دانلود پایان نامه حقوق درباره   قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها
  قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها

بند دوم: انتخاب ضمنی (غیر صریح)[۱]

قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها معین می نمایند که آیا انتخاب ضمنی طرفین در خصوص قانون قابل اعمال یا قانون حاکم پذیرفته می شود یا نه  و در صورت پاسخ مثبت، همان قواعد، انتخاب ضمنی را تعریف و یا طریق محقق نمودن آن را معین خواهند نمود. امروزه در بسیاری از سیستم های تعارض قوانین (داخلی و بین المللی)، انتخاب ضمنی قانون حاکم بر همان مبنای انتخاب صریح به رسمیت شناخته شده است. بدین صورت که به طور واضح و مشخص قایل به انتخاب به طور صریح و انتخاب به طور ضمنی شده اند و مقرر می دارند که چنانچه نتخاب صریح در قرارداد موجود نباشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد  فرض خواهد شد. به عنوان مثال بند ۲ ماده ۱۱۶ قانون مربوط به قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس مصوب ۱۹۸۷، مقرر می دارد: انتخاب قانون باید صریح باشد یا به وضوح از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال مشخص شود.[۲] یا ماده ۹ قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۶۳ چکسلواکی می گوید: طرفین قرارداد ممکن است حتی به طور ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند چنانچه با توجه به اوضاع و احوال هیچ تردیدی در موضوع اراده اعلامی آنها وجود نداشته باشد.[۳] به همین صورت ماده ۵۹ قانون تعارض قوانین کویت مقرر می دارد که: چنانچه اوضاع و احوال دلالت کند که قانون حاکم چه بوده استف همان قانون حاکم بر قرارداد محسوب خواهد شد. یا ماده ۳۵ قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی ۱۹۷۸ اتریش می گوید: اگر اوضاع و احوال نشان  دهد که طرفین مقررات قانون خاصی را به عنوان قانون تعیین کننده در نظر داشته اند، این امر معدل یک انتخاب ضمن خواهد بود.

سیستم های حقوقی که انتخاب ضمنی را پذیرفته اند در عمل نظر به موردی دارند که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین در قرارداد وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانونی در قرارداد مشهود نیست. به عبارت دیگر مفاد قرارداد یا اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقدگردیده حاکی است که طرفین این موضوع را که چه قانونی باید بر قراردادشان حاکم باشد در نظر داشته و حتی تصمیمی هم در خصوص آن اتخاذ نموده اند، اما آن را به گونه ای آشکار و روشن در قرارداد نگنجانده اند. مثلا استناد به قواعد قانونی یا نهدهای حقوقی کشور خاصی در قرارداد، به منزله انتخاب ضمنی قانون آن کشور محسوب خواهد شد. لذا چنانچه در قراردادی عبارتی مانند: گرچه قوه قاهره در قانون مدنی ایران پیش بینی شده است…، ذکر شده باشد، این یک دلالت واضح است که فکر طرفین به قانون حاکم معطوف بوده است و تصمیم داشته اند که قانون ایران (حداقل در موضوع خاص قوه قاهره) حاکم باشد.

موارد زیادی وجود دارد که توافق بر صلاحیت دادگاههای یک کشور یا قراردادن محل داوری در یک کشور به عنوان انتخاب ضمنی طرفین بر حاکم بودن قانون آن کشور (مقر دادگاه یا داوری) تلقی شده

است، یا استفاده از یک فرم استاندارد برای قرارداد (قرارداد در یک فرم استاندارد) که شناخته شده است که آن فرم تحت حاکمیت یک سیستم حقوقی مشخص است حتی بدون این که بیان صریحی نسبت به آن قانون (قانون حاکم) در فرم وجود داشته باشد، فرض شده است که طرفین به طور ضمنی آن سیستم حقوقی را برای حاکمیت بر قرارداشان انتخاب کرده اند.[۴] به عنوان مثال در نظر دادگاههای انگلستان، انتخاب فرم بیمه نامه بیمه دریایی لویدز انگلستان برای قراردادهای بیمه، توسط بیمه گرها و بیمه گزاران غیر انگلیسی و بی ارتباط با انگلستان، دلالت بر این خواهد داشت که قرارداد بیمه روی این فرم تحت حاکمیت قانون انگلستان است. یا چنانچه قراردادی فاقد انتخاب صریح قانون باشد و دنباله و یا در ارتباط با قراردادهایی باشد که در جریان مبادلات بین طرفین بوده و اینها دارای انتخاب صریح قانون حاکم بوده اند، این وضعیت سابق می تواند دادگاه را هدایت کند بر این که قرارداد جدید باید تحت حاکمیت قانونی باشد که طرفین در قراردادهای قبلی خود انتخاب کرده اند.[۵]

در سیستم حقوقی آلمان[۶] و انگلستان[۷] از مفهوم انتخاب ضمنی قانون برداشت گسترده ای وجود دارد. در انگلستان بر اساس تئوری قانون مناسب، دادگاهها برای تعیین قانون حاکم (مناسب) سه مرحله را ممکن است بررسی کنند. در مرحله اول برای یافتن انتخاب صریح طرفین به جستجو خواهند پرداخت. چنانچه انتخاب صریح وجود نداشته باشد، و نیز در موردی که طرفین تلاش کرده اند که انتخاب صریح داشته باشند اما به طور واضح و کافی چیزی مشاهده نمی شود، مرحله بعدی شروع می شود و آن بررسی این است که از شرایط و ماهیت قرارداد یا از اوضاع و احوال قضیه قصد طرفین را بر انتخاب قانون حاکم برداشت نمایند.[۸] بررسی در این مرحله یک بررسی عینی[۹] برای یافتن قصد (ذهنی)[۱۰] طرفین می باشد. در رای صادره در خصوص پرونده [۱۱] Amin Rasheed Shipping Corp. v. Kuwait Insurance که در آن در خوانده که یک شرکت بیمه کویتی بود، برای یک شرکت کشتیرانی لیبریایی که در خلیج فارس به فعالیت اشتغال داشت یک بیمه نامه دریایی صادر کرده بود و بیمه نامه مزبور بر اساس فرم استاندارد بیمه نامه دریایی لویدز بود گفته شد که گرچه در بیمه نامه انتخاب قانون انگلستان به طور صریح وجود ندارد اما از مقررات آن این نتیجه به وضوح حاصل می شود که قصد طرفین این بوده است که حقوق و تکالیف متقابل آنها در بیمه نامه، باید طبق قانون بیمه دریایی انگلستان تعیین گردد.

در واقع مرحله دوم که یافتن قصد ضمنی طرفین می باشد با بررسی در مرحله سوم که در فقدان انتخاب قانون توسط طرفین صورت می گیرد و این جستجو به عمل می آید که قرارداد با کدام کشور نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد، اصطکاک و موارد تکراری و مشابهت بسیار دارد.[۱۲] لذا در رویه قضایی انگلستان مواردی وجود دارد که حاکی است نتیجه مرحله دوم و سوم در عمل یکسان خواهد بود.

قابلیت انطباق مرحله دوم و سوم بر یکدیگر باعث شده که در میان حقوقدانان انگلیسی برخی بر این نظر باشند که مرحله ای پس از مرحله انتخاب صریح و ضمنی نمی تواند وجود داشته باشد زیرا وقتی طرفین در نظر دارند که دارای تعهدات متقابل باشند، این امر ضرورتا” بر این معنا دلالت دارد که آنها قصد داشته اند تحت حاکمیت یک سیستم حقوقی خاصی باشند.[۱۳]

لذا در جایی که قانون قصد شده ای صراحتا” در یک قرارداد تجاری بین المللی بیان نمی شود باید یک قصد ضمنی بر انتخاب قانون مناسب از بین قوانین مربوط که از نقطه نظر تجاری مفیدترین خوهد بود به طرفین اسناد داد. در واقع این قصد یک قصد برداشت شده ای خواهد بود که ممکن است قصد واقعی طرفین باشد و یا قصد اسناد داده ای به آنها باشد که تشکیل نشده است (قصد فرضی). در واقع این نظریه بر این اندیشه است که طرفین قرارداد تجاری معقول بوده و به گونه ای که از لحاظ تجاری مناسب ترین روش است عمل می کنند و قصد داشته اند که قرارداد آنها و همه شرایطش معتبر باشد و نیز فرض است که آنها از مفاد همه قوانین مربوطه در حدی که در زمان انعقاد قرارداد قابل حصول بوده آگاه بوده اند. بر اساس این نظریه وجود قاعده نزدیکترین ارتباط غیر ضروری و بی فایده می باشد.[۱۴]

به هر صورت، در صورت فقدان قصد و اراده صریح طرفین نسبت به قانون حاکم، دادگاه ابتدا بنابر نظریه ذهنی[۱۵] به کشف اراده واقعی طرفین خواهد پراخت. برای این منظور شرایط و مفاد قرارداد و اوضاع و احوال (عوامل دلالت کننده بر قصد) تعیین کننده هستند و بر اساس آن در واقع قصد طرفین مشخص خواهد گردید. پس از این مرحله چنانچه قصد و اراده طرفین را نتوان یافت بنابر نظریه عینی دادگاه به معیار نزدیکترین ارتباط متوسل خواهد شد.[۱۶]

عهدنامه ها و اسناد بین المللی نیز مانند سیستم های حقوقی ملی به گونه ای در کنار پذیرش انتخاب صریح طرفین، انتخاب ضمنی آنها را هم پذیرفته اند. مثلا” عهدنامه ۱۹۸۰ رم در ماده (۱) ۳ مقرر می دارد که: انتخاب باید تصریح شده باشد یا با اطمینان معقول” مشابه همان عبارتی است که در بند ۲ ماده ۱۱۶ قانون ۱۸ دسامبر ۱۹۸۷ فدرال سویس و ماده ۴ قانون ۲۷ می ۱۹۸۸ فنلاند به کار گرفته شده است. همین طور در عهدنامه ۱۹۸۵ لاهه ( ماده (۱) ۷) و در عهدنامه ۱۹۹۴ بین کشورهای آمریکایی ( ماده ۷ )، از عباراتی گرچه متفاوت با عهدنامه رم استفاده شده است اما همان قاعده عهدنامه رم را بیان می کنند.[۱۷]

عبارت به کار گرفته شده در عهدنامه ۱۹۵۵  لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر خرید و فروش بین المللی کالا، در ماده ۲، کمی متفاوت است با آنچه در عهدنامه های قبلی ذکر گردیده ست. در این ماده مقرر  می گردد که «یا باید قانون حاکم به طور صریح در قرارداد پیش بینی شده باشد یا به گونه ای بدون ابهام از شرایط (مقررات) قرارداد نتیجه شود.»[۱۸]

همان طور که قبلا بیان گردید، قاعده پذیرفته شده در خصوص انتخاب ضمنی قانون در ماده (۱) ۳ عهدنامه رم این است که انتخابی ضمنی محسوب خواهد شد که دادگاه بتواند با «اطمینان معقول» از شرایط قرارداد و یا از اوضاع و احوال قضیه بدان برسد. در حالی که بر اساس ماده ۲ عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه، قانونی انتخابش ضمنی محسوب خواهد شد که دادگاه بتواند «بدون هیچ ابهام» از شرایط (مقررات) قرارداد بدان برسد. تفاوت این دو قاعده در آن است که به موجب عهدنامه ۱۹۸۰ رم ممکن است علاوه بر شرایط قرارداد، از اوضاع و احوال قضیه[۱۹] نیز به انتخاب ضمنی طرفین رسید، در حالی که در عهدنامه ۱۹۹۵ لاهه چنین امکانی وجود ندارد. لذا مثلا چنانچه شرطی در قرارداد موجود باشد که صلاحیت قضایی یک کشور خاص را مقرر کند، به موجب عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه این شرط تنها یک عنصر تقویت کننده وجود انتخاب قانون بدون ابهام محسوب خواهد شد و نه معادل یک انتخاب قانون که تحت عهدنامه ۱۹۸۰ رم متحمل است.[۲۰] به علاوه بدیهی است که فرمول عهدنامه رم گسترده تر و انعطاف پذیرتر از فرمول عهدنامه لاهه می باشد، بدین گونه که «اطمینان معقول» مقرر در عهدنامه رم نه تنها می تواند از مفاد قرارداد حاصل شود بلکه از اوضاع و احوال مربوطه هم قابل حصول است. دیگر این که حالت «اطمینان معقول» به اندازه «بدون هیچ ابهام» از قوت و شدت برخودار نیست.

بنابراین در عهدنامه ۱۹۸۰ رم تا حدی به قصد فرضی طرفین توجه شده است و اجازه داده می شود که دادگاهها تصمیم بگیرند که آیا در پرتو تمامی اوضاع و احوال، طرفین یک انتخاب اصیل داشته اند یا نه، در حالی که در عهدنامه ۱۹۵۵ لاهه این موضوع جایی ندارد. البته به نظر می رسد عبارت «اوضاع و احوال قضیه» در ماده (۱) ۳ عهدنامه رم اشاره دارد بر وقایع مقدم یا همزمان با انعقاد قرارداد و اوضاع و احوال بعد از انعقاد قرارداد و اوضاع و احوال بعد از انعقاد قرارداد را در بر نمی گیرد. به هر حال اظهار نظر می شود که در عهدنامه رم در ارتباط با انتخاب ضمنی، حتما باید یک انتخاب «واقعی» قانون توسط طرفین صورت گرفته باشد و لذا دادگاه مجاز نیست که یک انتخاب قانونی را که طرفین ممکن بود می داشتند، استنباط یا برداشت نماید، زیرا قصد واضحی از طرفین در این خصوص وجود ندارد و در یک چنین صورتی راه حل عهدنامه در ماده ۴ مقرر شده است.

گفتار دوم: تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین (انتخاب فرضی، استنباط یا تلویحی)[۲۱]

درباره مواردی که طرفین در خصوص قانون حاکم بر قراردادشان چیزی نگفته اند و نمی توان اراده آنها را در این خصوص احراز نمود یعنی نه بند انتخاب قانون در قرارداد آنها وجود دارد و نه شرایط و مفاد قرارداد و اوضاع و احوال دلالت بر قصد آنها می کند، دو نظریه وجود دارد، یک نظریه سخت و غیر قابل انعطاف که یکبار و برای همیشه مقرر می نماید که برای هر نوع قراردادی یک عامل ارتباط و تعیین کننده وجود دارد. نظریه دیگر این است که باید در هر مورد یک بررسی  آزادانه برای یافتن مناسب ترین قانون به عمل آید. یک تئوری یا راه حل وسط هم می تواند این باشد که برای مصالحه بین دو هدف متضاد، امنیت حقوقی از یک طرف و عدالت در هر موردی خاص از طرف دیگر اماره ها یا دلالت کننده هایی را برای تعیین قانون حاکم(مانند نزدیکترین ارتباط) ارائه داد. البته این تئوری معمولا به عنوان مکمل یا تعدیل کننده نظریه دوم، مطرح می شود.[۲۲] بنابراین سیستم های حقوقی مختلف برای حل مساله قانون حاکم در فقدان انتخاب صریح و ضمنی طرفین، با تخاذ یکی از این نظریات یا ترکیبی از آنها روش یکسانی برای تعیین قانون حاکم ندارند. لذا، کلا می توان راه حلهای پیش بینی شده در این سیستم ها را در یکی از این دو طریق که در زیر به شرح آنها پرداخته می شود یافت.

[۱] implied choice

[۲] The choice of law must be express or clearly evident from the terms of the contract or the circumstances.

[۳] Article9 – 1, les contractantants puevent opter pour le droit a regir leurs rapports partimoniaux mutuels: ils puevent le faire meme tacitment, sil n y a pas de doute au sujet la volonte declare, eu egard aux circonstances respectives.

[۴]  Dicey and morris, the conflict of laws, , 1980, p.758.or 12 ed., p.1223

[۵]  گزارشگران عهدنامه ۱۹۸۰ رم در خصوص قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی، ضمن بیان وضعیت جریان مبادلات قبلی طرفین، بعنوان مثالی برای انتخاب ضمنی قانون حکم، اظهار می دارد که عدم تصریح بر قانون حاکم در قرارداد جدید نباید در اوضاع و احوالی باشد که دلالت بر تغییر سیاست (قبلی) طرفین کند.

[۶] Still schweigenede rechtswahl. Cf. BGH. 3.3. 1976 iprspr 1976 nr.134

[۱۰] Subjective.

[۱۱] (۱۹۸۴) A.C.50.

[۱۲]  مثلا” اوضاع و احوال مربوط به قضیه، در هر دو مرحله دوم و سوم مورد بررسی قرار می گیرند؛ گفته می شود در مرحله دوم به منظور محقق نمودن قصد واقعی طرفین است در حالیکه در مرحله سوم به منظور یافتن سیستم حقوقی است که معامله با آن نزدیکترین و واقعی ترین ارتباط را دارد(قطع نظر از قصد طرفین) دیده می شود.