در اصطلاح حقوقی چنانکه ماده ۱۰۱۱ قانون مدنی می گوید: «غائب مفقودالاثر کسی است که ازغیبت او مدت بالنسبه مدیدی گذشته باشد و از او به هیچ وجه خبری نباشد. کسی که مدت کوتاهی غائب بوده و یا اینکه اطرافیان او می دانند که او زنده است ولیکن محل او مشخص نیست غایب مفقودالاثر شناخته نمی شود اگرچه غیبت او مدت مدیدی به طول انجامد و یا هیچ زمان برنگردد. و تشخیص طولانی بودن مدت غیبت هم بر عهده عرف می باشد».[۶۰

که مسلماً در این مدت زوجه در مضیقه قرار خواهد گرفت مخصوصاً آنکه کسی نباشد که نفقه او رابپردازد.

زنی که شوهرش غائب مفقودالاثر شده چندین حالت برای او قابل فرض است :

۱- «گاه برای او ثابت می شود که همسرش فوت کرده است در این صورت زوجه می تواند از تاریخ وصول خبر فوت ، عده وفات نگه دارد هر چند که چندین سال از فوت همسرش گذشته باشد و پس ازپایان عده می تواند مجدداً با شخص دیگری ازدواج نماید». [۶۱

۲- «گاه خبر حیات شوهر، واصل می شود ولی معلوم نمی شود که در کجاست . در این صورت زوجه باید صبر کند تا شوهر طلاقش دهد یا آنکه بمیرد. هرچند مدت غیبت او به طول انجامد در این صورت هرگاه شوهر دارایی از خود باقی گذاشته باشد نفقه زن از آن تأدیه می شود والا از بیت المال ، نفقه او داده خواهد شد».[۶۲

۳- « و گاه به هیچ وجه خبری از مرگ یا حیات او در دست نیست . در چنین حالتی اگر زوج غائب ، اموال و دارایی داشته باشد که زوجه بتواند از آن ارتزاق کند یا کسی از ناحیه زوج موجود باشد که مخارج او را تأمین کند زوجه باید صبر کند تا وضعیت غائب ، معلوم گردد زیرا حیات سابق ، استصحاب می گرددتا فوت او مسلم شود».[۶۳]

ولی اگر زوج دارایی و ثروت نداشته باشد تا نفقه زن از آن داده شود و کسی هم نفقه او را نپذیرد، اگرچه مقتضای استصحاب حیات غائب ، ایجاب می کند که زن صبر کند تا وضعیت غائب معلوم گردد ولی نظر به روایاتی ، چنانچه زن نخواهد صبر کند و اراده نماید که شوهر کند می تواند امر خودش را به نزد حاکم شرع ببرد و حاکم شرع از تاریخ مراجعه به زن چهارسال مهلت می دهد که تفحص لازم صورت گیرد و وضعیت شوهر معلوم گردد که زنده است یا مرده. اگر خبری به دست آورد که مجدداً باید صبر کند والا اگر فوت یا حیات او معلوم نگردد حاکم ، ولیّ مفقودالاثر را مجبور می کند که زن را طلاق دهد و در صورت خودداری او، خودش زن را مطلقه می سازد.[۶۴

امام راحل (رضوان الله تعالی علیه ) در مورد حکم حاکم می فرماید: « اگر غائب مفقودالاثر، ولی داشته باشد حاکم به او امر می کند که زن را طلاق دهد. و اگر که او اقدام نکرد او را مجبور به این کارمی نماید و در صورتی که ولیّ نداشته باشد یا داشته باشد اما اقدام نکرده و اجبار او هم ممکن نبوده ، دراین صورت حاکم زن را طلاق می دهد و سپس زن به مدت ۴ ماه و ده روز عده وفات نگه می دارد».[۶۵

سپس ایشان در مورد عده زن مطلقه می فرمایند: «ظاهر آن است که عده ای که بعد از طلاق واقع می شود عده طلاق است اگرچه به اندازه عده وفات می باشد. و طلاق رجعی است. پس نفقه در ایام

عده مستحق می باشد و اگر زن در این عده بمیرد مرد از او ارث می برد اگر در واقع زنده باشد….»[۶۶

در مقابل قول مشهور، بعضی از فقها به استناد برخی از روایات قائل شدند به اینکه لازم نیست که حاکم از تاریخ مراجعه زن ، ضرب اجل نماید و بعد از گذشت چهار سال زن را طلاق دهد بلکه چنانچه ازتاریخ مفقود شدن زوج ، چهارسال گذشته باشد با رجوع زوجه به حاکم ، حاکم می تواند او را طلاق بدهد.[۶۷

نویسندگان قانون مدنی در این زمینه از نظر مشهور پیروی نکردند و قول دوم را پذیرفتند.

ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی در این رابطه می گوید: «هرگاه شخصی چهارسال تمام غائب مفقودالاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت با رعایت ماده ۱۰۲۳ حاکم او را طلاق می دهد».[۶۸

ماده ۱۰۲۳ ق .م. نیز اشاره به انجام یک سری تشریفاتی دارد از جمله اعلان در روزنامه ها، دعوت ازاشخاصی که ممکن است از غائب خبری داشته باشند و … به مدت یکسال .

۳-۱۰- حق وکالت زوجه در طلاق
تا اینجا به بررسی موجبات خاص طلاق به درخواست زوجه پرداختیم و گفتیم که مواردی در فقه و قانون مدنی پیش بینی شده و به زنان این امکان را می دهد که با استناد به آنها و مراجعه به حاکم شرع بتوانند طلاق بگیرند و خود را از زندگی سراسر رنج و زحمت نجات دهند. و این موارد شامل نشوز شوهر، غیبت بی خبر و طولانی و ابتلا به امراض مسری صعب العلاج بود.

موارد دیگری نیز در قانون مدنی و فقه وجود دارد از جمله حق وکالت زوجه در طلاق که این هم راهی است برای نجات زن . ولی این راه ، از موجبات طلاق به درخواست زوجه نیست بلکه در آن رضایت شوهر شرط است و از طرق طلاق به توافق زوجین می باشد. یعنی اگرچه بعد از اعطای وکالت ، زن با رضایت خود طلاق می گیرد ولی در ابتدا، اعطای وکالت به او با خواست و رضایت شوهر بوده است .

حال به بررسی مواردی می پردازیم که زیر مجموعه عسر و حرج بوده و از موجبات عام طلاق به خواست زوجه محسوب می شوند به عبارتی، ملاک و مجوز این طلاق ، عسر و حرج زوجه در زندگی می باشد که خود دارای مصادیق زیادی است که با تشخیص و تأیید قاضی ، اقدامات بعدی برای طلاق زوجه انجام می شود.

۳-۱۱- موجبات عام
الف – عسر و حرج

مسئله عسر و حرج که به عنوان یکی از موجبات طلاق به درخواست زوجه قرار گرفته است مفهومی عام است که مصادیق زیادی دارد و تشخیص آنها به عهده قاضی است . این مسئله ، هم پیشینه فقهی دارد و هم در قالب ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی بعد از اصلاحیه سال ۶۱ و نهایتاً در سال ۷۰ تبلور یافته است. و اما پیشینه فقهی آن در قالب نظرات شیخ انصاری و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نمود چشمگیری دارد.

شیخ انصاری در پاسخ به نظر شهید ثانی در مورد زنی که شوهرش مبتلا به برص یا جذام شده و راه نجات او را فسخ نکاح می دانست ، می فرماید: «راه چاره در طلاق به حکم حاکم است چرا که زندگی زوجه توأم با ضرر و حرج شده است ».[۶۹] و سید محمد کاظم طباطبایی یزدی نیز در مورد زوجه غائب مفقودالاثر که از همسرش هیچ خبری ندارد از طرفی در تنگنا بوده و کسی را ندارد که نفقه او را بپردازد معتقد است: «اگر زن صبر نکند و از حاکم درخواست طلاق نماید جواز طلاق او بعید به نظر نمی رسد. حتی اگر حیات مفقودالاثری معلوم باشد ولی از محل او اطلاعی در دست نباشد و زن نتواند صبر کند نیز همین طور است ».[۷۰] ایشان حتی طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر نیست ولی زن می داند که شوهرش درحبس دائم به سر می برد را بر اساس قاعده لاضرر و لاحرج توسط حاکم شرع جایز می داند. مخصوصاً اگر زن جوان باشد و انتظار او موجب گردد که دچار ناراحتی و سختی شدید شود. و معتقد است که اگر انجام مقدمات طلاق زنی که شوهرش مفقودالاثر است از قبیل فحص و ضرب اجل و … نیز موجب می گردد که زن دچار معصیت شود نائب او می تواند بدون اقدام به آن مقدمات ، زن را طلاق دهد.

«ایشان از اولین فقهایی بودند که مستقلا قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق به درخواست زوجه دانسته اند. اگر چه بعد از ایشان خیلی مورد توجه قرار نگرفت و عده ای از علما از جمله مرحوم خویی نظر ایشان را در مورد غائب مفقودالاثر ضعیف دانستند و لازمه کلام او را جواز مبادرت به طلاق زوجه بدون اذن زوج دانستند».[۷۱]

«اما فقیهانی چون امام راحل (علیه الرحمه ) نظر سید محمد کاظم طباطبایی یزدی را می پذیرد و معتقد است که اگر زوجه به واسطه نداشتن شوهر در حرج قرار گیرد به طوری که صبر کردن او منجر به فساد شود حاکم حتی قبل از گذشت چهارسال می تواند او را طلاق دهد».[۷۲]

سرانجام مقتضیات زمان ، ارزش فتوای این سید را نمایان ساخت و در نهایت در ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی تجلی یافت. متن اصلاح شده این ماده به صورت زیر می باشد:

«در صورتی که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وی می تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضای طلاق کند چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده می شود».[۷۳]

امام راحل در پاسخ پرسشی که از سوی فقهای شورای نگهبان به هنگام اصلاح این ماده قانونی ازایشان به عمل آمد فرمودند: «طریق احتیاط آن است که زوج را با نصیحت و الا با الزام وادار به طلاق نمایند و در صورت میسر نشدن ، به اذن حاکم شرع طلاق داده شود و اگر جرأت بود مطلبی دیگر بود که آسانتر است ».[۷۴]