فسخ عقدی عملی حقوقی بوده و بر خلاف اقاله که در شمار قراردادها می‌آید از مصادیق ایقاعات می‌باشد[۲] و ایقاع عملی قضایی و یک طرفی است که به صرف قصد انشاء و رضای یک طرف منشاء اثر حقوقی می‌شود، بدون این که تأثیر یک طرفی قصد و رضای مذکور ضرری به غیر داشته باشد[۳].
 

ثبوت حق فسخ در معاملات ممکن است ناشی از توافق طرفین یا حکم قانون باشد و در خیارات از حق فسخ به «فسخ به علت قانونی» تعبیر می‌شود. یعنی اختیار فسخ معمله اختیاری است که قانون به صاحب آن می‌دهد تا به دلخواه از آن استفاده نماید[۴].

اثر حقوقی فسخ، انحلال عقد است که توسط یکی از طرفین معامله صورت می‌پذیرد. اما اگر این انحلال قهری و به حکم قانون می‌باشد آن را انفساخ گویند[۵].

علاوه بر انحلال عقد، همچنین فسخ موجب بازگشت آثار گذشته و قرار گرفتن هر یک از عوضین در مالکیت طرفی که پیش از عقد مالک آن بوده، می‌باشد که در تعیین حدود بازگشت این آثار، بررسی وضع تصرفات، منافع و نماآت حاصل از مورد معامله در زمان بعد از عقد و پیش از فسخ، ضروری است. همچنین در جهت ثبوت چنین حقی برای فسخ‌کننده، لازم است که خود وی نیز قادر به اعاده موضوع معامله به طرف قرارداد باشد. لذا در مواردی که به جهت تلف یا انتقال و تغییر مورد معامله یا حدوث عیب دیگری در آن و یا ایجاد موانعی در اجرای حق فسخ، از قبیل تبعیض در عقد، انجام این امر از جانب وی غیر مقدور می‌گردد، حق فسخ وی نیز ساقط شده و تنها حق مطالبه ارش خواهد داشت.

در این بند، در سه قسمت به بیان مطالب مذکور عبارتند از:

الف)انحلال عقد و بازگشت آثار گذشته

ب) وضع تصرفات، منافع و نماآت پیش از فسخ

ج) موانع فسخ، خواهیم پرداخت؛

۱-۱) انحلال عقد و بازگشت آثار گذشته :  ماهیت فسخ چیزی جز بر هم زدن یک قرارداد نیست. فسخ اثر عقد را از بین می‌برد و به حالت زمان حدوث آن (در حدود امکان و قدرت) بر می گرداند. البته در این امر که آیا فسخ عقد را از ابتدا منحل می‌کند و یا تنها موجب بازگشت آثار عقد از زمان اعلام فسخ می‌شود، حقوق ما با حقوق مصر متفاوت است: در حقوق ما، با استناد به مواد ۲۸۷ و ۲۸۸ قانون مدنی در مورد وضع نماآت و منافع مال از زمان عقد تا زمان اقاله و افزایش قیمت آن در این زمان[۶]، اثر فسخ نسبت به آینده می‌باشد و وجود عقد را از ابتدا حذف نمی‌کند. به عبارت دیگر اثر فسخ بازگرداندن آثار به جا مانده عقد از زمان فسخ است. نه همه آثار عقد از زمان انعقاد آن و پیش از فسخ، عقد اثر خود را به جای می‌گذارد و نمی‌توان وجود آن را انکار کرد[۷]؛ بر خلاف اثر بطلان عقد زیرا بطلان عقد باعث می‌شود که عقد از ابتدا کان لم ین فرض شده و کلیه آثار آن از ابتدا منحل شود، اما در فسخ، عقد تا زمان فسخ صحیح بوده و دارای کلیه آثار خود می‌باشد هرچند اگر سبب فسخ از ابتدای عقد در آن وجود داشته باشد، مانند وجود عیب قدیم در مورد معامله از ابتدای انعقاد قرارداد.

اما در حقوق مصر بر خلاف حقوق ما، فسخ موجب انحلال عقد از زمان انعقاد آن می‌باشد نه از زمان فسخ. به موجب ماده ۱۶۰ قانون مدنی مصر: «اگر عقد فسخ شود، عوضین عقد به حالتی که قبل از قبض داشتند باز می گردند و اگر رد محال باشد، حکم به جبران خسارت داده می‌شود.»

حقوقدانان مصری در تفسیر این ماده گفته‌اند که ظاهر عبارات آن دلالت بر این دارد که در صورت فسخ، عقد از زمان انشاء آن منحل می‌گرد نه از زمان اعلام فسخ و به عبارت دیگر فسخ اثر رجعی و قهقرایی داشته و عقد فسخ شده کان لم یکن فرض می‌شود و اثر آن حتی در گذشته نیز ساقط می‌گردد؛ مانند بطلان؛ زیرا در فسخ نیز مانند بطلان، اساس و مبنای استرداد هر یک از عوضین این است که از ابتدا در تحویل یا پرداخت آن به طرف مقابل، هیچ حقی وجود نداشته است. پس هر یک از عوضین باید به گونه‌ای که به طرف مقابل داده شده بوده‌اند، به همراه کلیه منافع و نماآت حاصل از آن‌ها مسترد گردند[۸].

۲-۱) وضع تصرفات منافع و نماآت پیش از فسخ : ثمره اختلاف در تأثیر فسخ از زمان وقوع عقد یا از زمان فسخ، در وضع تصرفات، منافع و نماآت پیش از فسخ می‌باشد.

در حقوق ما پذیرش این امر که انحلال قرارداد ناظر به آینده است و عقد را از هنگام تحقق سبب و اعمال حق فسخ بر هم می‌زند، موجب می‌شود که کلیه تصرفات شخص در مورد معامله در زمان بعد از عقد و قبل از فسخ را نافذ دانسته و همچنین منافع و نماآت حاصل از مورد معامله در این زمان را متعلق به کسی بدانیم که به موجب عقد مالک شده است. لذا اگر طرفی که به موجب عقد مالک شده، تصرفی در ملک کرده باشد، حقوق ما آن را باطل نمی‌کند. بنابراین اگر مشتری مبیع را اجاره داده باشد، با فسخ بیع، ااره باطل نمی‌شود، مر اینکه عدم تصرفاتی که موجب انتقال عین یا منفعت مال می‌شوند، صریحاً یا ضمناً بر مشتری شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل می‌شود[۹].

همچنین اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد، مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد، فسخ معامله موجب زوال حق شخصی مزبور نخواهد شد، مگر اینکه شرط خلاف شده باشد[۱۰].

جواز قرار دادن شرط خلاف نشان‌دهنده این است که قاعده تأثیر انحلال عقد در آینده، با نظم عمومی ارتباط ندارد؛ در نتیجه دو طرف می‌توانند با تراضی اثر انحلال را به گذشته نیز سرایت دهند[۱۱].

نه تنها فسخ عقد موجب عدم نفوذ تصرفات قبلی نمی‌شود، بلکه گاهی خود این تصرفات بر حق فسخ تأثیر گذاشته و آن را ساقط می‌کنند مثلاً تصرفاتی که موجب تلف، انتقال و یا تغییر مورد معامله می‌شود. اعمال حق فسخ توسط صاحب آن را غیر ممکن می‌سازند؛ زیرا در این صورت، شخص فسخ‌کننده دیگر قادر به بازگرداندن مورد معامله به طرف مقابل نخواهد بود و در نتیجه حق وی در اعمال خیار فسخ ساقط می‌شود. به همین جهت است که فقهاء گفته‌اند: اگر مشتری در مبیع عیبی بیابد، در صورتی که در آن تصرفی که موجب تغییر عین شود، نکرده باشد، مخیر بین فسخ یااخذ ارش می‌باشد[۱۲].

علاوه بر نفوذ تصرفات گذشته، منافع و نماات حاصل از مورد معامله در زمان بین عقد و فسخ نیز تعلق به کسی دارد که به موجب عقد مالک می‌شود هرچند سبب فسخ از زمان وقوع عقد هم موجود بوده باشد. مانند عیوب قدیم، زیرا تا زمانی که عقد فسخ نشده است، دارای کلیه آثار خود بوده و از زمان فسخ است که آثار باقیمانده آن به زمان قبل از عقد باز می‌گردند. پس با انعقاد عقد، مالکیت مورد معامله به طرف مقابل منتقل شده و کلیه منافع و نماآت آن نیز به تبع مالکیت عین، در مالکیت وی حاصل می‌شوند[۱۳].

به همین جهت است که در پایان ماده ۴۵۹ پس اعلام این نکته که در بعی شرط به مجرد عقد، مبیع ملک مشتری می‌شود و از هنگام فسخ مال بایع است، مقرر شده: «… ولی نمااآت و منافع حاصله از زمان عقد تا زمان فسخ مال مشتری است.»

البته در مورد وضع منافع و نماآت باید بین منافع و نماآت متصله و منمبحثه تفاوت قائل شد؛ زیرا نماات متصله، قابل تفکیک از عین نیستند و طبیعتاً به تبع آن بعد از فسخ به مالکیت بایع در می‌آیند، بر خلاف منافع و نماآت منمبحثه ماده ۲۸۷ قانون مدنی. در موردی کاملاً مشابه (اقاله) بین دو نوع منافع مزبور تفاوت گذارده و مقرر کرده:

«منافع متصله، در اثر اقاله به مالک نخستین باز می‌گردند و منافع منمبحثه، در مالکیت کسی باقی می‌مانند که در اثر عقد مالک شده است.»

هرچند ماده ۴۵۹ در مورد خیار شرط و ماده ۲۸۷ راجع به اقاله می‌باشند، اما بعضی از حقوقدانان معتقد هستند که از نظر وحدت ملاک، ماده اول را در سایر خیارات و ماده دوم را در مورد فسخ نیز می‌توان اجراء نمود[۱۴].

در حقوق مصر، از جهت اینکه فسخ را دارای تأثیر رجعی می‌دانند و برای آن اثری مشابه اثر بطلان عقد قائل هستند، وضع تصرفات، منافع و نماآت به کلی متفاوت می‌باشد؛ زیرا به موجب فسخ، عقد از زمان انعقاد آن منحل و کان لم یکن شده و در نتیجه کلیه عوضین به همراه منافع و نماآت و فوائد قانونی حاصله از آن‌ها باید به وضعیتی بازگردند که گویا اصلاً از ابتدا، عقدی منعقد نشده بوده است[۱۵].

«هنگامی که مشتری عقد را فسخ می‌کند، باید مبیع معیب و منافع حاصل از آن را به بایع رد نموده و مبالغی را طبق ماده ۴۴۳ اخد نماید».

بر اساس ماده ۴۴۳،  این مبالغ عبارتند از: قیمت مبیع سالم در زمان عقد و فواید قانونی[۱۶]. برای این قیمت در آن زمان و کلیه هزینه‌های ضروری که از مبیع ناشی می‌شوند و همچنین هزینه‌های غیر ضروری[۱۷]، در صورتی که بایع سوء نیت داشته و هنگام تسلیم مبیع، عالم به عیب بوده باشد. علاوه بر این‌ها هزینه‌های دادرسی ناشی از اقامه دعوی برای اعمال خیار عیب و همچنین عوض خسارات وارده به مشتری ومنافع فوت شده وی به سبب عیب نیز قابل مطالبه هستند[۱۸]

۳-۱) موانع فسخ: گفته شد که فسخ عقد موجب بازگشت آثار عقد به قبل و عودت هر یک از عوضین به مالیکت کسی که قبل از عقد مالک آن بوده است، می‌شود. برای حصول چنین نتیجه‌ای لازم است طرفی که مبادرت به فسخ عقد می کند، خودش قادر به اعاده اوضاع به قبل باشد. پس در مواردی که مورد معامله در دست او تلف یا معیب شده و یا این که تغییر یافته یا به دیگری منتقل شده است  از این قبیل، این سؤال مطرح می‌شود که آیا باز هم برای وی چنین حقی متصور است یا این که در اثر این موارد، حق فسخ وی ساقط می‌گردد؟