۲-۳- اوصاف ثمن

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابراین در مواردی هم که ثمن پول نقد است، باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. به طورمثال: فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است؛ مانند: تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. همچنین هرگاه خریدار هنگام بیع توان پرداخت ثمن را نداشته باشد و با توجه به میزان سنگین بدهی و وضع اقتصادی و اجتماعی او، امید به امکان پرداخت ثمن هرچند باتحصیل اعتبار نرود، بیع(بیع مرابحه) را باید در حکم موردی دانست که ثمن وجود خارجی ندارد یا پیش از عقد تلف شده است؛ اگرچه در این خصوص قانون مدنی حکمی ندارد، ولی معاوضی بودن بیع و شباهت کامل احکام مربوط به مبیع و ثمن، بیانگر بطلان بیع براساس فقدان قدرت تسلیم ثمن می باشد؛ البته حسب ماده ۳۸۰ قانون مدنی چنانچه ناتوانی بعد از عقد عارض شود، بیع باطل نیست مگر آن که موعد پرداخت ثمن، قید تعهد باشد و وجود آن را بیهوده سازد که در این صورت اثر مرسوم و طبیعی ناتوانی مالی خریدار در این مرحله، ایجاد حق فسخ برای فروشنده است و ملاک این حق فسخ حسب ماده  ۲۴۰ قانون مدنی، قابل استنباط می باشد.[۱]

درخصوص مشروعیت جهت معامله در عقد مرابحه نیز به طور کلی لازم نیست که جهت آن تصریح شود ولی در صورت تصریح، باید مشروع باشد و الاّ معامله باطل می باشد. ضمناً هرگاه معلوم گردد که معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده، آن معامله باطل است.

بند دوم- ارکان اختصاصی

صحت بیع مرابحه وابسته به شروطی است که آنها را مورد بررسی قرار می دهیم:

۱- ﺷﻤﻮﻝ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﺍﻧﺘﻘﺎﻝ ﺍﻋﻴﺎﻥ ﻣﺴﻠﻢ ﺍﺳﺖ، ﺍﻣﺎ ﺷﻤﻮﻝ ﺁﻥ ﻧﺴﺒﺖ ﺑﻪ ﻓﺮﻭﺵ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻭ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﻛﻪ ﻣﻴﺎﻥ ﻋﺮﻑ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﺑﻴﻊ، ﻣﻄﺮﺡ ﺍﺳﺖ ﺍﺯ ﺩﻳﺪﮔﺎﻩ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ ﻣﺤﻞ ﺍﺧﺘﻼﻑ ﺍﺳﺖ. ﺑﺮﺧﻲ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎ ﻣﺎﻧﻨﺪ ﺷﻴﺦ ﺍﻧﺼﺎﺭﻱ، ﺻﺎﺣﺐ ﺟﻮﺍﻫﺮ ﻭ ﺁﻳﺖ الله ﺧﻮﻳﻲ ﺻﺪﻕ ﺑﻴﻊ ﺑﺮ ﭼﻨﻴﻦ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪﻫﺎیی ﺭﺍ ﺍﻧﻜﺎﺭ ﻭ ﺗﻜلم ﻋﺮﻑ ﺭﺍ ﺑﺮ ﺗﺴﺎﻣﺢ ﺣﻤﻞ ﻣﻲنمایند ﻭ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ: ﻣﻘﺼﻮﺩ ﻋﺮﻑ ﺍﻧﺘﻘﺎﻝ ﻣﻨﺎﻓﻊ ﺩﺭ ﻗﺎﻟﺐ ﺍﺟﺎﺭﻩ یا ﺟﻌﺎﻟﻪ ﺑﻮﺩﻩ یا ﻧﻮﻋﻲ ﻣﺼﺎﻟﺤﻪ می باشد.[۲] ﺑﺮﺧﻲ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺩﻳﮕﺮ ﭼﻮﻥ ﺍﻣﺎﻡ ﺧﻤﻴﻨﻲ ﻭ ﺁﻳﺖالله ﻣﻜﺎﺭﻡ ﺷﻴﺮﺍﺯﻱ ﺍﺷﺘﺮﺍﻁ ﻋﻴﻦ ﺑﻮﺩﻥ مبیع ﺭﺍ ﻻﺯﻡ ﻧﺪﺍﻧﺴﺘﻪ و بر این ﺑﺎﻭﺭﻧﺪ: ﮐﻪ میﺗﻮﺍﻥ انتقال ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻭ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺭﺍ نیز ﺩﺭ ﻗﺎﻟﺐ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺑﻴﻊ ﻣﻨﻌﻘﺪ نمود.[۳] ﺍﻳﻦ ﮔﺮﻭﻩ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎ ﺍﻓﺰﻭﻥ بر ﺻﺪﻕ ﻋﺮﻓﻲ ﺑﻴﻊ ﺑﺮ ﻓﺮﻭﺵ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﻭ منافع ﺑﻪ ﺭﻭﺍﻳﺖﻫﺎﻳﻲ ﻧﻴﺰ استناد می نمایند؛ ﻣﺎﻧﻨﺪ: ﺭﻭﺍﻳﺖ ﺍﺳﺤﺎﻕ ﺑﻦ ﻋﻤﺎﺭﮐﻪ ﻧﻘﻞ ﻣﻲﻛﻨﺪ:

«ﺍﺯ ﺍﻣﺎﻡ (ﻉ) ﺩﺭﺑﺎﺭﺓ ﻓﺮﺩﻱ که خانه ای ﺭﺍ ﺩﺭ ﺍﺧﺘﻴﺎﺭ ﺩﺍﺭﺩ ﻭ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ ﺩﺭ ﺣﺎﻟﻲ ﻛﻪ ﺧﺎﻧﻪ ﻣﺎﻝ ﻭﻱ ﻧﻴﺴﺖ، ﭘﺮﺳﻴﺪﻡ. ﺍﻣﺎﻡ ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﻧﻤﻲﭘﺴﻨﺪﻡ ﺧﺎﻧﻪﺍﻱ ﺭﺍ ﻛﻪ ﻣﺎﻝ ﻭﻱ ﻧﻴﺴﺖ، ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ. ﮔﻔﺘﻢ: ﺳﻜﻮﻧﺖ ﺩﺭ ﺧﺎﻧﻪ ﻭ ﻣﻮﻗﻌﻴﺘﺶ ﺩﺭ ﺁﻥ ﺧﺎﻧﻪ ﺭﺍ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﺪ ﻭ ﻣﻲﮔﻮﻳﺪ: ﺳﻜﻮﻧﺖ ﺧﺎﻧﻪ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺗﻮ ﻣﻲﻓﺮﻭﺷﻢ. ﺧﺎﻧﻪ ﺁﻥﮔﻮﻧﻪ ﻛﻪ ﺩﺳﺖ ﻣﻦ ﺑﻮﺩ، ﺩﺳﺖ ﺗﻮ ﺑﺎﺷﺪ. ﺍﻣﺎﻡ  ﻓﺮﻣﻮﺩ: ﺑﻠﻲ ﺑﻪ ﺍﻳﻦ ﺻﻮﺭﺕ ﻣﻲﺗﻮﺍﻧﺪ ﺑﻔﺮﻭﺷﺪ.»[۴]

ﺍﻟﺒﺘﻪ هیچ یک ﺍﺯ ﺩﻭ ﮔﺮﻭﻩ ﺍﺯ ﻓﻘﻬﺎ، ﺑﻪ ﺑﻄﻼﻥ ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﻓﺘﻮﺍ ﻧﻤﻲﺩﻫﻨﺪ ﺑﻠﮑﻪ ﮔﺮﻭﻫﻲ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ: ﻣﻌﺎﻣﻠﻪ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﻭ ﻣﻨﺎﻓﻊ همانگونه ﮐﻪ ﻣﺮﺩﻡ ﺗﻠﻔﻆ می نمایند ﻭ ﻭﺍﮊﻩ ﺧﺮید ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﺭﺍ در خصوص آنها بکار می ﺑﺮﻧﺪ، ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ می باشد ﻭ ﺍﺯ ﺍﻳﻦ ﺑﺎﺏ صحیح ﺍﺳﺖ؛ ﻭ گروهی دﻳﮕﺮ ﻣﻌﺘﻘﺪﻧﺪ: اﮔﺮﭼﻪ ﻣﺮﺩﻡ ﻭﺍﮊﻩ ﺧﺮﻳﺪ ﻭ ﻓﺮﻭﺵ ﺭﺍ بکار می برند، ﺍﻣﺎ ﻗﺼﺪﺷﺎﻥ ﺑﻪ ﺗﻨﺎﺳﺐ ﻣﻮﺭﺩ ﻣﻔﺎﺩ ﻗﺮﺍﺭداد، ﺍﺟﺎﺭﻩ ﻳﺎ ﺟﻌﺎﻟﻪ ﻭ یا ﺻﻠﺢ ﺍﺳﺖ و ﺑﺮﺍﻱ ﺣﻞ ﻣﺸﻜﻞ ﻭ ﺭﺳﻴﺪﻥ ﺑﻪ ﻭﻓﺎﻕ ﻓﻘﻬﻲ، ﻣﻲﺗﻮﺍﻥ ﺍﺯ ﻋﻘﺪ ﺻﻠﺢ نیز ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩ نمود، ﺑﻪ ﺍﻳﻦ ﻣﻌﻨﺎ ﻛﻪ ﻣﺮﺍﻛﺰ ﺧﺪﻣﺎﺗﻲ ﺑﺮ ﺍﺳﺎﺱ ﻋﻘﺪ ﺻﻠﺢ، ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺧﻮﺩ ﺭﺍ ﺑﻪ ﺻﻮﺭﺕ ﻧﻘﺪ ﺑﻪ ﺑﺎﻧﻚ ﻭﺍﮔﺬﺍﺭ نمایند، ﺳﭙﺲ ﺑﺎﻧﻚ ﺁﻥ ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺭﺍ ﺑﺮﺍﺳﺎﺱ ﻋﻘﺪ ﺻﻠﺢ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪﺍی ﻭ ﺑﺎ ﻗﻴﻤﺘﻲ ﺑﺎﻻﺗﺮ به ﺧﺮیدار ﺗﻤﻠﻴﻚ نماید ﻭ ﻭﻱ ﺍﺯ آن ﺧﺪﻣﺎﺕ ﺍﺳﺘﻔﺎﺩﻩﻛﻨﺪ. ﺑﻪ ﺍﻋﺘﻘﺎﺩ ﻓﻘﻬﺎﻱ ﺷﻴﻌﻪ، ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﺻﻠﺢ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩﻱ ﻻﺯﻡ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻣﻮﺿﻮﻉ ﺁﻥ ﺷﺎﻣﻞ: ﺍﻋﻴﺎﻥ، ﻣﻨﺎﻓﻊ ﻭ ﺣﻘﻮﻕ ﺍﺳﺖ ﻭ ﻫﻤﻪ ﺧﺪﻣﺎتی ﺭﺍ ﻛﻪ ﺍﺭﺯﺵ مالی ﺩﺍﺭﻧﺪ، ﺷﺎﻣﻞ ﻣﻲﺷﻮﺩ.

۲- ﺩﺭ ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ، باید ﮐﺎﻻﻳﻲ ﺧﺮﻳﺪﺍﺭی و ﺳﭙﺲ ﺑﻪ ﻣﺸﺘﺮﻱ ﻓﺮﻭﺧﺘﻪ ﺷﻮﺩ، ﻳﻌﻨﻲ ﺩﺭ ﺍﻗﺘﺼﺎﺩ ﻭﺍﻗﻌﻲ باید پدیده ای ﺭﺥ ﺩﻫﺪ.

۳- ﻗﺮﺍﺭﺩﺍﺩ ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ، باید ﭘﺲ ﺍﺯ ﺧﺮﻳﺪ ﻓﺮﻭﺷﻨﺪﻩ ﻭ ﺗﻤﻠﮏ ﺍﻭ ﺍﻧﺠﺎﻡ ﮔﻴﺮﺩ ﻭ ﭘﻴﺶ ﺍﺯ ﺁﻥ ﻫﺮ ﻧﻮﻉ ﺗﻌﻬﺪﻱ ﺑﺮ ﺧﺮید ﻫﻢ ﺑﻮﺩﻩ ﺑﺎﺷﺪ ﻫﻨﻮﺯ بیع ﻣﺮﺍﺑﺤﻪ ﻭﺍﻗﻊ ﻧﺸﺪﻩ ﺍﺳﺖ.[۵]

۴- در بیع مرابحه، خریدار باید از قیمت خرید (رأس المال) و مقدار ربح موردنظر فروشنده آگاهى داشته باشد،[۶] همچنین فروشنده لازم است هزینه‌هایى را که براى حمل و نقل کالا و غیره متحمّل شده و یا چنانچه در نتیجه  عمل او یا دیگری در قیمت کالا افزایشی حاصل شده، بها و اجرت آنها را به خریدار اعلام نماید.[۷] برخی معتقدند: در صورت معلوم نبودن قیمت، مشتری حق فسخ دارد.[۸] اما بسیاری دیگر نظر بر این دارند که در صورت معلوم نبودن رأس المال و ربح، معامله مرابحه باطل است. بنابراین اگر فروشنده بگوید این لباس را به مبلغى که خریده‌ام به اضافه فلان مقدار سود به تو فروختم، معامله باطل است زیرا قیمت خرید معلوم نمی باشد.[۹]

۵- بر فروشنده واجب است قیمت خرید و هزینه‌هاى پرداختى را صادقانه به خریدار خبر دهد و چنانچه در اِخبار از قیمت خرید، دروغ بگوید مشترى بنا به قول مشهور بین فسخ عقد و گرفتن کالا با همان قیمتى که در عقد، معیّن شده، مخیّر است.[۱۰] با این وجود گروهی دیگر، آگاه بودن از ثمن را شرط صحت آن می دانند.[۱۱]

۶- اگر فروشنده، کالایى را که به صورت نسیه خریده است بدون آن که به خریدار خبر دهد، به بیع مرابحه به او بفروشد، در این که براى مشترى نیز مشابه مقدار زمانى که جهت پرداخت قیمت براى فروشنده است، ثابت مى‌شود یا آن که وى تنها بین فسخ عقد و پرداخت قیمت کالا به صورت نقد، مخیّر مى‌باشد، اختلاف است.[۱۲] اما به نظر می رسد: از آنجا که اصل در مرابحه برای فروشنده، مالکیت و وقوع عقد صحیح برای بدست آوردن کالا و سپس اعلام رأس المال می باشد، لذا بدست آوردن موضوع معامله به شکل خرید نقد یا نسیه نتواند خلل خاصی به عقد وارد سازد؛ اگرچه این احتمال وجود دارد که فروشنده با خریداری نسیه مبیع، آن را به قیمت بالاتری خریده باشد که در این صورت دلیلی جهت تحمیل قیمت اضافه تر بر مشتری وجود ندارد؛ مگر آن که مشتری با علم به قیمت زیاده به معامله راضی باشد. همچنین در خصوص تسری مدت زمان پرداخت اقساط مبیع براى فروشنده به مشتری به نظر    می رسد: ازآنجا که عقد مرابحه، توافقی جدید میان خریدار و فروشنده فعلی است که براساس وقوع عقد صحیح، کالا را بدست آورده، در نتیجه چگونگی خرید و مدت زمان پرداخت اقساط توسط بایع ربطی به مشتری نخواهد داشت و تنها حق مشتری، آگاهی از رأس المال و قیمت زیاده بر اثر خرید قسطی می باشدکه در این صورت در پذیرش یا رد آن مختار است.

۷- در بیع مرابحه، نسبت دادن سود به رأس المال که در روایت به بیع ده یازده یا ده دوازده تعبیر شده به قول مشهور، مکروه است؛ بدین صورت که فروشنده بگوید: این کالا را به تو در برابر صد تومان و سود هر ده تومان، یک تومان فروختم؛ اما در صورتی که بگوید این کالا را به ۱۱۰ تومان یا به صد تومان با ده تومان سود فروختم، کراهت برطرف مى‌شود.[۱۳]

۸- اگر کسی مجموعه‌ای از کالا را به قیمتی بخرد، فروختن بعض آنها به صورت بیع مرابحه صحیح نیست، هرچند هرکدام را جداگانه قیمت‌گذاری کند، مگر آن که حقیقت حال را به خریدار اطّلاع دهد.[۱۴]

۹- در قرارداد مرابحه، عوضین همان مبیع (کالا) و ثمن ( بهای خرید و سود موردنظر فروشنده) می باشد.[۱۵]

۱۰- در ادامه گروهی بر وجود شرایط دیگری مانند این که سرمایه از انواع مثلی باشد و نیز ربوی نباشد و همچنین لزوم صحیح واقع شدن عقد نخست تأکید نموده اند.[۱۶]

گفتار دوم - آثار

آثار جمع اثر و در لغت به معنای رد، نشانه و علامت می باشد و در معنای حقوقی آن نیز عبارت است از هر پیامدی که از تصرفات بر جا می ماند و از آن به نتیجه مترتب بر تصرف نیز تعبیر            نموده اند. همچنین در مواری به معنای احکام نیز بکار رفته است؛ به طور مثال: بجای آثار نکاح از احکام نکاح یاد نموده اند. با این مقدمه آثار بیع مرابحه که در واقع همان آثار تحقق یافته در بیع صحیح        می باشند را به صورت مختصر بررسی می نماییم.[۱۷]

بند اول- مالکیت و الزام به تسلیم

۱- حسب ماده ۳۶۲ قانون مدنی به مجرد وقوع عقد، خریدار مالکِ مبیع و فروشنده مالکِ ثمن      می شود و در نتیجه فروشنده ملزم به تسلیم مبیع به خریدار خواهد بود. حسب ماده ۳۶۷ قانون مدنی، مقصود از تسلیم آن است که خریدار بتواند در مبیع تصرّف نماید و چنان در اختیار مشتری قرار گیرد که عرف او را مسلط بر مال بداند. با این وجود، در مواردی وسیله این تسلط یافتن بر مال، قبض مادی      می باشد. به طور مثال: قلم خودنویسی که فروخته می شود، زمانی در اختیار مشتری قرار می گیرد که فروشنده آن را به دست خریدار یا نماینده او بدهد؛ در حالی که تسلیم اتومبیل یا خانه، با دادن کلید آن انجام می شود و تسلیم زمین غیر محصور با دادن سند مالکیت زمین و رفع موانع تصرف در آن محقق می شود.گاه نیز تسلیم تنها با تراضی دوطرف انجام می پذیرد و نیاز به هیچ اقدام خارجی ندارد، مانند: تسلیم میوه هایی که بر درخت فروخته می شوند. بر همین اساس است که حسب ماده ۳۶۸ قانون مدنی، تسلیم وقتی حاصل می شود که مبیع تحت اختیار مشتری گذاشته شده باشد اگرچه مشتری هنوز، عملاً آن را تصرف نکرده باشد. بنابراین باید پذیرفت که تسلیم در رها کردن و در اختیار نهادن خلاصه می شود، هرچند که در مواردی، پاره ای اعمال مثبت لازمه آن است و حسب ماده ۳۶۹ نشان داده می شود که قاعده ثابتی در چگونگی تسلیم وجود ندارد و باید داوری عرف را پذیرفت.[۱۸] موارد مذکور در عقد مرابحه نیز جریان می یابند.

چنانچه در بیع مرابحه برای تسلیم مبیع موعد تعیین نشده باشد، فروشنده باید به محض مطالبه خریدار، بی درنگ آن را تسلیم نماید. وجود خیار فسخ و یا وجود اجل برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن، در این بیع، مانع انتقال نمی باشد، اگرچه تعیین مهلت مجهول از شروطی است که حسب بند ۲ ماده  ۲۳۳ قانون مدنی، جهل به آن در ارزش مبیع مؤثر و سبب بطلان عقد خواهد بود.

در خصوص محل تسلیم در بیع مرابحه نیز در صورتی که ضمن عقد مکانی جهت تسلیم، معلوم نشده باشد و عرف و عادتی هم در بین نباشد، به نظر می رسد: حسب ماده ۳۷۵ قانون مدنی محل وقوع عقد، محل تسلیم مبیع می باشد و هزینه حمـل آن نیـز به عهده خریدار است، همچنین در صورتی که هر یک از طرفین عقد، از ایفای تعهد (تسلیم مبیع یا ثمن ) امتناع کند، طرف دیگر می تواند از حق حبس یا الزام شخصِ ممتنع استفاده نماید و در صورتی که هر دو به حق حبس استناد کنند، فقهای امامیه اجبار هر دو را ترجیح داده اند.[۱۹]

اثر حقوقی تسلیم این است که مسئولیت تلف به طرف قرارداد منتقل می شود، در حالی که اگر کالا قبل از تسلیم تلف شود به استناد قاعده «کُل مبیعٍ تَلِف قبلَ قبضه، فهو من مالِ بایعه»، فروشنده حقی به ثمن ندارد و این امر را ضمان معاوضی می نامند.[۲۰]

همچنین، مقتضای معاوضی بودن بیع (بیع مرابحه) این است که در قبال الزام مالک به تسلیم مبیع، حسب بند ۴ ماده ۳۶۲ قانون مدنی، مشتری نیز به پرداخت ثمن ملزم می گردد؛ بنابراین فروشنده       می تواند اجرای این تعهد را از دادگاه بخواهد. درخصوص عدم پرداخت ثمن، جز در مورد خیار تفلیس و تأخیر ثمن، در هیچ مورد به بایع حق فسخ بیع داده نشده ولی حق حبس برای وی همواره محفوظ است. از سوی دیگر، در صورتی که موعد پرداخت ثمن در عقد ذکر نشده باشد، حسب ماده ۲۲۰ قانون مدنی معنای آن تسلیم در برابر حکم عرف است و چنانچه حکم عرف وجود نداشته باشد، خریدار باید نقداً ثمن را بپردازد. محل پرداخت ثمن نیز همان محل وقوع عقد است مگر این که بین فروشنده و خریدار قرارداد مخصوصی وجود داشته باشد یا عرف و عادت ترتیب دیگری اقتضا نماید.

بند دوم- ضمان

در عقد بیع و به تبع آن بیع مرابحه، فروشنده ضامن جبران نقص مَبیع می باشد به این معنا که اگر بعد از فروش کالای معین، معلوم شود که تمام یا جزئی از آن متعلق به دیگری است، فروشنده متعهد است ثمنی را که دریافت نموده به خریدار مسترد دارد. این تعهد در اصطلاح فقهی و حقوقی ضَمان دَرک نامیده می شود. البته در صورتی که مبیع کلی باشد، فروشنده به موجب عقد متعهد است فردی از کلی را که قابل تملک باشد به خریدار تسلیم نماید زیرا تعهد خود را انجام نداده و همچنان به قوت خود باقی است،[۲۱] همچنین اگر شخص ثالث، نسبت به مَبیع، حقی داشته باشد (مثل: حق انتفاع، حق ارتفاق و     حق ارتهان)، در مورد باطل بودن خرید و فروش یا وجود حق فسخ برای خریدار در متون فقهی و حقوقی به تفصیل بحث شده است.[۲۲]

در بیع مرابحه، فروشنده ضامن عیوب پنهانی مبیع است و در صورتی که معلوم شود در حین عقد  عیبی در مبیع وجود داشته یا به سببی که پیش از عقد به وجود آمده، عیبی پیدا شده است، خریدار   می تواند عقد را فسخ کند یا کالای معیوب را نگاه دارد و برای جبران، از فروشنده اَرْش(مابه التفاوت قیمت کالای سالم و معیوب) مطالبه نماید. منظور از عیب، نقصی است که از ارزش کالا یا کاربرد متعارف آن بکاهد و معیار تشخیص آن حسب ماده ۴۲۶ قانون مدنی، عرف می باشد.

فصل دوم - کاربرد عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا

در راستای تحقق توسعه ابزارهای مالی اسلامی و استفاده از حداکثر ظرفیت بانک ها در زمینه تخصیص بهینه منابع به بخش های مختلف اقتصادی در شبکه بانکی کشور، لزوم اضافه شدن سه عقد استصناع، مرابحه و خرید دین، به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا در سال ۱۳۹۰مطـرح گردیـد. در واقع پس از طرح موضوع از طرف شورای فقهی  بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران و تبیین ماهیت فقهی- اقتصادی و کارکردهایی که این عقود می توانند در نظام بانکی کشور به همراه داشته باشند، پیشنهاد اضافه شدن عقود یاد شده در راستای تکلیف مقرر در ماده ۹۸ قانون برنامه پنجم توسعه به فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، توسط بانک مرکزی به مجلس شورای اسلامی ارائه شد؛ این پیشنهاد با نظر مساعد نمایندگان محترم مجلس تصویب گردید و پس از آن آیین نامه های اجرایی این عقود به تصویب هیأت وزیران رسید. دستورالعمل های اجرایی عقود سه گانه  نیز در یک هزار و یکصد و بیست و هشتمین جلسه مورخ ۲۵/۵/۱۳۹۰شورای محترم پول و اعتبار به تصویب رسید و طی بخشنامه ای ازسوی مدیریت کل مقررات، مجوزهای بانکی و مبارزه با پول شویی بانک مرکزی به تمامی بانک ها و موسسات اعتباری غیربانکی ابلاغ گردید. در قانون عملیات بانـکی بـدون ربا، عقود شرعی گوناگونی مبنای معاملات بانکی قرار گرفته است با این وجود، یکی از علل صوری شدن قراردادها، عدم تأمین نیاز متقاضیان وجوه در چهارچوب عقود موجود است. عقد مرابحه اگرچه در ظاهر شباهت هایی با برخی از عقود موجود در شبکه بانکی کشور دارد اما در مقایسه از قابلیت ها و ویژه گی های خاصی برخوردار می باشد که این خود می تواند نقاط ضعف موجود در سایر ابزارهای مالی مورداستفاده در نظام بانکی کشور را مرتفع نماید و استفاده از عقود را به عنوان ابزار مالی، تسهیل نماید. شمول وسیع عقد مرابحه در پرداخت تسهیلات و نیز انعطاف این عقد در شیوه های بازپرداخت، می تواند با تأمین هرچه بیشتر نیازهای متقاضیان تسهیلات، از شبهه صوری شدن فعالیت های بانکی بکاهد. براین اساس در مبحث اول به بررسی احکام عقد مرابحه در قانون عملیات بانکی بدون ربا می پردازیم و در مبحث دوم روش های اعمال این عقد را به عنوان ابزار مالی، مورد بررسی قرار خواهیم داد.

مبحث اول - احکام

ماهیت ذاتی عقد مرابحه و سیر تاریخی و روایی آن، علاوه بر توجیه دریافت ربح که عمده ترین هدف و منبع درآمد بانک ها می باشد، باعث چرخش نظام اقتصادی و تأمین نیازهای جامعه می گردد؛   بر این اساس لازم است مقایسه ای کلی نسبت به عقد مرابحه و عقود مشابه که در حال حاضر در سیستم بانکی مورد استفاده می باشد، صورت گیرد تا توان امکان پاسخگویی این عقد به عنوان یک ابزار مالی در سیستم بانکی کشور تبیین و سنجش شود؛ به همین منظور در گفتار اول به بررسی مزایای اجرایی عقد مرابحه نسبت به عقود مشابه مانند: فروش اقساطی و جعاله می پردازیم و در گفتار دوم احکام دستورالعمل اجرایی عقد مرابحه را در سیستم بانکی کشور مورد بررسی قرار خواهیم داد.

[۱]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج ۱، ص ۱۵۳-۱۵۰

[۲]- ﻣﻜﺎﺭﻡ ﺷﻴﺮﺍﺯﻱ، ﻧﺎﺻﺮ، ﺍﻧﻮﺍﺭﺍﻟﻔﻘﺎﻫﻪ، ﻛﺘﺎﺏﺍﻟﺒﻴﻊ، قم، ﻣﺪﺭﺳﺔ ﺍﻣﺎﻡ ﺍﻣﻴﺮﺍﻟﻤﺆﻣﻨﻴﻦ، بی چا، ۱۴۱۳ه.ق، ج ۱، ص ۲۱

[۳]- خمینی، روح الله، ﻛﺘﺎﺏﺍﻟﺒﻴﻊ، قم، ﺟﺎﻣﻌﻪ ﻣﺪﺭﺳﻴﻦ ﺣﻮﺯﺓ ﻋﻠﻤﻴﻪ ﻗﻢ، بی چا، ۱۳۶۸، ج ۱، ص ۱۵

[۴]- حر عاملی، محمد بن حسن، ﻭﺳﺎﺋﻞﺍﻟﺸﻴﻌﻪ، قم، ﻣﺆﺳﺴﺔ ﺁﻝﺍﻟﺒﻴﺖ (ﻉ)، ۱۴۰۹ه.ق، ج۱۷، ص۳۳۵

[۵]- موسویان، سید عباس، امکان سنجی کاربرد مرابحه در بانکداری بدون ربا، ص ۴۲- ۴۱

[۶]- مؤسسه دائره المعارف الفقه الاسلامی، فرهنگ فقه فارسی، جلد۲، ص ۱۹۷

[۷]- ملاکریمی، فرشته، پیشین، ص ۴۱

[۸]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۳، ص ۱۷۷۶

[۹]- بحرانی، یوسف، الحدائق الناضره فی احکام العترهَ الطاهرهَ، قم، مؤسسه النشر الاسلامی، بی چا، ۱۴۰۵ه.ق، ج ۱۹، ص ۲۰۱-۲۰۰

[۱۰]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۳۱۸

[۱۱]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۳، ص ۱۷۷۶

[۱۲]- بحرانی، یوسف، پیشین، ص ۲۰۵-۲۰۲

[۱۴]- بحرانی، یوسف، پیشین، ص ۲۰۱-۲۰۰

[۱۵]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۳۱۹

[۱۶]- انصاری، مسعود و طاهری، محمدعلی، دانشنامه حقوق خصوصی، ج ۳، ص ۱۷۷۶

[۱۹]- نجفی، محمد حسن، پیشین، ص ۱۴۴- ۱۴۵

[۲۰]- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی درسهایی از عقود معین، ج ۱، ص ۹۰

[۲۱]- امامی، سید حسن، حقوق مدنی، تهران، اسلامیه، چ پانزدهم، ۱۳۷۴، ج ۱، ص۴۷۲

[۲۲]- کاتوزیان، ناصر، دوره حقوق مدنی عقود معین، ج۱، ص ۲۲۴-۲۲۳ و ۲۳۲- ۲۲۸