نظم عمومی را مختل نسازد و اخلاق حسنه از آن جریحه دار نشود. در جایی که قانون امری را به عرف واگذار کرده و یا در جایی که عرف به منزله قانون محسوب می گردد، بایستی اشتراط خلافی به عمل نیاید. مخالفت شرط با منافعی که ذکر شد تحت شرائطی موجب بطلان آن است.
ملاحظه و دقت نظر در مخالفت شرط با آنچه ذکر شد و تحقیق پیرامون شرائط آن، نیازمند آن است که هر کدام ازموارد یاد شده به طور جداگانه مورد بررسی قرار گیرد:

۴-۴-۲-۱- مخالفت شرط با قانون

از جمع مواد ۲۱۵،۲۱۷،۷۵۴ و دیگر مواد قانونی و با توجه به بند سوم از ماده ۲۳۲ ق.م. به این نتیجه می رسیم که مورد تعهد بایستی مشروع باشد. در غیر این صورت باطل بوده و قانون اثری بر آن بار نمی کند. لازم به ذکر است که عدم مشروعیت شرط جز در موارد خاص بر عقد اصلی لطمه ای وارد نمی کند. در این صورت تنها شرط باطل است.

در رابطه با این که آیا شرط نامشروع همان شرط مخالف قانون است، می توان گفت که مرزی میان «شرع» و«قانون» وجود ندارد. اما باید دانست که «شرع» مفهومی عام تر و دامنه ای وسیع تر از «قانون» دارد(کاتوزیان، ۱۳۶۶: ۱۹۸).

قانون با امر نامشروع مخالفت داشته و با آن مقابله می کند. اما تشخیص این امر نامشروع جز در مواردی که عدم مشروعیت به لحاظ مخالفت و تضاد آن با قوانین موضوعه باشد، امر آسانی نیست. زیرا برای نامشروع دانستن یک امر بایستی دلیلی بر عدم مشروعیت آن ارائه شود. از این رو بعضی از اساتید حقوق آنچه را که خلاف قوانین جاری کشور باشد «نامشروع» خوانده اند، و برای عدم مشروعیت آن وجود قرینه ای قطعی و صریح را ضرورت می دانند(جعفری لنگرودی،۱۳۶۷ : ۷۰۸).

در نامشروع بودن شرطی که با قانون مخالفت دارد، شکی نیست. اما مخالفت شرط با کلیه قوانین موضوعه به منزله بطلان آن است؟ یعنی آنچه را که قانونگذار وضع نموده است، طرفین نمی توانند نسبت به آن توافق خلاف و اشتراط مخالف داشته باشند؟

می دانیم همیشه منظور قانونگذار وضع قواعد تخلف ناپذیر نیست و گاه نیز می خواهد با اراده ضمنی طرفین عقد رابیان کند و یا ترتیبی را که به نظر او مفیدتر است، یادآور شود. در این موارد نیز قانون الزام آور است. منتها الزام طرفین به آن در صورتی است که قبلاً اشتراط مخالفی از جانب آنها صورت نگرفته باشد(کاتوزیان، ۱۳۷۳: ۱۶۵).

طرفین عقد تا جائی آزادی دارند که توافق آنان با قانون مخالفتی نداشته باشد. ماده ۱۰ ق.م. نیز مؤید همین امر است. چنانچه بیان می دارد:«قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.»

از دیدگاه حقوق، عدم مخالفت شرط با مشروع بدین معنی است که با قوانین آمره مخالفتی نداشته باشد . قوانین آمره، قواعدی هستند که برای صیانت نظم جامعه وضع شده اند و مصلحت عمومی در آن مورد نظر است و اراده افراد نمی تواند در تفسیر و یا بلااثر نمودن آن مؤثر باشد و یا آن را نقض کند. هر چند این امر از طریق تعهدی فرعی و تبعی مانند شرط باشد. این قوانین در فقه «حکم » نامیده می شود. بر این اساس، هر گاه شرط خلاف مشروع یا مخالف قوانین آمره باشد، فاسد است اما موجب بطلان عقد نمی باشد(محقق داماد، ۱۳۶۵: ۸۷٫،صفائی و امامی، ۱۳۷۰: ۷۱).

برای مثال در ضمن عقد نکاح ممکن است طرفین بر اموری تراضی نمایند. توافق طرفین تا جائیکه

مشروع باشد و با قوانین جاری تضادی نداشته و نیز در صورتی که منافی مقتضای ذات عقد نکاح نباشد، صحیح و دارای آثار قانونی است.

چنانچه بر امر نامشروعی توافق و اشتراط شود، قانون از چنین شرطی حمایت نمی کند و شکی در بطلان آن نیست. برای مثال اگر بر شوهر شرط شود که حق ریاست نداشته باشد. از آنجا که این اشتراط با مفاد ماده ۱۱۰۵ ق.م.که مقرر می دارد:«در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است». که قاعده ای است امری، مخالفت دارد، چنین شرطی باطل است. و یا اگر بر شوهر شرط شود که حق حضانت یا ولایت بر اطفال خود را نداشته باشد. یا اینکه حق نداشته باشد که زوجه خود را طلاق دهد، این شرط فاسد است. همچنین است اگر شرط شود که زن در اعمال و معاشرتهای خود کاملاً آزاد باشد و یا اینکه شوهر حق نداشته باشد به منزل زن قبلی خود برود و یا با او نزدیکی کند. چنین شروطی از باب عدم مشروعیت و نیز مخالفت با قانون، فاسد هستند. البته بطلان این شروط آسیبی به عقد نکاح وارد نمی آورد.

در بعضی موارد نفس شرط مخالف قانون نیست، لذا نتیجه اشتراط به ضرر دیگران است. مانن: شرطبی که در ضمن عقد، مبتنی بر انتقال دارائی بدهکار به دیگری باشد. چنین شرطی به واسطه اضرار به دیان به نظر فاسد و بلااثر می نماید. زیرا فرار از دین یا ضرر رسانیدن به ثالث، از طریق انجام یک تعهد فرعی و تبعی نیز قابل پیش بینی است.  به هر حال عرگاه معلوم شود که شرط از طریقی با قواعد آمره تنافی دارد، نامشروع و باطل است.

گاهی قانونگذار در ضمن اینکه قاعده ای وضع می کند، به جواز توافق خلاف نسبت به آن تصریح می نماید. از جمله می توان در این مورد به ماده ۳۵۸ ق.م. اشاره نمود. چنانچه مقرر داشته است: «نظر به دو ماده فوق در بیع باغ، اشجار و در بیع خانه ممر و مجری و هر چه ملصق به بنا باشد به طوری که نتوان آن را بدون خرابی نقل نمود متعلق به مشتری می شود و بر عکس، زراعت در بیع زمین و میوه در بیع درخت و حمل در بیع حیوان متعلق به مشتری نمی شود، مگر اینکه تصریح شده باشد یا بر حسب عرف از توابع شمرده شود . در هر حال طرفین عقد می توانند به عکس ترتیب فوق تراضی کنند.» از جمع آنچه بیان شد، دانستیم شرط مخالف قواعد تکمیلی یا تخییری صحیح است و از جمله شروط باطله محسوب نمی شود.

حق تمتع و حق اجراء حقوق مدنی قابل سلب نیست. اما ین امر چنانچه به طور جزئی و نسبت به مصداقی خاص مورد نظر باشد، نافذ می باشد. یعنی سلب حق به صورت کلی ممنوع است. برای مثال: مشتری می تواند حق خیار حیوان را در ضمن معامله از خود سلب نماید و یا متعاملین شرط نمایند که از حق خیار مجلس استفاده نکنند. قانون گذار تحت شرایط خاصی به افراد اجازه می دهد که حقی را از خود سلب یا به دیگری منتقل نماید. چنانچه در ماده۹۵۹ق.م. مقرر گردیده است:«هیچکس نمی تواند به طور کلی حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتی از حقوق را از خود سلب کند».

بنابراین، نتیجه وضع این ماده بلااثر بودن اعمال و اقوالی است که منجر به سلب حق یا منع و جلوگیری از اجرای آن می گردد. حتی اگر این نتایج از قراردادی منتج شود که صاحب حق آن را با تراضی منعقد نموده باشد. زیرا ماده ۹۵۹ قانون مدنی از قواعد امری است که تواق کردن برخلاف آن باطل و بلااثر خواهد بود. برای مثال: خریدار نمی تواند در ضمن عقد بیع شرط کند که حق مالکیت نسبت به مبیع نداشته باشد. فرقی نمی کند که برای مدت کوتاهی شرط شود یا الی الابد مورد اشتراط قرار گیرد. از آن جا که تمتع از حق با اجراء آن توأم می باشد چه به وسیله مالک حق و چه از طریق نماینده قانونی او، بنابراین قانونگذار سلب حق اجراء را در ردیف سلب حق تمتع آورده است و از این رو اشخاص نمی توانند آن را نیز از خود سلب کنند(علامه،۱۳۸۷: ۱۴۱).

گاه ممکن است متعاقدین در ضمن عقد به امری اشتراط نمایند که در زمان تحقق عقد، آن شرط از لحاظ قوانین جاری مخالفتی با مشروع نداشته و با قانون منافی نباشد، اما پس از تحقق و توافق طرفین بر شرط ضمن آن، انجام شرط به دلایل قانونی ممنوع وغیر مقدور گردد. در این صورت که قانونی جدید با شرط مورد توافق قبل مخالفت پیدا می کند، چه باید کرد؟ آیا شرط به دلیل تأسیس لاحق و مخالفت با قانون جدید باطل است؟