در فقه امامیه که قانون مدنى ایران از آن پیروى نموده است، ضمان معاوضى بایع در اثر تلف مبیع قبل از تسلیم آن به مشترى را مبتنى بر دلایل ذیل دانسته‏اند.
 

۱ – روایات

الف – روایت نبوى مشهور مبنى بر اینکه هر مبیعى که قبل از تسلیم آن به مشترى تلف شود از مال فروشنده است. «کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه‏» (۱۸)

در این روایت‏به طور مطلق، تلف مبیع قبل از تسلیم به مشترى بر عهده بایع نهاده شده است. اگر چه روایت از حیث‏سند مورد اطمینان کامل نیست و ضعیف محسوب مى‏شود، ولى مشهور فقهاء به آن عمل نموده‏اند و مفاد آن را تحمیل ضمان معاوضى بر فروشنده دانسته‏اند. با وجود ضعف سندى، این روایت‏به صورت قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض معروف گشته است و هر چند برخى فقهاء آن را به دلیل ضعف سند نپذیرفته‏اند (۱۹) ولى اکثریت آنها، همین روایت را از مهمترین ادله ضمان معاوضى فروشنده به حساب آورده و ادله دیگر را مؤید مفاد آن دانسته‏اند.

ب – در روایتى که عقبه بن خالد از امام صادق علیه السلام نقل مى‏کند،

«آن حضرت در پاسخ به سؤالى در مورد شخصى که کالایى را خریدارى نمود و آن را نزد او گذاشت و تحویل نگرفت تا روز بعد براى تحویل گرفتن آن نزد فروشنده بیاید و در این فاصله کالاى خریدارى شده به سرقت رفت، فرمود: مال مسروقه از اموال فروشنده به سرقت رفته و خسارت آن بر او تحمیل مى‏شود زیرا تسلیم صورت نپذیرفته است ولى هر گاه فروشنده پس از معامله، مبیع را تسلیم خریدار نماید، مسؤولیت‏به او منتقل مى‏شود و در صورت تلف یا سرقت و مانند آن باید ثمن را به فروشنده بپردازد». (۲۰)

مفاداین روایت نیز مؤید نبوى مشهور است که تا زمانى که تسلیم صورت نگرفته، مسؤولیت ناشى از تلف یا خسارت بر عهده فروشنده است. این روایت نیزاز لحاظ سندى ضعیف شمرده شده ولى مشهور فقهاء آن را به عنوان مؤید مضمون روایت‏سابق مورد عمل قرار داده ‏اند; در صورتى که عمل به آن را موجب تقویت‏سند آن و جبران کننده این ضعف بدانیم مى‏تواند مورد استناد واقع شود. (۲۱)

در هر حال، خواه با صرف نظر از ضعف سند، این روایات معتبر تلقى شود و مستند ضمان معاوضى قرار گیرد یا به دلیل عدم وثوق و اطمینان به صدور آنها از ناحیه پیامبر صلى الله علیه وآله وسلم و امام صادق‏علیه السلام از آنها چشم پوشى گردد، مفاد آنها که ضمان را بر فروشنده تحمیل مى‏نماید، حکایت از یک رویه عقلایى و متعارف دارد. زیرا همانطور که اشاره خواهد شد، اصولا در معاملات معوضى، تشکیل عقد به منظور حصول نتیجه و دست‏یابى هر یک از طرفین به عوض متقابل است. در این صورت شاید بتوان گفت‏بناى عقلاء در چنین معاملاتى، قرینه‏اى بر صحت صدور مفاد این روایات باشد یا به بیان دیگر مفاد این روایات، تاکیدى بر رویه عقلایى و متعارف در معاملات معوضى است.

۲ – اجماع

بسیارى از فقهاء علاوه بر روایات مذکور، اجماع را نیز مستند ضمان معاوضى بایع دانسته‏اند. (۲۲) و لیکن اجماع را نمى‏توان به عنوان دلیل مستقل در این خصوص پذیرفت زیرا ارزش اجماع به کاشف بودن آن از راى معصوم علیه السلام است و چنین انتظارى در جایى است که هیچ دلیل دیگرى در مساله وجود نداشته باشد. در حالى که در فرض مورد بحث‏یعنى ضمان معاوضى، قبل از اجماع استناد به روایات مزبور شده است و این نشان مى‏دهد که اجماع مبتنى بر همان روایات بوده و دلیل مستقلى محسوب نمى‏شود. به بیان دیگر، استناد به روایات در کنار ادعاى اجماع، این ظن قوى را ایجاد مى‏کند که مدرک و منشا اجماع نیز همان روایات باشد. و در این صورت اجماع نمى‏تواند به عنوان دلیل مستقلى در این موضوع مورد توجه قرار گیرد و ارزش مستقل داشته باشد. ولى با این وجود، صرف نظر از ادعاى اجماع، نفس تمایل عمومى یا اکثریت‏بر چنین ضمانى، حکایت از این واقعیت دارد که در معاملات معوض مبادله دو عوض بطور متقابل مورد خواست مشترک طرفین عقد است. پس وجود این اتفاق نظر یا تمایل اکثریت‏حقوقدانان و فقهاء بر ضمان معاوضى فروشنده یک امر منطقى است که مى‏تواند نوعى اجماع نیز بر آن حاصل شود.

۳ – بناى عقلاء

یکى از ادله مورد استناد در ضمان معاوضى بایع و شاید مهمترین آن بناء عقلاء است و روایات نیز بر همین رویه عقلایى و معمول بین خردمندان تاکید دارد. منظور از بناء عقلاء آن است که انسان‏هاى عاقل بر اساس مصلحت و اندیشه تصمیم مى‏گیرند و به اجرا مى‏گذارند، در معاملات معوض بناى آنها بر این است که به منظور رسیدن به حصول نتیجه و به دست آوردن عوض متقابل اقدام به انعقاد معامله مى‏نمایند و اگر در آغاز چنین امرى قابل تحقق نباشد به انشاء عقد مبادرت نمى‏ورزند. در هنگام عقد این توافق ضمنى و خواست مشترک وجود دارد که انتقال مبیع و یا قبول تعهد منوط به رسیدن به عوض مقابل است و در صورتى که به هر دلیل امکان تسلیم وجود نداشته باشد، چون زمینه اجراى تعهد طرف مقابل از بین مى‏رود، طرف دیگر نیز از انجام تعهد به طور قهرى معاف مى‏گردد. زیرا لازمه پیوند و همبستگى دو عوض آن است که هر یک در مقابل آنچه تسلیم مى‏کند معادل آن را به عنوان عوض دریافت دارد و در صورت تلف یکى، عوض مقابل نیز تسلیم نمى‏شود. (۲۳)

البته اگر شرط تشکیل و بقاء عقد وجود موضوع معین و قابلیت تسلیم آن باشد، باید گفت همانگونه که اگر در هنگام عقد موضوع معامله موجود نباشد یا قدرت بر تسلیم آن در هیچ زمان نباشد، عقد تشکیل نمى‏گردد پس از تشکیل نیز اگر موضوع از بین رود یا تسلیم آن به هر دلیل غیر ممکن گردد، عقد خود به خود از بین مى‏رود و قابلیت‏بقاء ندارد زیرا بقاء آن به دارا بودن موضوع قابل تسلیم است و اصولا عقد بدون موضوع معقول و منطقى نیست، در این صورت روایات و اجماع و بناء عقلاء دلیل یا مستند ضمان معاوضى نیستند بلکه خود حاکى از این واقعیت هستند که چون با از بین رفتن موضوع عقد، امکان بقاء در استمرار آن نیست و به طور قهرى منفسخ مى‏گردد. تکلیفى نیز برعهده طرف مقابل عقد نخواهد بود.

گفتار چهارم – شرایط تحقق ضمان معاوضى

با توجه به ادله مورد استناد در اثبات ضمان معاوضى و ماده ۳۸۷ قانون مدنى ایران که در مقام بیان شرایط تحقق آن است، امور زیر براى تحقق ضمان معاوضى فروشنده در صورت تلف مبیع لازم است.

۱ – موضوع عقد بیع باید عین معین باشد. بیشتر فقهاء امامیه اجراى این قاعده را در موردى پذیرفته‏اند که مبیع عین معین باشد و لى قانون مدنى درماده ۳۸۷ در این خصوص تصریحى ندارد. لیکن از سیاق این ماده که مى‏گوید: «اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود»، به خوبى بر مى‏آید که حکم این ماده ناظر به عین معین است که در خارج به طور مشخص تعیین شده و قبل از اینکه به خریدار تسلیم شود در اثر حادثه تلف مى‏شود. علاوه بر این، در صورتى که مبیع کلى باشد، فروشنده مکلف به تعیین مصداق آن و تسلیم به مشترى است و تا این تکلیف انجام نشود به تعهد خود در مقابل خریدار عمل ننموده است. بنابراین هر گاه قبل از تسلیم به خریدار مصداق تعیین شده کلى نزد فروشنده از بین رود باید فرد دیگرى را مطابق اوصاف مقرر تعیین و تسلیم نماید و خریدار مى‏تواند او را اجبار به این کار بنماید. البته در موردى که تمام افراد کلى از بین برود به گونه‏اى که نتوان به طور کلى براى اجراى تعهد مصداقى یافت، حکم مندرج در ماده ۳۸۷ یعنى انفساخ عقد در آن نیز اعمال مى‏گردد زیرا عقدى که به طور صحیح تشکیل شده موضوع آن که افراد کلى مى‏باشد، پس از عقد تلف مى‏شود و به همین دلیل، عقد قابلیت‏بقاء خود را از دست داده و خود به خود منحل مى‏گردد. (۲۴) در این خصوص نمى‏توان عقد را نسبت‏به گذشته باطل دانست (۲۵) زیرا که به طور مسلم عقد به نحو صحیح تشکیل شده و تا قبل از تلف مصادیق آن، موضوع آن نیز وجود داشته و دلیلى بر بطلان آن وجود ندارد. در صورتى که مبیع در حکم عین معین یا کلى در معین باشد نیز همین حکم صادق است، یعنى در صورتى که تمام افراد کلى در معین از بین رود موضوع عقد از بین رفته و عقد منفسخ مى‏شود و ثمن به خریدار بر مى‏گردد.

۲ – تلف باید قبل از تسلیم باشد: این شرط هم در متن قاعده و روایت مورد استناد آن و هم در ماده ۳۷۸ قانون مدنى مورد تصریح قرار گرفته است. به طور مسلم پس از تسلیم، ضمان معاوضى به خریدار منتقل مى‏شود مگر در موردى که تنها خریدار حق فسخ عقد را داشته باشد (۲۶) و یا طرفین عقد به گونه دیگرى توافق نموده باشند. اما قبل از تسلیم، طبق ادله‏اى که در مباحث گذشته بیان شد، ضمان معاوضى بر عهده فروشنده بوده و این امر در برخى سیستم‏هاى حقوقى و بخصوص در نظام حقوقى ما مسلم و مورد اتفاق است. چرا که در صورت تلف، تعهد فروشنده مبنى بر تسلیم غیر ممکن مى‏شود و عقد منفسخ مى‏گردد و در این صورت دلیلى بر وجود تعهد طرف مقابل نیست.

۳ – تلف باید در اثر حادثه خارجى باشد: مورد معامله قبل از تسلیم ممکن است در اثر یکى از عوامل ذیل تلف شود:

الف) حوادث طبیعى مانند سیل و زلزله و طوفان و خشکسالى یا حوادث پیش‏بینى نشده‏اى چون جنگ و قحطى.

ب) تقصیر یا اهمال بایع و یا اتلاف بوسیله او.