مبحث دوم: قاعده ی اضطرار

از جمله قواعدی که در استنباط و اجتهاد احکام فقهی نقش بسزایی دارد قاعده ی «کل حرام مضطر الیه فهو حلال» می باشد. این قاعده که با نام قاعده ی اضطرار شهرت یافته، از قواعد کاربردی و اساسی فقه به شمار می رود و تاثیر کارایی آن در جای جای فقه به چشم می خورد، به ویژه در حل معضلات و مشکلات و مباحث و مسایل نوپیدا نقش اساسی دارد. از عمده مسایلی که در باب مسولیت کیفری همواره در همه ی زمانها بوده، این است که هر کس به حکم ضرورت عمدا مرتکب عمل مجرمانه ای شود قابل مجازات و سرزنش نیست. این حالت معمولا بر اثر خطر شدید ایجاد می شود که برای جان دیگری یا خود فرد پیش می آید و تنها از طریق ارتکاب جرم قابل احتراز است. در حقوق اسلام قاعده ی الضرورات تبیح المحضورات یا رفع ما اضطروا، جرم اضطراری را توجیه می کند.[۱۰] در حقوق غرب، روم و ژرمن ضرب المثل (ضرورات قانون نمی شناسد)[۱۱] معروف است. در این مبحث پس از تعریف این قاعده از نظر لغوی و اصطلاحی برای آشنایی و تبیین بیشتر این قاعده، سپس ادله ی فقهی که برای مشروعیت این قاعده بدان استناد می کنند را می آوریم. و شرایط اضطراری اسقاط جنین را از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران تحلیل می کنیم. و در آخر جایگاه قاعده اضطرار در موارد سقط جنین را مورد بررسی قرار می دهیم.

گفتار اول:اضطرار مفهوم، ادله فقهی و قلمرو             

اضطرار دارای احکام فراوانی است که پرداختن به همه آنها موجب اطاله کلام می شود. علاوه بر این، در نوشته های حقوقی به تفصیل درباره آنها سخن گفته شده است. بنابراین دراین نوشتار قصد بیان تفصیلی همه این احکام را نداریم، بلکه ضمن اشاره کلی،  بیشتر به مواردی می پردازیم که برای آشنایی و تبیین  این قاعده به ما کمک کند. از جمله بررسی تعریف اضطرار از نظر لغوی و اصطلاحی و تحقیق در مورد ادله ای که به وسیله ی آن در فقه به این قاعده استناد می کنند.

بند اول: مفهوم اضطرار

«اضطرار» مصدر باب افتعال و از ماده «ضرّ» به فتح یا ضمّ اول است. «ضرّ» با فتح اول به معنی زیان دیدگی، و با ضمّ اول به معنی فقر، فاقه، تنگدستی، سختی و سوء حال است؛ اعم از اینکه باطنی و معنوی باشد و یا ظاهری. ««اضطرار» احتیاج داشتن به چیزی است و «ضروره» اسم مصدر برای مصدر

اضطرار می باشد».[۱۲] در کتاب های لغت آمده است(الاضطرار؛ الاحتیاج الی الشیئ و الجاء الیه)؛ یعنی، اضطرار احتیاج پیدا کر دن به چیزی و و ناچار شدن به آن چیز است.[۱۳] فقها و حقوقدانان در تعریف اضطرار توجیهات مختلفی کرده اند که ماهیت بحث آنها حول محور ناچاری و ناعلاجی و اباحه محرمات است. از جمله گارو می گوید«حالت اضطرار، حالتی است که به علت یک واقعه ناشی از طبیعت یا از انسان در شخص به وجود می آید و مرتکب در آن حالت برای نجات خود یا دیگری از خطر مهم قریب الوقوعی که به نحو دیگر قابل اجتناب نیست، خویشتن را مجبور به ارتکاب فعل یا ترک فعلی که جرم محسوب است، می بیند.»[۱۴] علامه حلی می گوید«مضطر کسی است که در شرایطی قرار گرفته است که برای تلف نفسش دچار خوف می گردد».[۱۵] محقق اردبیلی گفته است «اضطرار آن است که صبر بر آن ممکن نباشد، مانند گرسنگی». این تعاریف اصطلاحاً تعریف به اعم هستند که شامل غیر اضطرار و غیرمضطر هم می گردند.[۱۶] یکی از نویسندگان حقوقی در تعریف اضطرار آورده است:« اضطرار، از عوامل رافع مسئولیت کیفری، موقعیت شخصی است که با فقدان هرگونه تعرض بیرونی، برای حفظ حقوق یا اموال در معرض خطر خود یا دیگری ناگزیر از ارتکاب جرم می گردد».[۱۷] به عبارت دیگر، اضطرار داشتن به چیزی به این معنی است که انسان خود را در فشار و تنگنایی بیابد که برای رهایی از آن ناگزیر باشد عملی را انجام دهد و برای نجات پیدا کردن از این گرفتاری، ضرورت و عقل به انجام دادن آن عمل حکم می کند بی آنکه دیگری او را بر این عمل وادار کرده باشد. بنابراین، شخص مضطر در اختیار بین دو امر حادث ناگزیر به انتخاب یکی از آن دو است که جرم می باشد؛ زیرا هرچند به میل و اراده دست به این کار می زند ولی به علت وجود تنگنا و فشاری که از درون بر او وارد می شود در سر دوراهی واقع شده و انتخاب می کند که یا مقاومت و ایثار نماید و یا برای فرار از مهلکه و مخمصه و خطری که او را تهدید می کند به فعل مجرمانه روی آورد. مثلاً شخصی که به علت استیلای گرسنگی جهت نجات خود یا فرزندش، از نانوایی نانی را به سرقت می برد، یا برای نجات جان مادر قبل از دمیده شدن روح، سقط جنین انجام می شود، یا مأمورین اطفای حریق جهت خاموش کردن ساختمانی که طعمه حریق شده و برای نجات ساکنین آن به ناچار دیوار خانه مجاور را تخریب می کنند از مصادیق بارز اضطرار هستند.[۱۸]بنابراین اضطرار وضعیتی غیر قابل تحمل است، به طوری که هر گاه مکلف در آن قرار گیرد؛ فقط با ارتکاب حرام یا ترک واجب، بتواند از آن رهایی یابد. در این هنگام،تکلیف،  در حدی که برای خروج از آن وضعیت لازم است، برداشته می شود.

بند دوم: رابطه ی ضرورت و اضطرار

مسأله قابل بررسی در اینجا این است که آیا اضطرار و ضرورت، یک چیز هستند یا با هم تفاوت دارند؟ نظریات و احتمالهای مختلفی در اینجا مطرح است که در زیر مورد اشاره قرار می گیرد: الف) عده ای از علما معتقدند که اضطرار و ضرورت تفاوتی با یکدیگر ندارند و برای ادعای خویش دلیلی ارائه نکرده اند. اولاً، بیشتر فقها به صورت صریح یا ضمنی، این دو واژه را به شکل مترادف به کار برده و تمایزی میان آنها قائل نشده اند. مثلاً مرحوم محقق حلّی در مقام تعریف شخص مضطر، واژه ضرورت را نیز به کار برده و به صورت ضمنی آنها را مترادف می داند. محقق کسی را مضطر می داند که نخوردن او باعث بروز نشانه های خستگی و نداشتن قدرت نشستن در وی گردد و به گونه ای باشد که در خود ترس هلاکت و بیماری یا دور افتادن از همسفرهایش را داشته باشد. در چنین وضعی جایز است که تا مقدار برطرف شدن آن ضرورت، چیزی بخورد. از این عبارت برمی آید که از نظر محقق حلّی اضطرار و ضرورت یک معنی دارند.[۱۹] ثانیاً، از نظر حقوقی نیز نمی توان ملاک قابل اعتمادی برای تمایز میان اضطرار و ضرورت به دست آورد و شرایط حصول اضطرار و ضرورت و نتیجه آنها کاملاً یکسان است. بیشتر حقوقدانان نیز به بیان تفاوت میان اضطرار و ضرورت نپرداخته و متعرض آن نشده اند زیرا عدم تفاوت آنها، در نظر ایشان روشن و واضح بوده است.[۲۰] یکی از حقوقدانان در این باره می گوید:« اضطرار در لغت به معنی ناچاری و درماندگی است و در زبان حقوقی با لغت ضرورت یا حالت ضرورت که برگردان فرانسوی این کلمه است مرادف است».[۲۱] همچنین، قانون مجازات اسلامی و قوانین موضوعه کیفری دیگر نیز تفکیکی میان اضطرار و ضرورت به عمل نیاورده است. ب) دیدگاه دیگر آن است که اضطرار و ضرورت با یکدیگر تفاوت دارند وتفاوت آنها در عامل پیدایش آنهاست. ضرورت بر اثر عوامل خارجی به وجود می آید، اما اضطرار، عامل درونی دارد.[۲۲] تفاوت عمده میان اضطرار در نظر فقهای اسلامی و ضرورت مورد نظر حقوقدانان در ماهیت اقدام مضطر ظاهر می شود. برخی از فقهای اسلامی در حین حکم به جواز اقدام مضطر قائل به بقای حرمت اصلی و اولی فعل می باشند و گروهی نیز در مواردی اقدام مضطر را نه تنهامباح بلکه واجب می دانند. اما در حقوق عرفی، ماهیت اصل عمل مورد اختلاف واقع نشده است و گویا زوال عنصر قانونی و رفع ممنوعیت از اصل فعل و اباحه آن قولی است که جملگی برآنند.[۲۳] فقها معمولاً از این عامل سالب مسئولیت کیفری با عنوان «اضطرار» یاد می کنند و حقوقدانان واژه «ضرورت» را به کار می برند. به نظر می رسد «ضرورت» مورد بحث در حقوق کیفری همان «اضطرار»ی است که در کتابهای فقهی مورد بحث قرار گرفته است و تنها تفاوتی که دارند در آن است که فقها دامنه آن را به امور عبادی و غیرحقوقی هم تسری داده و استفاده گسترده تری از آن کرده اند، اما آنچه مربوط به سلب مجازات می شود، در فقه و حقوق یکسان است.