در دعوای بر میت در صورتی که اصل حق، ثابت باشد(، اعم ازشهادت و یا اقرار ورثه) آیا باز سوگن خواهان لازم است یا خیر؟ [۱]
نظر اکثریت: مطابق مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ ق.آ.د.م، در هر صورت سوگند خواهان لازم است چه ورثه اقرار کنند و چه اقراری نداشته باشند، به هر حال اقرار ورثه هم، اقامه بینه مذکور در ماده ۲۷۸ ق.آود.م، محسوب می شود.

نظر اقلیت: در صورتی که ورثه متوفی اقرار کند در این صورت ماده ۲۰۲ ق.آ.د.م، حاکم است و دیگر لازم نیست که خواهان سوگند یاد کنند.

نظر کمیسیون: نشست قضایی  : به صراحت مواد ۲۷۸ و ۲۷۹ ق.آ.د.م، دعوای علیه میت علاوه بر ابراز بینه و دلالت دیگر منوط به اتیان سوگند از سوی مدعی است.

۲. آیا با توجه به ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م، سوگند موضوع ۲۷۸ و ۲۷۹ق.آ.د.م باید از طرف خواهان درخواست شود یا خود دادگاه می تواند راسا به اخذ سوگند از خوانده مبادرت نماید؟ همچنین در سوگند موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، زمانی که ورثه خوانده باشد، آیا الزاما ورثه باید تقاضای سوگند خواهان را بکنند یا دادگاه راسا اقدام میکند؟
نظر اول: لازم نیست که خواهان قسم بخورد و در اینجا باید حاکم از خوانده بخواهد تا قسم بخورد.

نظر دوم: به استناد ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م، «دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد…»

نظر سوم: اگر خواهان برای اثبات ادعای خود دلایل و مدارک کافی داشته باشد، در اینجا نیازی به اتیان سوگند از سوی خوانده و یا خواهان نیست. ولی اگر مدارک و دلایل کافی نباشد و یا وجود نداشته باشد، باید بنا به درخواست خواهان، دادگاه خوانده را ملزم به اتیان سوگند نماید و حاکم هم با توجه به اتیان سوگند خوانده، حکم مقتضی را صادر کند.

نظر چهارم: در دعوای بر میت، سوگنده خوانده و یا خواهان لازم استو دادگاه مکلف است در این دعوا با توجه ب این که اگر خوانده فوت شده باشد از خواهان بخواهد تا جهت اثبات ادله خود، سوگند یاد نماید، ولی اگر اصحاب دعوا (خواهان و خوانده) زنده و حاضر باشند، باید بنا به درخواست خواهان از خوانده خواسته شود تا نسبت به اتیان سوگند اقدام نماید.

در دعوای بر میت دادگاه باید خواهان را قسم دهد و اگر از اتیان سوگند امتناع کرد حق وی ساقط می شود، ولی در ماده ۲۷۹ ق.آ.د.م، سوگنده خوانده باید به درخواست خواهان باشد.

نظر کمیسیون: نشست قضایی  دلایل اثبات دعوا به عهده مدعی است و درصورتی که خواهان دلیل دیگری که کافی برای اثبات ادعا باشد، ارائه ندهد، می تواند از خوانده مطالبه سوگند نماید و این عمر به عهده دادگاه نیست و در دعاوی بر علیه میت که به طرفیت ورثه مطرح می شود به استناد ماده ۱۳۳۳ ق.م و در دعوابر متوفی در صورتی که اصل حق ثابت شده و بقاء آن در نظر حاکم ثابت نباشد، حاکم می تواند از مدعی بخواهد که بر بقاء حق خود قسم یاد کند۱.

ماده ۲۸۳ ق.آ.د.م مقرر می دارد: «دادگاه نمی تواند بدون درخواست اصحاب دعوا سوگند دهد و اگر سوگند داد اثری بر آن مترتب نخواهد بود و چنانچه پس از آن، درخواست اجرای سوگند شود باید سوگند تجدید گردد». این ماده دارای دو استثناء است
 

الف) سوگند استظهاری موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م در خصوص دعوای بر میت پس از اقامه بینه.

ب) سوگند تکمیلی موضوع ماده ۲۷۷ ق.آ.د.م هرگاه برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی باشد، می تواند با معرفی یک گواه مرد یا دو گواه زن به ضمیمه یک سوگند ادعای خود را اثبات کند. بنابراین نظریه اول بی ارتباط با سوال است و بدون ملاحظه حوادث شاید فی البداهه اعلام نظر شده است. مواد قانونی را باید در یک مجموعه دید نه جداگانه، اصول و استثناء و وارد و مورود در استنباط، برای جلوگیری از افراط و تفریط در تفسیر بسیار ضروری است. نظریه سوم از ضعف استناد و تحلیل برخوردار است.

۳. سوگند خواهان در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، منط به تقاضای خوانده است یا خوانده می تواند از سوگند خواهان صرف نظر کند؟۱
اتفاق نظر:منظور از قید عبارت «… ادعا ساقط خواهد شد» در ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م، آن است کهادعای خواهان بلا دلیل تلقی خواهد شد و در صورت اتیان سوگند از سوی خوانده دادگاه حکم بر بطلان دعوا صادر می کند و در این حالت اگر دعوا مالی باشد با توجه به حد نصاب آن قابل تجدید نظر است و اگر دعوا غیر مالی باشد نیز، قابل تجدید نظر خواهد بود.

نظر کمیسیون: نشست قضایی (۲): نظر به اینکه با صدور قرار اتیان سوگند، دادگاه وارد رسیدگی به دلایل و ماهیت دعوا شده است، لذا اولا: دادگاه بعد از اتیان سوگند از ناحیه خوانده منکر، با توجه به مقررات ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م که مقرر داشته، «ادعا ساقط خواهد شد»باید در ماهیت دعوا حکم صادر نماید که این حکم با توجه به ساقط بودن ادعای خواهان حکم به بطلان دعوا خواهد بود و بنا به مراتب اتفاق نظر تایید می شود. ثانیا: با توجه به نصاب خواسته مقرر در بند (ب) ماده ۲۳۱ ق.آ.د.م در دعاوی مالی و احکام صادره در دعاوی غیر مالی بند (الف) ماده اخیر الذکر، رای دادگاه قابل تجدید نظر خواهد بود.۱

نشست قضایی دادگستری بندر ترکمن، مهر
در فرض سوال راجع به قابلیت یا عدم قابلیت تجدید نظر خواهی سوال نشده است. از طرف دیگر راجع به قسمت اول سوال مبنی براینکه «سوگند خواهان در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م آیا منوط به تقاضای خوانده است» پاسخی داده نشده است. مضافا موضوع سوال ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م است ولی در نظریه دادگستری بندر ترکمن وهم کمیسیون، به ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م استناد شده ست. بنابراین پاسخ سوال این است اولا سوگند خواهان در خصوص دعوا بر میت موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م منوط به تقاضای خوانده (ورثه متوفی) نیست. ثانیا در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م راجع به صرف نظر نمودن خوانده از ادای سوگند خواهان حکمی مقرر نداشته است. لیکن از عمومات قوانین و مواد ۱۷۸ تا ۱۹۳ مربوط به سازش، نظر به اینکه وقتی در اصل موضوع دعوا امکان سازش وجود دارد در ارتباط با چگونگی و ادله اثبات نیز منعی برای صرف نظر کردن خوانده نیست. البته می توان چنین نیز استفاده کرد که سازش در اصل موضوع دعوا ار حقوق طرفین پرونده است ولی در ارتباط با سوگند برای اطمینان و قناعت وجدان.

۴. در یک دعوای حقوقی به لحاظ عدم حضور خوانده در جلسه دادرسی ادعای خواهان صرفا با سوگند او اثبات و رای غیابی به نفع او صادر شده است با این توضیح که به لحاظ عدم حضور خوانده، دادگاه عدم حضور وی را نکول محسوب و سوگند را به خواهان رد کرده و وی سوگند یاد کرده است، پس از صدور رای، خوانده ضمن واخواهی اعلام داشته، حاضر است به عنوان منکر طبق قاعده فقهی «البینه للمدعی و الیمین علی من انکر» سوگند یاد کند، تکلیف دادگاه چیست؟۱
نظر اکثریت: در فرض سوال در مرحله واخواهی تقاضای اتیان سوگند توسط خوانده (واخواه) پذیرفته نیست، زیرا اولا: طبق ماده۱۳۳۱ ق.م، که صراحت دارد: « قسم قاطع دعوا است و هیچ گاه اظهاری که منافی با قسم باشد از طرف پذیرفته نخواهد شد.»ثانیا: چنانچه در دعوای حقوقی، خواهان تقاضای قسم کند، دادگاه وقت رسیدگی تعیین و طرفین را جهت اتیان سوگند، دعوت می کند. چنانچه خوانده علی رغم ابلاغ قانونی اخطاریه حاضر نشود، به صراحت ماده ۲۸۶ ق.آ.د.م، عدم حضور وی بدون عذر موجه نکول محسوب و دادگاه قسم را به طرف دعوا رد می کند و با اتیان سوگند او رای صادر می کند و ادعای خلاف آن پذیرفته نیست

نظر اقلیت: مرحله واخواهی در واقع جزیی از مرحله بدوی و در واقع تکرار آن است و چون طبق قاعده فقهی «للغائب علی حجته» واخواه (خوانده دعوا بدوی) پس ازواخواهی حق دفاع از دعوای مطروحهرا دارد. لذا به محض حضور در جلسه دادرسی می تواند تقاضای قسم را پاسخ گفته و سوگند، یاد کند، دادگاه باید ضمن استماع سوگند وی مجددا رسیدگی و رای صادر نماید.

نظر کمیسیون: نشست قضایی (۴): خواهان برای اثبات ادعایش ناچار از اقامه دلیل است. به استناد ماده ۲۷۷ ق.آ.د.م در صورتی که برای خواهان امکان اقامه بینه شرعی نباشد، می تواند با معرف یک گواه مرد یا دو گواه زن با سوگند ادعای خود را به اثبات برساند و مستندا به ماده ۲۷۲ ق.آ.د.م هرگاه خوانده منکر ادعای خواهان باشد، برحسب تقاضای خواهان، منکر ادای سوگند یاد می کند و به موجب آن ادعای خواهان ساقط خواهد شد. در مورد سوال مطروحه سوگند خواهان برای اثبات ادعایش هرچند در غیاب خوانده وجاهت شرعیندارد و با واخواهی محکوم علیه غایب، دادگاه ناچار است به اعتراض واخواه رسیدگی و بینه شرعی خواهان را استماع کند و در صورت عدم امکان بینه شرعی می تواند از منکر بخواهد که سوگند یاد کند و اگر خوانده از ادای سوگند امتناع ورزیده و سوگند را به خواهان واگذار نمود، خواهان فقط در این مورد می تواند دعوا را با سوگند به اثبات برساند و دادگاه مکلف است در صورت واخواهی محکوم علیه اقدام خلاف قانون مرحله غیابی را ترمیم و به صورتی که گفته شد عمل کند .

۱- نشست قضایی دادگستری سراب، آذر ۸۳

۲- ر.ک آیت الله خمینی (ره) تحریرالوسیلع، ج۴، ص ۱۱

با توجه به اطلاق ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م که موخر بر ماده ۱۳۳۳ ق.م، است آیا در دعوای بر متوفی که مستند آن سند رسمی است، سوگند استظهاری خواهان لازم است؟ به عنوان مثال در دعوای مطالبه مهر به طرفیت ورثه زوج متوفی مستند به سند رسمی نکاح آیا سوگند خواهان ضروری است یا خیر؟ ۱
نظر اکثریت: بینه در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م به معنای شهادت شهود است به عبارت دیگر به معنای اص آن به کار رفته است، لذا ماده مذکور با قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م، قابل جمع بوده و ناسخ آن نیست.

اگر به فرض ، منظور از بینه در ماده ۲۷۸ ق.م، معنای عام آن یعنی دلیل از جمله سند رسمی باشد ، در موضوع مورد نظر و ماده ۲۷۸ق.آ.د.م، تاثیری بر ماده ۱۳۳۲ ق.م، نمی نماید.

۱-نشست قضایی دادگستری کرمان خرداد۸۸

به علاوه اصل عدم نسخ قانون است، در موارد تردید باید بقای اعتبار آن استصحاب شود. لذا در مورد این که آیا قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م به وسیله ماده ۲۷۸ آیین دادرسی مدنی نسخ شده یا خیر؟با لحاظ تردید،اصل بر بقاست.

نظر اقلیت: ماده ۲۷۸ق.آ.د.م، مبتنی بر یک قاعده فقهی است که به موجب آن هرجا در دعوای بر میت، اصل حق ثابت باشد، جهت استصحاب آن با لحاظ فوت مدیون سوگند مدعی لازم است. یعنی اثبات دین بر عهده مدیون متوفی با ادله صورت می گیرد و استصحاب بقای آن با سوگند خواهد بود. این امر با اعتبار سند رسمی هم منافات ندارد. زیراکه، با استناد به سند رسمی، اصل حق ثابت شده و در فرض عدم اتیان سوگند توسط مدعی، حق ثابت شده، ساقط می شود.

هیچ خصوصیتی در شهادت شهود نیست که حکم موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م را فقط ناظر به شهادت شهود بدانیم، بلکه بینه به معنای دلیل به کار رفته است که اعم از سند رسمی است سوگند، پشتوانه ادله واقع می شود با اصطلاحات قانونی مدنی در سال ۱۳۷۰ رجحان و برتری که سند رسمی در مقام اثبات نسبت به شهات شهود داشته، از بین رفته است.

به علاوه موضوع ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م با ماده ۱۳۳۳ ق.م، به صورت کامل، یکسان و منطبق نبوده و متفاوت است. ماده ۱۳۳۳ ق.م، در جایی باید اعمال شود که اصل حق ثابت شده و بقای آن در نظر حاکم محل تردید بوده و حاکم اختیار دارد مدعی را سوگند دهد. در حالی که در ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، سوگند لازم دانسته شده و به اختیار حاکم گذاشته نشده است. به علاو منوط به تردید حاکم هم نشده است بلکه به صورت مطلق، سوگند باید توسط مدعی ادا شود. این امر دلالت بر آن دارد که در واقع ماده ۱۳۳۳ ق.م، در قسمت اخیر آن نسخ شده است.

نظر کمیسیون: نشست قضایی  جزایی: در دعوای بر میت که مستند آن سند رسمی باشد، مطابق قسمت اخیر ماده ۱۳۳۳ ق.م، سوگند استظهاری جاری نخواهد شد. ماده ۲۷۸ ق.آ.د.م، به عناون ای که اساسا آیین دادرسی مدنی مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به کلیه دعاوی به کار می رود، مغایرتی با ماده موصوف ندارد. مطابق ماده ۲۷۸ق.آ.دم، در دعوای بر میت در صورت نبودن سند رسمی، اگر اثبات دین با بینه باشد،

سوگند خواهان نیز لاطم است. بنابراین، از حیث نتیجه نظر اکثریت مورد تایید است.*

با توجه به ماده ۱۹۷ ق.آد.م، در صورتی که خواهان هیچ دلیلی بر اثبات دعوای خود نداشته باشد، آیا دادگاه می تواند بدون درخواست خواهان، خوانده را سوگند دهدیا خیر ودر صورت لزوم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم درخواست نامبرده، آیا دادگاه مکلف به صدور برائت می باشد یا به طریق دیگری عمل خواهد نمود؟۱
نظر اول: اولا- با توجه به مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م، دادگاه نمی تواند بدون تقاضای خواهان، خوانده را سوگند دهد. قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» که ترتیب آن در ماده ۱۹۷ق.آ.د.م قید شده است، نیازمند توجه به مقررات شرعی و قانونی سوگند است که لازمه آن درخواست اصحاب دعوا است. ثانیا:- با عدم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان و عدم سوگند خوانده، صدور حکم اعم از محکومیت یا برائت، وجهه قانونی ندارد، برای ممانعت از تضییع حقوق اصحاب دعوا و با استعانت از اصل ۱۶۷ قانون اساسی باید از منابع معتبر فقهی و اصول حقوقی کمک گرفت.

نظر دوم: اگر چه ماده ۱۹۷ق.آ.د.م، به صورت مطلق صدور حکم برائت را مقید به سوگند خوانده کرده اس، با توجه به مقررات شرعی و قانونی و از جمله مواد ۲۷۰ و ۲۸۳ ق.آ.د.م، اتیان سوگند خوانده بدون درخواست خواهان امکان پذیر نیست. ماده ۴ آیین نامه نحوه اتیان سوگند نیز بر این امر تاکید کرده است. با وجود این، عدم درخواست اتیان سوگند از طرف خواهان، موجب صدور قرار توقف دعوا و معطل ماندن پرونده نخواهد بود. زیرا ممکن است خواهان هیچ وقت درخواست سوگند نکند و این امر با نم عمومی و حقوقی منافات دارد، به علاوه اصل برائت یکی از اصول عملیه است که بر سایر اصول حکومت دارد و در ماده ۱۹۷ق.آ.د.م نیز اصل برائت بر سوگند خوانده حکومت دارد. بدون درخواست خواهان نیز دادگاه مکلف به صدور حکم برائت می باشد. آن چه که

۱-نشست قضایی دادگستری تبریز شهریور ۸۸

در مقررات فقهی راجع به قرار توقف دعوای ذکر شده است، صرفا ناظر بر دعوای قتل است که حکم خاص دارد، سایر دعاویمشمول حکم عام اصل برائت هستند.

نظر کمیسیون: نشست قضایی جزایی: چگونگی سوگند در ماده ۲۷۰ الی ۲۸۹ ق.آ.د.م، بیان شده است. در صورتی که صدور حکم منوط به سوگند باشد، به درخواست متقاضی، قرار اتیان سوگند صادر می شود و در قرار صادره چگونگی سوگند و شخصی که باید سوگند یاد کند، معین می شود. در نهایت دعاوی مالی و سایر حقوق الناس در صورتی که مدعی فاقد دلایل و مدارک معتبر باشد، سوگند شرعی می تواند، ملاک و مستند صدور حکم قرار می گیرد. اثبات ادعا به عهده مدعی است و مدعی باید دلایل خود را برای اثبات ادعای اقامه کند. لیکن اگر مدعی دلیلی برای صحت ادعای خود نداشته باشد، می تواند به قسم متوسل شود. در این صورت برحسب درخواست مدعی، به مدعی علیه، تکلیف اتیان سوگند می شود. اگر مدعی علیه بر بی حق بودن مدعی سوگند یاد کند، ادعا ساقط می شود، ولیکن در صورتی که مدعی علیه حاضر به اتیان سوگند نشود و قسم را به مدعی واگذارد با سوگند مدعی ادعا ثابت است. اگر مدعی از اتیان سوگند، خودداری کند، دعوای مدعی محکوم، به رد است. در هر حال دادگاه راسا نمی تواند اصحاب دعوا را به سوگند دعوت کند؛ مراتب قسامه با تقاضای طرفین است و به حاکم چنین حقی تفویض نشده است.

هرگاه خواهان فاقد بینه و گواه واجد شرایط باشد و تقاضای اتیان سوگند خوانده را نماید و خوانده علی رغم ابلاغ اعم از قانونی یا واقعی در جلسه دادگاه جهت اتیان سوگند حاضر نشود ترتیب رسیدگی دادگاه به چه صورت است؟۱