از نظر تاریخی نخستین بار که مفهومی مشابه نظم عمومی مورد توجه اندیشمندان حقوقی قرار گرفت، در زمان بارتل(مکتب ایتالیایی قدیم در قرن ۱۴ میلادی) بود. وی نظریه‌ی نفع عمومی را مطرح کرد که به موجب آن هر قراردادی که مخالف نفع عمومی بود، باطل محسوب می‌شد.

قبل از بارتل اغلب مفاهیمی نظیر اخلاق حسنه در این زمینه به کار می‌رفت. به عنوان مثال در حقوق رم و همچنین در حقوق قدیم فرانسه مفهوم اخلاق حسنه مورد نظر بوده است. بعد از آن در قرن ۱۷ میلادی دوما اندیشمند حقوقی، از جمله اولین کسانی بود که سعی کرد تعریفی نو از مفهوم نظم عمومی ارائه دهد و اصطلاح نظم اجتماعی[۵] و نظم خارجی[۶] را در این خصوص عنوان کرد.[۷]

بعد از انقلاب کبیر فرانسه، اصطلاح نظم عمومی برای نخستین بار در متون قانونی عنوان شد و بدین ترتیب به ادبیات حقوقی وارد گردید تا این‌که به تدریج به قوانین کلیه‌ی کشورها از جمله بلژیک، ایتالیا، اسپانیا، ایران، یونان و بسیاری از کشورهای دیگر راه یافت. مفهوم نظم عمومی یکی از مهم‌ترین مفاهیم حقوقی درنظام‌های حقوقی موضوعه است. رنه داوید نظم عمومی را قاعده‌ای معرفی می‌کند که در تمامی شاخه‌های حقوقی کاربرد دارد. قاعده‌ای با تکرار و فراوانی بسیار و گاهی انحصاری.

در کشورهای دارای نظام حقوقی کامن‌لا مانند انگلستان، ایالات متحده آمریکا، کانادا و ایرلند شمالی اصطلاحی معادل خط‌مشیء عمومی را به جای نظم عمومی بکار می‌برند، که نخستین بار در سال ۱۷۵۰ میلادی توسط لرد هاردویک به کار رفته است.

در خصوص تعریف نظم عمومی اتفاق نظری بین اندیشمندان حقوقی ملاحظه نمی‌شود. مفهوم نظم عمومی از جمله مفاهیمی است که تعریف آن به لحاظ منطقی، دارای اوصاف سهل و ممتنع است.

در باب قابلیت تعریف نظم عمومی سه نظریه مطرح گردیده است. عده‌ای معتقدند نظم عمومی نمی‌تواند تحت فرمول کلی و واحد تعریف شود و در همه جا و همه موارد کاربرد داشته باشد. به تعبیر دیگر اصولاً نمی‌توان تعریف جامع و مانعی از نظم عمومی ارائه کرد و این امر ناشی از طبیعت آن است. اما گروه دیگری اعتقاد دارند که این مفهوم ضمن آن‌که قابل تعریف است، می‌تواند در گستره علم حقوق تسری داشته باشد. برخی دیگر از حقوقدانان این مفهوم را برخوردار از ابهام دانسته، تعریف آن را دشوار می‌دانند.

ادله‌ای که موافقان ارائه تعریف نظم عمومی بیان می‌دارند، به قرار زیر است:

۱- لزوم ارائه تعریف نظم عمومی: نه‌تنها نظم عمومی از لحاظ علمی قابل تعریف است، بلکه ضرورت هم دارد؛ زیرا چگونه می‌توان سرنوشت تمام روابط و قراردادهای اشخاص را به دست قاضی سپرد. بدین لحاظ، اساس قضاوت قاضی، دایره اصالت یا بطلان عمل حقوقی فرد را مشخص می‌کند و این امر با گزاره‌های دفاع از اصل حاکمیت و آزادی قراردادها در تضاد است. بدین جهت تعیین حدود این مفهوم با ارائه‌ی تعریف از آن امکان‌پذیر است.

۲- قائلان به نظم تکوینی: برخی از حقوقدانان در تشریح این نظریه گفته‌اند: نظم عمومی نتیجه ارتباطات طبیعی اشیاء و اعضای جامعه بوده، مانند امور تکوینی در جهان مادی است. از این‌رو نظم عمومی مخلوق حقوق نیست بلکه موجد آن است. این امر از اصول حقوق طبیعی است که در نتیجه ارتباطات بشری به وجود آمده و به مثابه امور تکوینی در جامعه انسانی است. بدیهی است که حقوق چنین نظمی را به وجود نیاورده، بلکه این نظم رأساً در عالم خارج وجود داشته و حقوق صرفاً قواعد

مادی و خارجی آن را برای انضباط‌بخشی به جریان جامعه نهادینه می‌کند و اعلام می‌دارد. از این نظریه که به حقوق طبیعی نزدیک است به عنوان نظریه نوعی یاد می‌کنند. کاپیتان در این‌باره می‌گوید: نظم عمومی، یعنی نظم در دولت. یعنی این نظم ترتیباتی است که برای تأسیسات و قواعدی که برای اجرای وظایف دولت ضروری است، شکل می‌گیرد. کلمه نظم عمومی نشان‌دهنده فکر یک وضع منطقی و نظامی است که به دستگاه اجتماعی وحدت و روح می‌بخشد. به این علت به طور طبیعی نظم عمومی قوانین مدنی باید استثناء باشند؛ زیرا حقوق مدنی، مربوط به روابط خصوصی است و به‌جز در مواردی که آزادی فردی موجب بروز اغتشاش و خطر برای نظام وامنیت عمومی باشد، محدود نمی‌گردد. بنابراین، نظم عمومی به وجود نظام اجتماعی و تفکر فلسفی آن وابسته بوده، از مبانی فکری نظام اجتماعی سرچشمه می‌گیرد. به بیانی دیگر، ارائه تعریف برای این نظم (مادی و خارجی) از وظایف حقوق به‌شمار می‌آید. در بین حقوقدانان غربی، کاپیتان، دوما، مالوری از طرفداران مشهور نظریه نوعی به‌شمار می‌آیند.

۳- قائلان به نظم تشریعی: گروهی دیگر از حقوقدانان با قبول لزوم ارائه تعریف، قائل به این هستند که نظم عمومی ناظر بر تمام اصول کلی علم حقوق است که آفریننده و حافظ نظم اجتماعی، سیاسی، اقتصادی، اندیشه و آزادی‌های فردی محسوب می‌شود. از این‌رو، تعریف آن ضرورت دارد؛ به نحوی که اگر آن اصول و افکار از بین روند، دیگر برای نظم عمومی مصادیقی وجود نخواهد داشت. از این نظریه به عنوان نظریه شخصی (معنوی یا نظم اخلاقی) نیز یاد می‌کنند که گویای توجه به ابعاد مترتب بر لزوم ارائه تعریف از این مفهوم است. طرفداران نظریه مذکور که بیشتر به مکتب اصالت فرد گرایش دارند، معتقدند نظم عمومی آن نظم مادی یا طبیعی که در طبیعت یا جامعه وجود دارد، نیست، بلکه نظام اعتباری ناشی از قواعد و مقررات حقوق موضوعه است که وابسته به یک سلسله اصول و احکام راجع به هیئت اجتماعی است، به نحوی که اگر آن اصول و افکار از بین بروند، دیگر مصداقی برای نظم عمومی وجود نخواهد داشت. بر این اساس، نظم عمومی با تحول مقررات حقوقی متحول می‌شود و به این علت از لحاظ زمان و مکان، یک امر نسبی بوده، به اعتبار کم و کیف تأسیسات حقوقی هر جامعه و در هر زمان، مصادیق آن متغیر خواهد بود.

اساساً نظم عمومی با دو چهره جلوه‌گر است؛ با یک چهره حالت نوعی و طبیعی و با چهره دیگر حالت شخصی و تأسیسی خود را نمایان می‌سازد. نظم طبیعی، مایه و پایه واقعی نظم تأسیسی است. بدین ترتیب ملاحظه می‌شود که قلمرو نظم عمومی وسیع تر از آن چیزی است که در حقوق وجود دارد. به همین مناسبت، مفهوم مذکور را باید یک مفهوم فوق حقوق دانست؛ یعنی مفهومی که اصولاً تابع حقوق نیست، بلکه ناظر بر اجرای حقوق بوده، نگاهبان حسن جریان مقررات حقوقی است.

۴- ارائه تعریف منطقی کلی: به اعتقاد برخی نویسندگان غربی در عالم حقوق لازم نیست که تعاریف ارائه شده، شرایط تام و مطلق یک تعریف منطقی را واجد باشد. همین که یک تعریف بتواند ابعادی از مقوله را روشن سازد، به دریافت و تشخیص موضوع و فهم و آن کمک می‌کند. در علوم انسانی، آن‌چه مهم تلقی ‌می‌گردد، این است که تعاریف، کارایی خاصی برای فهم هر علم به دست می‌دهند؛ کما این‌که در مواقع دیگر، به‌خصوص در علم حقوق برای موضوعات متنوع حقوقی این‌گونه عمل می‌گردد.

۵- به دست دادن یک معیار و ضابطه: درتعریف یک ماهیت حقوقی، آن‌چه مهم تلقی می‌گردد، به دست دادن یک معیار و ضابطه تشخیص است، نه جامع و مانع بودن آن. به این دلیل، چنانچه یک تعریف، مشتمل بر ارائه معیارهای لازم باشد، کافی است و دیگر نیازی به فراگیری آن نیست. بر این مبنا، نظم عمومی نیز نیازمند چنین اقدامی است. برخی از حقوقدانان انگلیسی نیز، اگر چه به دست آوردن معیار برای تشخیص قراردادهای مخالف با نظم عمومی را به دلیل تغییر عوامل گوناگون اقتصادی، اجتماعی و حتی فرهنگی، مشکل دانسته و اجازه تأسیس یک ملاک کلی را نداده‌اند، ولی اذعان داشته‌اند که این امر نباید به معنای نفی مطلق تعیین ضابطه تشخیص برای موارد مغایر نظم عمومی محسوب ‌گردد. به لحاظ آن‌که این مفهوم، دادگاه‌های انگلیس را قادر خواهد ساخت تا هر نوع قراردادی را بی‌اعتبار اعلام کنند، مخالفان خط‌مشیء عمومی ناگزیر نسبت به ارائه تعریفی مناسب از این مفهوم، واکنش صحیحی نشان داده و تعاریفی را مطلوب می‌دانند که دایره شمول مناسبی را ارائه می‌دهد.

غالب آن‌چه که در سطور بالا در رابطه با نظم عمومی و فلسفه­ی آن بیان شده، صحیح است، امّا کامل نیست. اصولاً حقوق خود برای برقراری و حفظ نظم عمومی جامعه شکل گرفته است و رسالت قوانین چیزی جز این نیست. امّا این دلایل توجیهی مناسب برای محدود کردن معیار نظم عمومی پیش‌بینی شده در قوانین نخواهد بود. به این توضیح که قانونگذار در مقام وضع قوانین تمام تلاش خود را به کار بست تا در حراست از این نظم بکوشد، اما به عدم تکامل خود در پیش‌بینی همه وقایع و اعمال واقف بوده است. لذا با پیش‌بینی این معیار استثنایی در قوانین به قضات اعتماد کرده، و دست آن‌ها را برای تفسیر باز گذاشته است تا ضعف­های احتمالی قوانین و مقررات را جبران کند. ناگفته پیداست که با توجّه به نصوصی مانند: “… مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان در مقام تمیز حق، از قوانین می­ کنند، نیست.” (اصل ۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران)، در قوانین کشورها، این میزان از اعتماد قانونگذار به قضات منحصر به فرد نبوده و اصولاً پذیرفته شده است که قاضی اختیار تفسیر را دارا باشد. مورد دیگر اینکه اساساً قانونگذار باید عاقل فرض شود و هر گونه تفسیر قوانین باید با توجّه به این پیش فرض صورت گیرد. حال اگر قانونگذار نیازی برای این تعریف احساس می‌کرد به عبارتی اگر خود نیاز به محدود کردن مصادیق معیار نظم عمومی را لازم می‌دانست، خود آن را تعریف و مصادیق آن را محدود می‌کرد. اگر چه نام دوما و دیگرانی چون وی که در ادله مخالفان، نامشان با عنوان موافقان تعریف قید شده، باید متذکر شد که استفاده از نام این اشخاص برای تأیید نتیجه‌گیری از پاراگراف مذکور به منظور لزوم تعریف معیار نظم عمومی مندرج در قوانین، چیزی جز مصادره به مطلوب نیست. چراکه این اندیشمندان معتقد به این دیدگاه برای تشریح فلسفه‌ی نظم عمومی بوده‌اند – در این‌جا نظم عمومی باید به طور کلی در نظر گرفته شود و نه معیار نظم عمومی مندرج در قوانین که از موانع اجرای احکام داوری تجاری بین‌المللی می‌باشد. منظور همان نظم عمومی موضوع حقوق عمومی است- و نه موافق ادامه‌ی آن‌چه در ادامه پاراگراف مربوطه، برای لزوم ارئه تعریف آورده شد. به عبارتی نمی‌توان از فلسفه‌ی نظم عمومی برای تأیید لزوم تعریف معیار نظم عمومی استفاده کرد، چه بسا که حتّی می‌توان از این موضوع برای تأیید لزوم عدم تعریف آن استفاده نمود.

مخالفان تعریف نظم عمومی نیز دلایل زیر را برای عدم تعریف این مفهوم ارائه می­ کنند:

۱- تلاش رویه قضایی در تعیین مصداق؛ برخی معتقدند با توجه به این‌که رویه قضایی طی سالیان متمادی سعی داشته تا مصادیق نظم عمومی را به بحث بگذارد، تلاش برای ارائه یک تعریف از این مفهوم کار بیهوده‌ای تلقی می‌گردد؛ چرا که تعریف برای انطباق با مصداق است که با مشخص شدن مصادیق، دلیلی برای ارائه تعریف وجود نخواهد داشت.

۲- عده‌ای دیگر از جمله کاهن حقوقدان آمریکایی، اعتقاد دارند که نظم عمومی فاقد بنیان اساسی است. از این‌رو، تشخیص مصداق عمل خارجی با آن از قبل امکان‌پذیر نیست و بایستی شرایط زمان، مکان، اوضاع و احوال هر قضیه را با موضوع بحث بررسی و اعلام کرد. با این وصف، تشخیص مصادیق مغایر از طرف قانونگذار، قبل از تحقق آن‌ها امکان‌پذیر نخواهد بود.

۳- فقدان ارکان و عناصر؛ یکی دیگر از حقوقدان آمریکایی به نام هلی همانند کاهن با انتقاد از تلاش حقوقدانان اروپایی بخصوص فرانسوی، برای ارائه تعاریف مختلف از نظم عمومی معتقد است اصولاً نظم عمومی آن‌قدر مبهم و متغیر است که تقریباً تعریف آن غیر ممکن است و نمی‌توان برای آن، ارکان و عناصر لازم را برشمرد؛ زیرا نظم عمومی فاقد پایه و مبنای روشنی است که از قبل بتوان مشخص کرد فلان مسئله به نظم عمومی وابستگی دارد یا ندارد. از این‌رو، لازم می‎آید که هر موضوع را در زمان مورد نظر و با نگاه به اوضاع و احوال همان قضیه مورد تجزیه و تحلیل قرار داد.

۴- غیر قابل تعریف بودن؛ نویسنده دیگری به نام «پی‌یر» تصریح می‌کند: دقت در تعاریف نظم عمومی، مبین آن است که هر تعریف می‌تواند از جهات مختلف مورد ایراد قرار گیرد و این امر قطعاً به دلیل عدم توانمندی این نویسندگان نیست، بلکه به دلیل غیر قابل تعریف بودن مفهوم نظم عمومی و گستردگی و ظرافت آن است. به تعبیر دیگر، امکان تعریف دقیق از آن وجود ندارد، اگر چه بتوان حتی به نوعی آن را تعریف کرد. برخی از حقوقدانان ایرانی، همانند دکتر جعفری لنگرودی که در چندین اثر حقوقی خود از نظم عمومی تعاریف گوناگونی ارائه داده‌اند، برخلاف رویه سابق در آخرین اثر خود این مفهوم را غیر قابل تعریف روشن دانسته‌اند.

در ایران قانونگذار ترجیح داد است اصطلاح نظم عمومی را تعریف نکرده و مسئله را به قاضی واگذارد(مانند ماده ۹۷۵ قانون مدنی ). می‌توان گفت قاضی در تشخیص مصادیق نظم عمومی، خود نقش کلیدی دارد. هر چند باید بپذیرفت که دادرس در این‌باره به جای تفسیر شخصی و سلیقه‌ای باید به اندیشه حاکم بر جامعه و مصالح کشور خود مراجعه کند.

۵- عدم وجود مفهوم ثابت؛ بسیاری از اندیشمندان حقوقی نیز معتقدند که مفهوم نظم عمومی امری نسبی است چرا که منافع و مصالح جامعه امری ثابت نیست و در طول زمان متغیر است، از این‌رو عوامل مؤثر در تشخیص منافع و مصالح هم بسیار متنوع و متکثر خواهد بود. در نتیجه برای شناسایی این معیار مفهوم ثابتی را نمی‌توان در نظر داشت.

آنچه پس از این مطالب به ذهن می­رسد، این است که نظریه گروه مخالفان با حقیقت نظم عمومی هم‌خوانی بیشتری دارد؛ حقوق­دانان مخالف تعریف، از نظام کامن‌لا بر اساس نظام حقوقی غیر مدون خود و همچنین مخالفان وابسته به نظام رومی-ژرمنی به علت غیر قابل پیش ­بینی دانستن مصادیق معیار مذکور، در این موضع، متحد و مدافع نگرش مبنی بر عدم تعریف این معیار می­باشند.

دیگر نکته قابل ذکر این که به لحاظ دشواری‌های شناخت عناصر تشکیل دهنده‌ی نظم عمومی بسیاری از مؤلفان حقوق از تعریف آن سرباز زده‌اند. حتی مطالعه تطبیقی در حقوق سایر کشورها نیز برای یافتن تعریف اصطلاح نظم عمومی چندان راهگشا نیست، چرا که در اکثر قوانین از ارائه تعریف این اصطلاح خودداری شده و در آرای دادگاه‌ها و مراجع داوری هم که به نظم عمومی استناد گردیده، هیچ توضیح مشخصی در مورد آن ارائه نشده است.

چیزی که از بی ­تفاوتی در تعریف یا تعمد در عدم تعریف آن، به ذهن متبادر می­شود، همانا همبستگی تعریف این مفهوم با مصادیق آن است. به عبارتی، معیار نظم عمومی با مصادیق خود تعریف می­شود و مصادیق این معیار با توجه به بنیان­های عرفی اجتماع و روح قوانین هر کشور، برای هر نظام حقوقی، گستره­ای با افراد متنوع است. چرا که «شرایط زمان و مکان، میزان رشد و توسعه یک نظام حقوقی و سطح ترقی و تکامل باورهای اجتماعی در شکل­ گیری و محدوده نظم عمومی یک نظام حقوقی ملی مؤثر است.» نظم عمومی، مسئله‌ای مرتبط با اخلاق، سیاست، اقتصاد و مبانی تمدن حاکم بر یک کشور است و از آن‌جا که این امور از جامعه‌ای به جامعه‌ی دیگر متفاوت است، به تبع آن، مفهوم و مصادیق نظم عمومی نیز از کشوری به کشور دیگر، مختلف است.

اما علی‌‌‌رغم عدم اتفاق نظر بین دانشمندان حقوق به منظور بیان تعریفی جامع و مانع برای نظم عمومی ، امکان تبیین این معیار از لحاظ حقوقی، وجود دارد. بطور کلی باید گفت که معیار نظم عمومی، معیاری است حقوقی و اجتماعی که در موارد سکوت یا اجمال قانون در موارد خاص، از منافع و مصالح یک جامعه و نظام حقوقی دفاع می­ کند.

برخی نظم عمومی را مترادف با قواعد امری می‌دانند که افراد نمی‌توانند به وسیله قراردادهای خصوصی آن قواعد را نقض کنند. همچنین مخالفت با نظم عمومی را چیزی جز نقض مقررات امری نمی‌دانند. با این وجود، همه قواعد امری، نظم عمومی نیستند بلکه صرفاً قواعدی که با اساس جامعه و الزامات اساسی آن به‌ویژه امنیت و پایداری مرتبط می‌شوند.

برای شناسایی مفهوم نظم عمومی، نمی‌توان معنا و مفهوم ثابتی در نظر گرفت؛ یعنی نظم عمومی یک مفهوم نسبی است که با ملاحظه همه عوامل اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و سیاسی یک جامعه مشخص خواهد شد. البته این بدان معنا نیست که نظم عمومی دارای مفاهیم متعددی است؛ شاید بتوان این‌گونه گفت که در هر مورد خاص، قاضی یا دادرس رسیدگی کننده در مقام تشخیص مصادیق نظم عمومی هر کشور، به موجب اصول کلی حقوقی و موازین حقوق داخلی یا بین‌المللی، دارای نقش کلیدی است.

در راستای تبیین بیشتر مفهوم نظم عمومی، ذکر این نکته قابل ذکر است؛ اصولاً تمسک به معیار نظم عمومی در قوانین کشورها به این منظور بوده که بتوان از اجرای مواردی که اگرچه در قوانین موضوعه داخلی پیش‌بینی نشده امّا با اخلاق و عدالت در تعارض است، جلوگیری کرد. به عبارت دیگر، این معیار برای مواقع عدم پیش‌بینی یک وضعیت خاص در قوانین، مورد استفاده قرار می‌گیرد. یعنی قانونگذار با پیش‌بینی معیار نظم عمومی دست قاضی را برای تفسیر در جهت عدالت، در وضعیت‌های خاص، باز می‌گذارد.

باید این نکته را نیز مورد اشاره قرار داد که نظم عمومی به عنوان جلوه‌گاه منافع اجتماع، منافع شخصی و خصوصی افراد را کنار می‌گذارد و منافع عمومی جامعه را در اولویت قرار می‌دهد. به نظر می‌رسد در تمام نظریه‌های ارائه شده در مورد مفهوم نظم عمومی، بر سر یک چیز وحدت نظر وجود دارد و آن ارتباط نظم عمومی با منافع و مصالح عالی و بنیادی جامعه است.

گفتار دوم: نسبیت مکانی و زمانی نظم عمومی