با این وجود بعضی دادرسان از قوانین موجود به ویژه مواد ۱۷، ۲۲ و ۷۲۸ قانون مجازات اسلامی برای توسل به کیفرهای جایگزین حبس استفاده کرده و سعی می کردند تا با تفسیری منطقی و فایده گرایانه، به ویژه از عبارات «حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع» در ماده ۱۷ و اینکه مجازات های مذکور در این ماده تمثیلی اند نه حصری و نیز استفاده از نظام تبدیل مجازات در مواد ۲۲ و ۷۲۸، رویه قضایی را متحول کنند. (گودرزی بروجردی و مقدادی، ۱۳۸۴، ۸ و۷) البته این برداشت و تفسیر، دارای این ایراد بود که با اصل قانونی بودن مجازات ها برخورد می کرد و به همین دلیل بود که آنطور که باید مورد توجه دادرسان و حقوقدانان قرار نگرفته بود. در سال ۱۳۸۳، قوه مقـننه به موجب بند ب ماده ۱۳۰ قانون برنامـه چهارم توسـعه، قوه قضـاییه را مکلف کـرد تا جایگـزین های

کیفر حبس را «به منظور بهره گیری از روش های نوین اصلاح و تربیت مجرمان در جامعه و همچنین

ایجاد تناسب بیشتر میان جرم؛ مجازات و شخصیت مجرم» تهیه کند. به همین دلیل لایحه ای با عنوان لایحه مجازاتهای اجتماعی جایگزین زندان از سوی قوه قضاییه به هیات وزیران پیشنهاد گردید و هیات وزیران نیز آن را در سال ۱۳۸۴ تصویب و تقدیم مجلس شورای اسـلامی نمود. پس از بررسـی هایی که در این لایحه صورت گرفت و اصلاحات و تغییراتی که در آن انجام شد، در نهایت با لایحه مجازات اسلامی ادغام گردید و سرانجام با تصویب قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، در بخش دوم از کتاب اول این قانون، فصلی زیر عنوان مجازات های جایگزین حبس باز شد و به شرایط، ویژگی ها و انواع اقداماتی که می توان جایگزین حبس نمود پرداخت.

قانونگذار ایران در قانون سال ۱۳۹۲، در ماده ۱۹، مجازات های تعزیری را به هشت درجه تقسیم کرده و بنابراین کیفر حبس نیز دارای درجه بندی هشتگانه ای شده است که عبارتست از:

حبس بیش از بیست و پنج سال (حبس درجه ۱)
 

حبس بیش از پانزده تا بیست و پنج سال (حبس درجه ۲)
 

حبس بیش از ده تا پانزده سال (حبس درجه ۳)
 

حبس بیش از پنج تا ده سال (حبس درجه ۴)
 

حبس بیش از دو تا پنج سال (حبس درجه ۵)
 

حبس بیش از شش ماه تا دو سال (حبس درجه ۶)
 

حبس از نود و یک روز تا شش ماه (حبس درجه ۷)
 

حبس تا سه ماه (حبس درجه ۸)
در میان جرایم موجود در حقوق جزای ایران، جرایم بسیاری وجود دارد که حداقل میزان حبسی که برای آن تعیین شده، می تواند با یکی از این درجات مطابقت داشته باشد اما میزان حداکثر آن با درجه بالاتری تطبیق می کند. به عنوان مثال برای جرم خیانت در امانت در قانون ۱۳۷۵ شش ماه تا سه سال حبس مقرر شده بود. این کیفر باید با یکی از درجات حبس مقرر در قانون مجازات ۱۳۹۲ تطبیق داده شود و سپس براساس آن حکم صادر شود. حداقل مجازات این جرم با حبس درجه شش مطابقت دارد و حداکثر آن با حبس درجه پنج. حال چنانچه قاضی بخواهد مجازات او را تعیین کند بر اساس کدامیک از این درجات می تواند مجرم را به حبس محکوم کند؟

در لایحه مجازات اسلامی در ماده ۲۱۵، مجازات های مقرر در کتاب تعزیرات با درجه بندی هشتگانه مقرر در ماده ۱۹ لایحه مطابقت داده شده بود. به عنوان مثال مقرر گشـته بود که کلیه مجازات هایی که حداکثر آنها تا پنج سال حبس است به حبس تعزیری درجه پنج تغییر می یابد. در این حالت درجه مجازات بر اساس میزان حداکثر در نظر گرفته شده است. اما با اصلاحاتی که صورت گرفت، این ماده حذف گردید و در قانون مجازات اسلامی ۱۳۹۲، در این مورد تکلیف معین نشد. چنانچه گفته شود که قاضی باید بر مبنای حداقل میزان مجازات این مجازات را در یکی از درجات قرار دهد، می توان نتیجه گرفت که سیاست جنایی ایران تا حدودی از شدت برخی از مجازات ها کاسته و کاهش میزان کیفر حبس را در نظر داشته است. البته نه به گونه ای که منجر به ازدیاد حبس های کوتاه مدت شده باشد. اما چنانچه منظور این باشد که قاضی بر اساس میزان حداکثر، مجازات تعیین شده را در یکی از درجات هشتگانه قرار دهد، باید گفت که سیاست جنایی ایران به شیوه ای متناقض در رابطه با حبس زدایی عمل نموده و با وجود پیش بینی تدابیر جدیدی در قانون جدید مجازات، میزان محکومیت به کیفر حبس را در برخی از جرایم به شدت افزایش داده است و این با رویکرد حبس زدایی به هیچ وجه سازگار نیست. به عنوان مثال؛ چنانچه مجازات جرم خیانت در امانت که در بالا گفته شد، براساس میزان حداکثر در نظر گرفته شود، در درجه پنج قرار گرفته و دادگاه مخیر است که مجازات مرتکب را بین دو تا ۵ سال انتخاب کند در حالیکه در صورت اول مجازات مجرم در درجه چهار قرار می گرفت و در نهایت شش ماه تا دو سال حبس برای او تعیین می گردید.

به نظر می رسد که تفسیر اول صحیح تر باشد چرا که قانونگذار به طور حتم از حذف این ماده از لایحه هدف داشته است و با توجه به رویکرد سیاسـت جنایی ایران که در دهه های اخیر مبنی بر قضازدایی، کیفرزدایی و حبس زادیی بوده است، می توان اینگونه برداشت کرد که مهم ترین هدف جلوگیری از افزایش محکومیت به حبس و جمعیت کیفری زندان ها بوده است. با این وجود این مورد باید به جدّ مورد توجه قانوگذار قرار گرفته و شفافیت بیشتری صورت گیرد تا قضات در این مورد به درستی عمل کنند.

گفتار سوم: معرفی تدابیر و کیفرهای جایگزین حبس

در حقوق کیفری ایران و آمریکا تدابیر و جایگزین های گوناگونی برای کیفر حبس پیش بینی شده است. اما با توجه به معنا و مفهومی که از حبس زدایی در گفتار اول این بخش ارائه شد، این جایگزین ها را در دو دسته معرفی می کنیم.

تدابیر جایگزین
در کشور ایران تدابیر جایگزین عبارت است از: تعویق صدور حکم (ساده و مراقبتی)، تعلیق مجازات (ساده و مراقبتی) نظام نیمه آزادی، آزادی مشروط و نظارت الکترونیکی.

در ایالات متحده آمریکا نیز تعویق صدور حکم، تعلیق مراقبتی مجازات۱ و آزادی مشروط، میانجیگری۲ و معامله اتهامی۳ مهم ترین تدابیری هستند که در جهت کاهش محکومیت به حبس یا اجرای آن پیش بینی شده است.

کیفرهای جایگزین
ماده ۶۳ قانون جدید مجازات اسلامی مقرر می دارد: «مجازات های جایگزین حبس عبارت از دوره مراقبت۴، خدمات عمومی رایگان۵، جزای نقدی، جزای نقدی روزانه۶ و محرومیت از حقوق اجتماعی۷ است که در صورت گذشت شاکی و با وجود تخفیف با ملاحظه نوع جرم و کیفیت ارتکاب آن، آثار ناشی از جرم، سن، مهارت، وضعیت و شخصیت، سابقه مجرم، وضعیت بزه دیده و سایر اوضاع و احوال تعیین و اجرا می شود.» بنابراین کیفرهای جایگزین در قانون احصا شده و قاضی مکلف است از بین این گزینه ها بهترین و مناسب ترین را انتخاب کند.