروف الدوالیبی و مصطفی الزرقا مطرح شد و در فقه شیعه از سوی برخی علما همچون آیت الله بجنوردی، آیت الله معرفت و آیت الله صانعی تقویت شده است.[۸] طرفداران این نظریه با استناد به دلایل ذیل خواسته اند بین ربا در قرض های تولیدی[۹] (سرمایه گذاری) و مصرفی[۱۰] تفکیک قائل شوند:

ربای جاهلی به بهره قرض های مصرفی اختصاص داشته است.
قدر متقین از آیات و روایات، تحریم ربای قرض های مصرفی است، ضمن این که ظهور برخی آیات و روایات در ربای مصرفی است.
ربا در قرض های تولیدی و تجاری ظلم نیست.
سیره عقلا بر صحت ربای تولیدی است.
این قسم ربا اکل مال به باطل نمی باشد.[۱۱]
این نظریات به ویژه از دهه ۱۹۷۰ میلادی به بعد و در آستانه قرن ۱۵ هجری قمری پیرامون مسأله ربا مطرح شد و هدف کلی از این مباحث توجیه شرعی درجاتی از ربا بود. به عبارت دیگر این صاحب نظران به دنبال اثبات این ادعا بودند که پرداخت هر نوع بهره بانکی و یا غیربانکی در نظام‏های فعلی اقتصادی، ربا محسوب نمی شود و می بایست در این خصوص قائل به تفکیک شد؛ مهمترین این توجیهات را می‏توان به سه دسته تقسیم کرد:

۱- دسته ای از این توجیهات به شکل کلی بیان شده و ربای محرم را محدود و منحصر در ربای جاهلی می‏داند و عقیده بر این دارد که هر نوع فائده پول، ربای محرّم نمی باشد، بلکه تنها ربای خاص رایج در جاهلیت حرام است زیرا کسب درآمد از طریق ربا چنان بین اعراب رواج داشت که وقتی اسلام ربا را تحریم کرد، آنان شگفت می‌گفتند: «انما البیع مثل الربا» خرید و فروش و ربا مانند هم هستند و معتقد بودند که نمی‌توان ربا را از دایره‌ فعالیت‌های اقتصادی کنار گذاشت چون ربا اجرت سرمایه ای است که در اختیار تاجر گذاشته می‌شود. حتی آنان جواز ربا را مسلم دانسته و داد و ستد را به آن تشبیه می‌کردند. چهارچوب کلی ربای رایج در عصر جاهلیت عبارت است از این که شخصی از دیگری چیزی را به صورت قرض دریافت می‏کرد تا پس از مدتی همان مقدار قرض را به اضافه مبلغی دیگر به مقرض (قرض دهنده) برگرداند و اگر شخص مقترض (قرض گیرنده) در زمان سر رسید، توانایی لازم برای بازپرداخت را نداشت از مقرض درخواست تمدید مهلت می‏کرد و مقرض نیز با شرط جدیدی با درخواست وی موافقت می‏نمود. طرفداران این قول معتقدند: در حقیقت این همان ربایی است که خداوند در قرآن بدان تصریح فرموده است: «یا ایها الذین امنوا لا تأکلوا الربا اضعافا مضاعفه واتقوا الله لعلکم تفلحون»[۱۲] آیه با صراحت «اضعافا مضاعفه» را شرط اطلاق ربا می‏داند، یعنی فقط آن نوع ربا حرام است که به صورت مرکب درآمده باشد و ربا روی ربا شده باشد.[۱۳]

در حال حاضر می‏توان گفت که این نوع ربا همان بهره مرکب است که در اقتصاد فعلی معروف است و در عرف پولی و بانکی بین مقرض و مقترض امر رایجی است. به عنوان مثال اگر کشوری از کشور یا نهاد پولی دیگر، وجوهی را به صورت وام دریافت نماید تا در زمان معین اصل آن را به همراه بهره‏اش برگرداند، کشور قرض گیرنده در صورت عدم توانایی در پرداخت اصل و فرع وام، معمولاً تقاضای تمدید می‏کند؛ در صورت موافقت با تقاضای مهلت از ناحیه مقرض، بدیهی است که مبلغ بدهی وی (حداقل به اندازه بهره پرداخت نشده به اضافه اصل پول) افزایش خواهد یافت. البته این در صورتی است که نرخ بهره به خاطر تمدید تغییر نکند ولی اگر نرخ بهره افزایش یابد و یا مقرض شرط دیگری بگذارد مشکل مقترض وخیم‏تر خواهد شد.[۱۴]

۲- دسته دوم از این توجیهات، قائل به تفکیک عملی ربا میان دو نوع ربای مصرفی و تولیدی هستند و ادعا می‏کنند: ربای محرم از نظر اسلام ربای مصرفی است ولی ربای تولیدی یک امر عقلایی است و نمی‏توان حرمت آن را ثابت کرد. یعنی در صورتی که افراد برای نیازهای مصرفی خود اقدام به قرض کنند، اخذ بهره از آن قرض، ربا محسوب شده و حرام است، استدلالی که در این رابطه می‏شود نوعاً بـه ایـن صورت است که علت حرمت ربا ظلم می‏باشد یعنی در ربـای مصرفی ظلم وجود دارد زیـرا مصرف کننده‏ بر حسب احتیاج روزمره خود مبادرت به قرض می‏کند که در این صورت  اخذ بهره از آنها بی‏عدالتی است؛ اما در صورتی که برای تولید مبادرت به قرض نمایند، پرداخت چند درصد بهره به مقرض، منع شرعی ندارد و در صورت اخذ بهره، ظلمی متوجه آنها نشده لذا اخذ بهره از وام‏های تولیدی اشکال شرعی ندارد و اصولاً در زمان جاهلیت آنچه به عنوان ربا موجود بوده، در خصوص قرض‏های مصرفی بوده است که در اینصورت چنین بهره‏ای تخصصاً از موضوع ربا خارج می‏باشد. یکی از چهره‏های شناخته شده این دیدگاه، دوالیبی است که در یک کنفرانس اسلامی آن را مطرح نمود؛[۱۵] همچنین در مورد غیرظالمانه بودن ربای تولیدی و سرمایه‏ای یکی از صاحب نظران اظهار می دارد: نه تنها این نوع اخذ بهره، ظلم محسوب نمی‏شود حتی می‏تواند برای قرض گیرنده منبع درآمدی نیز محسوب گردد و حتی تصریح می‏کند که بهره اخذ شده در واقع سهم سرمایه از مقدار سود حاصل شده می‏باشد.[۱۶]

استاد مطهری نیز به این دو نوع قرض (مصرفی و تولیدی) اشاره می‏کند و برای هریک مؤیداتی ذکر می‏کند و می گوید: « باید توجه داشت که گاهی قرض گیرنده برای مصارف زندگی خویش محتاج به قرض است. در این قسم است که قرض ربوی، کمر مدیون را می‏شکند و قرض‏الحسنه مصداق تراحم و اصطناع معروف است. گاهی مقترض احتیاجی به قرض ندارد، جز این که برای توسعه فعالیت‏های اقتصادی قرض می‏گیرد. ما قسم اول را قرض مصرفی و قسم دوم را قرض تولیدی می‏نامیم. اکنون ببینیم حرمت ربا اختصاص به قرض‏های مصرفی دارد و یا شامل قرض‏های تولیدی هم می‏شود؟ آنچه که احتمال اول را تأیید می‏کند (یعنی اختصاص حرمت به قرض مصرفی) چند چیز است: اول این که در قرآن ربا در مقابل صدقه قرار داده شده است «یمحق الله الربوا و یدبی الصدقات»،[۱۷] همچنین در روایات مسأله تعطف (حفظ عواطف) و تراحم (ترحم بر ضعفا) و اصطناع (انجام کار نیک) معروف به عنوان علت تحریم ربا مطرح است و واضح است که این علت اختصاص به قرض مصرفی دارد.

دوم این که اگر ملاک حرمت ربا اصل اقتصادی عقیم بودن پول بود لازم بود که ربا در غیر پول جایز باشد و حال آن که تحریم ربا در اسلام شامل پول و غیر پول می‏شود. این خود دلیل است که ملاک تحریم همان حفظ اصل اصطناع معروف است.[۱۸] قابل ذکر است که ایشان در بررسی نهایی جنبه تعمیم ربا (به تولید و مصرف) را تقویت نموده است.

۳- توجیه دیگر در مورد جبران کاهش ارزش پول به خاطر تورم می‏باشد به این صورت که چون در طول زمان و به خاطر افزایش قیمت‏ها، ارزش پول کاسته می‏شود لذا قرض گیرنده جهت جبران ارزش کاسته شده پول می‏تواند مبلغی به قرض دهنده بدهد و این اشکال شرعی ندارد، بنابراین حداقل توجیه برای مشروع دانستن اخذ بهره (فائده) از پول قرض گرفته شده، تورم و افزایش قیمت‏ها می‏باشد. از دیگر صاحب نظران اقتصاد اسلامی، آقای محمد شوقی الفنجری می‏باشد که نسبت به توجیه بهره و فائده پول قرض گرفته شده تأکید بسیاری داشته است.[۱۹]

در این میان قابل ذکر است که حتی برخی از مراجع، مسأله مذکور را به بحث مهریه زنان نیز تعمیم داده ‏اند به این صورت که اگر زنی بخواهد پس از گذشت چند سال از زمان عقد، مهریه‏اش را بگیرد، شوهرش باید با توجه به کاهش ارزش پول نسبت به زمان عقد، رضایت وی را جلب کند و این نظر به صورت تلویحی به ما می‏فهماند که زن می‏تواند مابه التفاوت تورم مهریه را از شوهرش طلب کند.

علاوه بر این نقطه نظرها، توجیهات مشابهی در ارتباط با مشروع دانستن درجاتی از نرخ بهره پول از ناحیه دیگر صاحب نظران نیز موجود است و چون از نظر تجزیه و تحلیل در مجموعه مباحث فوق الذکر می‏گنجند و به نحوی بازگشت آنها به یکی از موارد ذکر شده خواهد بود از ذکر آنان صرف نظر می‏کنیم؛ در ادامه به بحث و بررسی حیله های ربا می پردازیم که اهمیت ویژه ای دارند زیرا چنانچه قائل به پذیرش حیله های ربا به صورت کلی شویم در حقیقت راه رباخواری را باز گذارده ایم.

۱- درمواردی حیله ربا به عنوان راهی برای فرار از ربا، اقدامی است با ظاهر شرعی که شخص را به همان هدف اصلی که دریافت زیاده است نائل می سازد؛ به عبارت دیگر حیله به کار بستن، از راه هایی است که اگرچه ظواهر قواعد شرعی در آن رعایت شده اما با روح آن قواعد، مخالف است.[۲۰] حیله ممکن است به گونه ای باشد که منجر به خروج موضوعی شود و با غرض قانونگذار نیز در تعارض نباشد، مثل این که شخص مجرد برای استفاده از قانون جدیدی که تسهیلات خاص برای نظام وظیفه اشخاص متأهل ایجاد کرده اقدام به ازدواج نماید، در اینجا شخص از حکم قبلی خروج موضوعی یافته بدون آن که با غرض مقنن مخالفت ورزیده باشد.

۲- گاهی نیز حیله برای دور زدن مقصود مقنن و هدف موردنظر شارع است. به طور کلی می توان گفت حیله های فرار از ربا اقسام متعددی دارد که همه آنها یکسان نیست، بعضی از آنها جایز و برخی دیگر ممنوع و نادرست می باشند مانند: حیله هایی که قصد جدی در آن وجود ندارد همچون ضمیمه کردن یک قوطی کبریت به وام یا فروختن آن به صدها برابر قیمت که مشروع نیست.[۲۱]

۳- حیله هایی که بر فرض وجود قصد جدی در آن، عقلایی نمی باشند و عُقلا آن را عملی سفیهانه می دانند، همچون قسم پیشین باطل می باشند.

۴- در حیله هایی که قصد جدی در آن متصور است و سِفهی در آن نیز نمی باشد، چنانچه محتوی و فلسفه حرمت ربا در آن کاملاً موجودباشد، عمل انجام شده، کاملاً باطل است زیرا این حیله، فلسفه تحریم ربا را از بین نبرده است.