اگر دارنده حق اختراع، اختراع خویش را تجاری سازی نموده باشد و در حال کسب منفعت باشد لطمه به حقوق انحصاری دارنده حق اختراع با ورود رقابت نامشروع ناقض از طریق کاهش فروش یا کاهش قیمت یا افزایش هزینه‌ها جهت از دست ندادن بازار خواهد بود.
در صورتی که دارنده حق اختراع نسبت به تجاری‌سازی این حق و کسب منفعت از طریق تجارت با حق اختراع اقدام نکرده باشد حق‌الامتیاز معقول خسارت وارد شده برایشان خواهد بود.

تصور هر یک از خسارت‌ها در حقیقت مصداق تقویت منفعت می‌باشد. اولین مانع در جبران منافع فوت شده به دارنده حق اختراع ناشی از نقض، تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی می‌باشد که صریحاً عدم‌النفع را به عنوان خسارت قابل مطالبه نمی‌داند.

مناقشه‌ای مطرح می‌شود و حقوقدانها همه منافع را تحت عدم النفع نمی‌دانند و اقدام به تفسیر متن قانون می‌نمایند و در این راستا از بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۷۸ کمک می‌گیرند. بند ۲ ماده ۹ قانون آئین داردسی کیفری تصریح می کند منافعی که ممکن الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود تحت عنوان جبران خسارت از جانب مدعی خصوص علیه مجرم قابل مطالبه اعلام شده است.

حسب ماده فوق منافع به سه دسته عمده تقسیم می‌شود:

۱- منافع مسلم الحصول

۲- منافع ممکن الحصول

۳- منافع محتمل الحصول

منفعتی مسلم الحصول می‌باشد که ایجاد شده است لیکن هنوز از عین مال منفک نشده لذا منفعت نامیده می‌شود مانند میوه‌ای که به درخت است و این منافع وجود دارند شرایط و اسباب خاصی جهت وجود آنها نیاز نیست در صورت تلف نیز شکی در جبران وجود ندارد.

منافع ممکن الحصول: منافعی هستند که مقتضی ایجاد آنها مهیا شده است مانع مسلمی نیز در طریق تحقق آنها وجود ندارد هر چند احتمال وجود مانع از نظر عرفی و عقلی امکان‌پذیر است لکن عرفا این امکان متنابه نمی‌باشد مانند شکوفه‌ای که در مرحله بدون صلاح می‌باشد.

منافع محتمل الحصول: منافعی هستند که احتمال ایجاد مقتضی آن می‌رود لکن هنوز مقتضی به نحو کامل ایجاد نشده است. لیکن از نظر عرفی احتمال ایجاد وجود دارد. مانند شکوفه‌ای که هنوز تبدیل به میوه نشده و در مرحله بدو صلاح نیز نمی‌باشد لکن در جمع بین بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری و تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی گفته شده که عدم النفع ذکر شده در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی به منافع محتمل الحصول اشاره دارد و عدم النفع منافع ممکن الحصول را در برنمی‌گیرد.

اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه برای رفع ابهام چنین نظر داده است: «موضوع منافع ممکن الحصول و خسارت ناشی از عدم النفع یکی نیستند و منافع ممکن الحصول حسب بند ۲ ماده ۹ قانون آئین‌ دادرسی کیفری مصوب سال ۱۳۷۸ قابل مطالبه هستند. به عبارت دیگر بند ۲ ماده ۹ قانون مزبور منافع ممکن الحصولی را قابل مطالبه می‌داند که بر اثر ارتکاب جرم، مدعی خصوصی از آن محروم شده است در حالی ک تبصره ۲ ماده ۵۱۵ قانون آئین دادرسی مدنی سال ۱۳۷۹ خسارت ناشی از عدم

النفع را که بر اثر تأخیر در اجرای تعهد ممکن است وارد شود قابل مطالبه نمی‌داند. این دو موضوع با یکدیگر فرق دارد و هر کدام در جای خود قابل اعمال است.»[۱]

به نظر می‌رسد منافع از دست رفته ناشی از نقض حق اختراع را بتوان از جمله منافع ممکن الحصول تلقی نمود چرا که در حقوق ایران «یکی از شرایط ضرر قابل جبران این است که ضرر مذکور مسلم و قطعی باشد. مراد از مسلم بودن ضرر این نیست که ضرر فعلا وجود داشته باشد و در ظرف زمان فعلی در عالم خارج محقق شده باشد، بلکه مراد این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر، ولو در آینده، شک و شبهه‌ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی و یا موهوم ارزیابی نکنند»[۲] بنابراین همان‌طور که ذکر شد تردیدی در این که دارنده حق متضرر شده است وجود ندارد و عرف عقلاء نیز اینگونه ضرر را واقع شده می‌پندارد و حتی وقوع این ضرر در عالم خارج نیز تحقق یافته است زیرا مسلما ناقض اقدام به فروش یا سایر اعمال مرتبط با افعال نقضی نموده و از این طریق به دارنده حق اختراع متضرر شده است و مصداق این ضرر همان از دست دادن منفعت می‌باشد. در حق اختراع مقتضی ایجاد منفعت اعطای این حق توسط اداره مالکیت صنعتی به شخص می‌باشد. هر چند صرف این اقتضاء جهت تحصیل منفعت کافی نیست و هر اختراعی در بدو ایجاد علت تحقق منفعت نخواهد بود و مانند شکوفه‌‌ای است که روی درخت می‌باشد لکن هنوز به مرحله بدو صلاح نرسیده است دیگر اینکه اقداماتی در راستای تجاری‌سازی آن صورت گیرد یا اینکه از ابتدا عقلا و عرفا مستعد بودن اختراع ثبت شده جهت تجارت واضح و محرز باشد. در این صورت مقتضی محقق شده است واصولا مانعی در طریق تحقق منفعت نخواهد بود مگر اینکه گواهی توسط محاکم قضائی ابطال شود.

باید این نکته را توجه داشت که درجه احتمال دستیابی به نفع باید به حدی برسد که در دید عرف متقضی ایجاد منفعت باشد. در این صورت، احتمال وجود مانعی که ممکن است سیر طبیعی را بر هم بزند و دستیابی به منفع را از بین ببرد، وجود بالقوه منفعت را احتمالی نمی‌کند. این وجود، همانند دینی است که سبب آن ایجاد شده، ولی هنوز تحقق خارجی نیافته برذمه مدیون قرار نگرفته است، و قانون آن را در حکم موجود می‌بیند و انتقال آن را می‌پذیرد. (ماده ۶۹۱ ق.م)[۳]

نظر مشهور فقها بر این است که ضمان در اتلاف و تسبیب، مربوط به مواردی است که موضوع آن مال باشد. در مورد منافع، فقها قائل به این نظر هستند که منافع اگر چه حتمی الحصول باشد، چون هنوز حاصل نشده است، از این جهت تلفی بر آن صادق نیست و در نتیجه ضمانی به دنبال نخواهد داشت زیرا تسبیب مورد ضمان عبارت است از تفویت مال موجود، اعم از اینکه آن مال عین باشد یا منفعت و اگر شخصی مانع و سبب حصول منافعی شود، چون این منافع مورد نظر حاصل نشده است از این جهت، تلف شامل امر وجود نیست؛ بلکه این اقدام جلوگیری از وجود مالی است که تاکنون به وجود نیامده است.[۴]

بعضی دیگر از صاحب‌نظران معتقدند: خسارت ناشی از عدم النفع نیز عرفا ضرر محسوب می‌شود، اگر مقتضی آن موجود باشد. به نظر می‌رسد که وجه عدم قابل جبران بودن این نوع ضرر از دیدگاه مشهور، ناشی از احتمالی بودن آن است. به همین جهت، این صاحب‌نظر معتقد است که اگر مقتضی سود یا نفع کاملاً موجود باشد، عرفا ضرر محقق است. بنابراین؛ همان‌گونه که گذشت، وجود یا عدم وجود ضرر یا زیان دیده بودن یا نبودن کسی، تابع قضاوت و داوری عرف است و از موضوعات شرعی یا قانونی نیست.

اگر در موردی، عرف حکم به وجود حضرر نمود، دلیلی بر عدم قابل جبران بودن آن در شرع نیست بلکه اقتضای قواعد و اصول حقوقی، جبران چنین ضرر است.[۵]

قانون اختراعات سال ۱۳۱۰ در ماده ۴۹ در زمینه خسارات قابل مطالبه مقرر کرده است: «در مورد خساراتی که خواه از مجرای حقوقی و خواه از مجرای جزایی در دعاوی مربوط به اختراعات و علایم تجاری مطالبه می‌شود خسارات شامل ضررهای وارده و منافعی خواهد بود که طرف از آن محروم شده است». این ماده در نوع خود از مقررات مترقی است، چرا که در آن قانونگذار صراحتاً مطالبه خسارت حاصل از منافع از دست رفته را شناسایی و به آن جلوه قانونی داده است.

در قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ اشاره‌ای به منافع از دست رفته و محاسبه آن به عنوان خسارت نشده است و در این زمینه، مقرره‌ای ندارد و صرفاً تصریح به جبران خسارت کرده است. ولی با این حال از اصطلاح کلی «جبران خسارت» مذکور در قانون اختراعات سال ۱۳۸۶ می‌توان استنباط کرد قانونگذار دست قاضی را در تعیین نوع خسارتها باز گذاشته است و در نتیجه قاضی این اختیار را دارد که در هر مورد به خسارتهای متناسب با مورد حکم دهد.

علی‌رغم فقر رویه قضایی لکن ذیلاً دادنامه‌ای آورده می‌شود. که دادگاه حکم به خسارتهای حاصل از منافع از دست رفته داده است. از جمله در دادنامه شماره ۱۱۸ مورخ ۲۶/۲/۷۹ آمده است: «… دادگاه نظر به اینکه تشابه علامت استفاده شده از ناحیه خواندگان با علامت تجاری ثبت شده خواهان به حدی است که اشتباه مصرف  کننده را فراهم می کند و با توجه به عرضه تولیدات خوانندگان به نرخ کمتر از نرخ تولیدات خواهان  شماره با علامت یکسان ورود خسارت از لحاظ منافعی که خواهان از آن محروم شده است محرز می‌باشد و کارشناس رسمی دادگستی طی نظریه مورخ ۲۴/۷/۷۸ شماره‌ ۲۲۰۸ که مصون از اعتراض ذی نفع باقی مانده و با اوضاع و احوال محقق و مسلم قضیه مبابنتی ندارد و قابل متابعت می‌باشد خسارات را مبلغ ۶۰۰/۲۳۳/۱۰ ریال برآورد نمودند مستدا به ماده ۴۹ قانون ثبت علایم تجاری و اختراعات حکم به محکومیت خواندگان به پرداخت…»[۶]. در این پرونده دادگاه به لحاظ این مسأله که خواننده اقدام به عرضه تولیداتی با علامت مشابه و با قیمت پایین‌تر به بازار نموده. ورود خسارت به خواهان را محرز دانسته است. در واقع همین که محصول مشابه محصول خواهان به مبلغ پایین‌تر عرضه شود عرفا وقوع خسارات به خواهان محقق است. زیرا شکی وجود ندارد که با عدم عرضه توسط خوانده، محصولات خواهان با تقاضای بیشتر و در نتیجه فروش بیشتر مواجه می‌شود و در نهایت منفعت بیشتری عاید خواهان می‌گردد. بنابراین در عمل نیز محاکم این خسارات را شناسایی و به آن حکم داده‌اند.

با در نظر گرفتن اوضاع و احوال حاکم بر حق اختراع و اقدامات انجام شده توسط مخترع یا دارنده حق اختراع جهت جبران خسارت می‌توان شرایط ذیل را تصور نمود:

۱- دارنده حق اختراع از اختراع به نحو تجاری از طریق بهره‌برداری و اعمال حقوق انحصاری به طور مباشرت استفاده می‌کند. برائ مثال دارنده حق اختراع لاستیک اقدام به تولید و عرضه آن به بازار جهت فروش می کند.

۲- دارنده حق اختراع در حال مهیاسازی مقدمات برای تجاری‌سازی حق اختراع می‌باشد.

۳- دارنده حق اختراع صرفا در راستای اعطای مجوز بهره‌برداری و انعقاد قرارداد لیسانس از حق اختراع استفاده می‌کند.

۴- دارنده حق اختراع بعد از ثبت حق اختراع یا انتقال به وی هیچ اقدام و بهره‌ای تا نقض حق اختراع نبرده است.

خسارتهای وارده به هر یک از چهار دسته متفاوت خواهد بود جهت جبران خسارتهای وارده به دسته اول از طریق منافع تقویت شده که دارای اقسامی می‌باشد، جبران می‌شود و خسارتهای وارده به دسته سوم براساس اماره خسارت قابل جبران خواهد بود. خسارتهای وارده به دسته دوم و چهارم براساس حق الامتیاز معقول جبران می‌شود که هر یک به نحو مستقل توضیح داده خواهد شد.

بنابر مطالب فوق خسارتهای وارده به هر یک از دارندگان حق اختراع با عنایت به وضعیت همان دارنده که از حق اختراع چه بهره‌برداری‌هایی انجام می‌دهد حسب روش‌هایی به شرح ذیل قابل تشخیص، محاسبه و پرداخت خواهد بود.

براساس این‌که آیا مقتضی تحصیل منفعت برای دارنده حق اختراع براساس کدام یک از روشها مهیا می‌باشد و مانعی جهت ثمربخشیدن این مقتضی وجود نداشته باشد می‌توان نسبت به تعیین خسارت و ارزیابی آن اقدام و ناقض را محکوم به پرداخت نمود.

بند اول: منافع تفویت شده[۷]
حسب ماده ۱۵ قانون اختراعات مصوب سال ۱۳۸۶ دارنده حق اختراع حق انحصاری بهره‌برداری از حق اختراع را دارد. بهره‌برداری از اختراع نیاز به تهیه مقدمات و مهیاسازی ابزار و تجهیزات جهت تولیدو امکانات لازم، جهت فروش را دارد. حق اختراع این امکان را به مالک اعطا می کند که بدون رقیب اقدام به تولیدو عرضه محصول ناشی از اختراع نماید، همه نیازها و تقاضاها را با تولید پاسخگو باشد به علت تولید انحصاری و عرضه انحصاری صرفا دارنده حق اختراع حق تعیین قیمت را دارد در خصوص کمیت و کیفیت تولید رقیبی ندارد و کل بازار در قبضه دارنده حق اختراع می‌باشد.

ناقض با نقض حق اختراع و ایجاد خلل در حقوق انحصاری دارنده حق اختراع به رقابت انحصاری وی صدمه می‌زند یک نوع رقابت نامشروع را با دارنده حق اختراع آغاز می‌کنند و دارنده حق اختراع را از حقوق انحصاری خویش محروم می کند یا اینکه از جریان آثار حقوق انحصاری دارنده حق اختراع را بی‌بهره می‌کند. برای مثال تعدادی از تقاضاها را در بازار ناقض پاسخ می‌دهد و موجب کاهش فروش محصول توسط دارنده حق اختراع می‌شود یا اینکه به علت ورود در بازار و عرضه محصول و زیاد بودن عرضه نسبت به تقاضا موجب کاهش قیمت محصول می‌شود. یا اینکه دارنده حق اختراع جهت حفظ میزان فروش و قیمت محصول، مجبور به پرداخت هزینه‌های اضافه می‌شود. برای مثال دارنده مجبور به پرداخت هزینه جهت تبلیغ محصول خویش می‌شود همه صور فوق به عنوان خسارت ناشی از نقض حق اختراع پس از اثبات قابل جبران از طریق ناقض خواهد بود.

الف) کاهش فروش

در آمریکا برای اینکه دارند حق اختراع بتواند خسارت خودرا بر مبنای منافع از دست رفته مطالبه نماید می‌بایست ثابت کند که چنانچه نقض واقع نمی‌شد، وی می‌توانست کالاهائی را که واقعاً ناقض فروخته است بفروش رساند.[۸] و یا اینکه مالک حق اختراع باید ثابت کند که  احتمال فروش کالا توسط او بالاتر از عدم فروش بوده است.

جهت احراز ادعای دارنده حق اختراع روش پاندویت پیشنهاد شده است. براساس این روش خواهان باید چهار شرط ز یر را اثبات کند:[۹]

۱- وجود تقاضا در بازار: یعنی کالای موضوع حق اختراع خریدار داشته باشد و ناقض حق اختراع  اقدام به ساخت و عرضه محصول یا فرآیند ناشی از اختراع به بازار نموده و مقداری از تقاضای بازار با محصول تولید شده توسط ناقض حق اختراع پاسخ داده شده است و این امر موجب عدم فروش یا کاهش تولید توسط دارنده حق اختراع گردیده است.

۲- فقدان کالای جانشین: این شرط واجد سه قسمت است (جایگزین بودن، غیرناقض بودن، قابل قبول بودن) که مفقود بودن هر یک از این اوصاف موجب معدوم شدن شرط می‌گردد. رویه قضایی آمریکا بیانگر این است که؛ اولاً وجود کالای جانشین در زمان فروش کالای ناقض مورد نظر است، نه قبل یا بعد از آن مدت. اگر در خبشی از دوره زمانی موجود بوده، این ضابطه برای همان مدت غیرقابل اعمال است نه تمام دوران فروش. این شرط از سوی دادگاه فدرال در دعاوی بعدی تعدیل و مقرر شد: اگر کالایی جایگزین برای ورود به بازار در دسترس باشد، کافی است. ثانیاً: کالای جایگزین نباید موضوع شکایت و دادخواهی باشد. اگر در طول مدت فروش کالای ناقض، کالای جانشین در بازار موجود بوده که موضوع شکایتی دیگر باشد، این شرط محقق نیست. ناقص باید بتواند در اثر انقضای مدت حمایت حق اختراع یا داشتن مجوز بهره‌برداری از طرف مالک، کالای جانشین را در بازار عرضه کند. برای تعیین اوصاف جایگزینی کالا باید مبنای تشخیص را رفتار و نظر نوعی مصرف کنندگان قرار دهیم. یعنی اگر کالایی حداقل اوصاف لازم را برای پذیرش از سوی مشتریان کالای ناقض به عنوان کالای جانشین دارد. آن را «جایگزین» تلقی کنیم، همین ایراد منطقی موجب تغییر رویه‌های دادگاه‌های آمریکا شده است، زیرا برای تعیین کالای جانشین به جای تکیه بر اوصاف فیزیکی به نظر مشتریان توجه می‌شود. این نظر خالی از اشکال نیست؛ زیرا:

الف) معمولا برخی مشتریان کالاهای موضوع حق اختراع را بر غیر آن ترجیح می‌دهند.

ب) اگر بتوان چند دسته از مشتریان را یافت که کالای موضوع اختراع نقض شده را به غیر آن ترجیح دهند، فقدان کالا جایگزین احراز شده است. این ایرادت شکلی و مبنایی مطرح می‌شود که اثبات فقدان کالای جایگزین در بازار، اثبات عدمی است و عدم، نه نیاز به اثبات دارد و نه قابل اثبات است. زیرا به خودی خود استصحاب می‌گردد.

۳- مالک حق اختراع بایدثابت کند که او توان تولید، بازاریابی و تامین سرمایه کافی برای انجام معاملات ناقض را دارد: زیرا اگر نقض اتفاق نمی‌افتد و مالک حق اختراع قادر به تولیدو فروش کالاهای موضوع اختراع نبود، تحصیل منفعت ناشی از تولید و فروش منتفی بود و حداکثر او می‌توانست در مقابل اعطای مجوز بهره‌برداری، حق‌الامتیاز بگیرد.

در این خصوص ضروری است که به عوامل دیگری که مورد توجه کارشناسان قرار می‌گیرد نیز اشاره نمود: الف) وجودتوانایی توزیع ب) ایجاد مشتریان دائمی از طریق فروش‌های ناقض ج) ضرورت ایجاد یک واحد تولیدی، خدماتی و یا سایر لوازم مورد نیاز برای تحقق فروش‌های ناقض از سوی مالک ورقه اختراع د) توجه به مسائل مالی به عنوان موانع اساسی هـ) وجود محصول کافی قابل دسترس.[۱۰]

۴- تعیین سود هر فروش براساس سود هر فروش منفعت تفویت شده از دارنده حق اختراع ثابت می‌شود. میزان کالاهایی که امکان تولید توسط دارنده حق اختراع بوده است به دست می‌آید سپس سهم حق اختراع در هر فروش به دست می‌آید می‌بایست به این موضوع دقت شود که حق اختراع نسبت به کل محصول چند درصد را تشکیل می‌دهد و براساس درصد به دست آمد و سود هر یک از محصول سهم سود حق اختراع از فروش هر محصول به دست می‌آید که در میزان کالای فروش رفته توسط ناقض و مورد توان دارنده حق اختراع ضرب می‌شود حاصل بدست آمده میزان خسارت وارد شه توسط ناقض می‌باشد که می‌بایست توسط ناقض جبران شود.

این نکته مورد توجه خواهد بود که از میزان توان دارنده حق اختراع جهت تولید و عرضه و فروش کالا و میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض هر یک که کمتر باشد ملاک محاسبه ضرر قرار می‌گیرد. اگر توان دارنده کمتر از میزان کالای فروخته شده توسط ناقض باشد صرفاً توان  دارنده حق اختراع ملاک قرار می‌گیرد. و در صورتی که توان دارنده حق اختراع جهت تولید بیشتر از میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض باشد میزان کالاهای فروخته شده توسط ناقض ملاک واقع و منفعت از دست رفته براساس آن محاسبه می‌شود.