روایت به استناد رأی‌ خاص ابوحنیفه و ابو یوسف و فقهای کوفه و بصره ‌به این صورت است: ان عبدالله بن سهل و عبدالرحمان بن سهل و عما هما حویصه و محیصه خرجوا فی التجاره الی خیبر فتفرقوا لحوائجم فوجدوا عبدالله بن سهل قتیلا فی قلیب من خیبر یتشمت فی دمه فجاووا الی رسول الله ص لخیبروه فاراد عبدالرحمان ان یتکلم فقال رسول الله ص الکبر، الکبر، فتکلم احد عمیه حویصه و محیصها الاکبر منهما و اخبره بذلک قال من قتله قالوا و من یقتله سوی الیهود قال ص تبرئکم الیهود بایمانها فقالو: لا نرضی بایمان قوم کفار لا یبالون ماحلفوا علیه فقال ص اتحلفون و تستحقون دم صاحبکم فقالو کبف نحلف علی امر لم نعاین و لم نشاهد

اشکالی که از سوی فقهای عامه بر حدیث وارد شده به دو صورت است:

1. 1. 1. اشکال بر سند حدیث: گرچه فقهای عامه خاصه ماوردی در صدد جواب از اشکالاتی که بر سند حدیث وارد شده آمده اند، اما پس از اینکه روایت ‌به این حد از اشتهار بین فقها رسیده و مورد قبول عمل آن ها واقع شده، اشکال بر سند حدیث بی مورد است، علاوه براینکه روایت به طرق صحیح بر چند سند از سوی خاصه نقل شده و اشکالات سندی بر طرق خاصه وارد نیست.

   

1. اشکال در متن حدیث: عمده اشکال در متن حدیث برعبارتاتخلفون و تستحقون دم صاحبکم وارد شده است. مخالفان، عبارت را بر وجه استفهام استنکاری تفسیر کردند و گفته اند پیامبر طبق قسامه حکم نکرد بلکه بر وجه انکار به انصار فرمود: اتحلفون و تستحقون دم صاحبکم، مانند آنچه در قران خطاب به مردم است که افحکم الجاهلیه یبغون یعنی در واقع پیامبر از عمل به حکم جاهلیت منع کرده و خود متحمل پرداخت دیه شده است. آنان معتقدند از آنجا که روایت تاویل پذیر است، تاویل آن بر مبنای اصول اولیه اولی است

پاسخ: ماوردی به اشکال به متن حدیث: دو پاسخ داده است: اول آنکه عبارت تستحقون دم صاحبکم و بعد از آن قتبرا کم یهود بخمسین یمینا را قرینه آورده بر اینکه عبارت اتحلفون استنکاری نیست، زیرا عبارت تستحقون در واقع اثبات حکم است نه انکار ، زیرا معنی ندارد در حالی که از حلف منع می‌شوند، از استحقاق آنان بر مبنای حلف سخن گفته شود. بعلاوه بعد از ‌امتناع قسم ازسوی انصار ، پیامبر قسم را متوجه یهود می‌کند. دوم آنکه از آنجا که آوردن امر به صورت جمله خبریه دلالت بر امر محتوم دارد، پیامبر با آوردن همزه استفهامی آن را از حالت امری و حکمی خارج کرده و به صورت استخبار از حال در آورده است تا گمان نشود که گریزیاز ایمان نیست ^[۸۶]

ب: روایت مسلم بن خالد از ابن جریح از ابی هریره: دلیل دوم قائلان به وجوب حکم به قسامه از طریق عامه روایتی است که مسلم بن خالد از ابن جریح از ابی هریره نقل می‌کند که: ان رسول الله ص قال: البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر الا فی القسامه.^[۸۷]

از طریق خاصه نیز در صحیحه برید بن معاویه از امام صادق ص آمده که: قال سئلتهعن القسامه فقال ص الحقوق کلها البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه.

اشکالاتی که بر حکم استثنائی این روایات آمده است بر دو نوع است:۱٫ اشکالی که از سوی قائلان به عدم جواز حکم به قسامه با صرف نظر از این روایات به طور کلی بر قسامه آمده و آن اینکه اصل در دعاوی این است که البینه علی من ادعی و الیمین علی من علی من انکر »^۲و قسامه خلاف این قاعده کلی است.

۲٫اشکالی است که ابو حنیفه بر خبر ابی هریره گرفته است و آن اینکه اولا در خبر ابی هریره در عبارت : البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر الا فی القسامه جمله و الیمین علی من انکر اختصاص یمین به منکر است نه غیر او و جمله الا فی القسامه منظور وجوب آن بر منکر و بر غیر اوست یعنی از اهل مدعی علیه.

ثالثا اینکه : الیمین علی من انکر ابراء منکر بر یمین است مگر در قسامه که ابراء نمی شود بلکه دیه بر او واجب است. البته این دو اشکال مبتنی بر دیدگاه خاص ابوحنیفه به قسامه است.

پاسخ: پاسخ این اشکالات این استکه اولا قسامه مخصص اصول و قواعد شرعیاست: مانن سایر سنن مخصصه و حکم استثنایی یا خاص هیچگاه در تعارض با قاعده کلی و عام نیست. به اشکال اول ابو حنیفه و طرفداران او نیز اینطور پاسخ دادند که این تاویل درست نیست، زیرا استثناء از اثبات نفی است و از نفی اثبات. لذا الیمین علی من انکر اثبات یمین منکر است مگر در قسامه که نفی آن اثبات است(یعنی در قسماه یمین بر منکر نیست.) و در جواب اشکال دوم گفته اند : استثناء از همان چیزی صورت می‌گیرد که لفظ متضمن آن استکه همان یمین باشد نه از آن چیزی که در لفظ ذکر نشده است، یعنی برائت، پس جایزنیست از مذکور به غیر مذکور عدول شو

ج: احتیاط در دماء: سومین دلیل قائلان به وجوب عمل به قسامه خصوصاً مالک این است که علت عمل به قسامه احتیاط در دماء است، از آنجا که قتل زیاد واقع می شود و توان اقامه شهادت بر آن کم است

چون قاتل، عمل را ‌در خلوت انجام می‌دهد، قسامه برای حفظ دماء وضع شده است^۱. روایات معلله از طرق خاصه نیز در این مورد زیاد است از جمله عبدالله بن سنان از امام صادق ع نقل می‌کند که می‌گوید: سئلته عن القسامه فقال هی حق… انما القسامه حوط یحاط به الناس.

لازم به ذکر است بر دلیل سوم اشکال شده است که این علت در راهزنان و سارقان هم هست، زیرا شهادت بر این امور نیز مشکل است، مالک در برابراین اشکال تسلیم شده و شهادت مسلوبان بر سالبان را نیز جایز شمرده است،(همان) با اینکه مخالف اصول مققرر است و در واقع حکم خاص است و با این حکم مورد دماء از تحت اصول خارج شده و راهزنان و سارقان و… همچنان تحت عموم باقی است.

گفتار سوم: مبانی حقوقی

الف- قسامه در ((قانون حدود و قصاص))

قسامه برای اولین بار در سال ۱۳۶۱ به موجب ((قانون حدود و قصاص)) ^۲و در قالب چند ماده قانونی به قوانین جزایی ایران راه یافت.^[۸۸]

لازم به ذکر است که در قانون فوق الذکر به صورت کلی، به موارد لوث اشاره گردیده است چنانچه به موجب ماده ۳۵(هرگاه ولی دم، مدعی قتل عمد شود و یکی از دو شاهد عادل به قتل عمد و دیگری به اصل قتل شهادت دهد و متهم قتل عمد را انکار کند از باب لوث محسوب می شود و مدعی باید قتل را با قسامه ثابت کند.)

همچنین وفق ماده ۳۶:( هرگاه یکی از دو مرد شهادت به قتل دهد و دیگری شهادت به اقرار متهم به قتل، قتل ثابت نمی شود و داخل در باب لوث خواهد بود.) ‌بر اساس ماده۳۷: (هرگاه بر اثر قرائن و اماراتی حاکم به وقوع قتل گمان پیدا کند از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجو مقتولی در محل تردد یا اقامت اشخاص معین از موارد لوث خواهد بود.)