در حقوق مدنی مالکیت یعنی حق استعمال و بهره برداری و انتقال یک چیز به هر صورت مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد.[۱]

حق مالکیت در فقه و حقوق مدنی یعنی اختیار قانونی شخص معین بر اشیاء یا اموال یا اشخاص دیگر (همانند کنیز و اجیر) .[۲]ملک نیز عبارت است از اختیار قانونی شخص بر اشیاء یا اموال اشخاص دیگر و در همین معنی وسیع، اصطلاح «ملکیت بضع» (یعنی تسلط زوج بر رابطه زوجیت با زن معین و آثار آن) به کار رفته ا ست و اصطلاح«ملک ان یملک» هم به همین مفهوم درست است. در اصطلاحات حقوق فعلی گاهی ملک و مشتقات آن ظهور در مال غیرمنقول دارد. بین ملک و مال رابطه عموم خصوص من وجه وجود دارد چنانکه کبوتر صید نشده که از مباحات است مال است ولی ملک نیست و میوه گندیده دکان میوه فروشی که از مالیت افتاده باشد مال نیست ولی ملک صاحب میوه است و او نسبت به میوه حق اختصاصی دارد و می تواند هر نوع دخل و تصرف در آن بکند.[۳]

دایره مالکیت همگام با پیشرفت های جهانی و روند تکنولوژی، وسیعتر می شود به طوری که هم اکنون مالکیت اموال فکری مطرح شده است که تاچند دهه پیش این امر کاملا نامانوس و غیر قابل تصور بود. به همین دلیل مبنای مالکیت نیاز به تعریف درستی دارد که شامل تمام اموال و دارایی حتی غیر مادی نیز بشود. به عبارت دیگر باید گفت: «هر چیزی غیر از اموال مادی شامل اموال فکری می شود»

فرض شود بین دو نفر عقد وکالتی درمورد موضوعی خاص منعقد شود طرفین این عقد می توانند عقد مضاربه ای را ضمن این عقد وکالت منعقد و به صورت شرط قرار دهند یا طرفین عقد وکالت می توانند عدم فسخ عقد مضاربه ای را که از قبل بین آنها وجود داشته است به صورت شرط ضمن این عقد وکالت قرار دهند .

در این موارد هر چند با توجه به جایز بودن عقد اصلی ( وکالت ) نمی توان به قوام و بقای عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای که به صورت شرط ضمن آن عقد آمده است اطمینان داشت یعنی هریک از طرفین عقد اصلی (وکالت) با فسخ آن می توانند عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ای را که به صورت شرط ضمن آن آمده است از بین ببرند لیکن می توان اطمینان داشت تا زمانیکه عقد وکالت به قوت خود باقی است شرط ضمن آن یعنی عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه نیز لازم الاتباع است زیرا عقد وکالت و شروط ضمن آن ( عقد مضاربه یا عدم فسخ عقد مضاربه ) مجموعاً پیکر واحدی را تشکیل می دهند  و فسخ یا ابقای هریک از آنها به دیگری بستگی دارد یعنی طرفین برای فسخ عقد مضاربه ای که ضمن عقد وکالت به صورت شرط منعقد نموده اند و یا فسخ عقد مضاربه ای که از قبل بین آنها وجود داشته و عدم فسخ آن را ضمن عقد وکالت به صورت شرط قرار داده اند چاره ای جز انحلال عقد اصلی ( وکالت) ندارند و منظور از آن چه که مشهور است می گویند شروط ضمن عقد جائز لازم الوفاء نیست نیز همین است که مشروط علیه می تواند ضمن فسخ عقد اصلی از انجام شروط ضمن آن نیز امتناع نماید و الا همانگونه که گفته شد تا زمانی که عقد اصلی پا برجاست شروط ضمن آن نیز لازم الاتباع است.[۴]

در فرض فسخ و موارد قبل از آن باید گفت که عقد به طور کامل واقع شده است و باید طرفین به

آن ملتزم باشند و مالکیت به طور کامل واقع شده است ولی در صورت فسخ دیگر این مالکیت متزلزل می شود و دیگر نمی توان مدعی شد که شخص نسبت به مالی که در اثر فسخ در ید او باقی می ماند، مالکیتی دارد زیرا این مال دیگر مال او نیست و باید اعاده شود. در حقوق انگلیس نیز بعد از این قراردادی فسخ شد مالی که در نتیجه فسخ مال شخصی می شود باید به او اعاده شود به عبارت دیگر آن مال باید به صاحب آن استرداد شود. استرداد در حقوق انگلیس به چندین معنا به کار رفته است:

به مجموعه ای از قواعد اساسی، در رابطه با مسئولیتی است نه بر مبنای قرارداد یا مسئولیت مدنی بلکه بر مبنای دارای شدن بلاجهت می باشد.
مجموعه ای از خساراتی که با در خواست بازگشت از سوی خواهان مطرح می شود که این درخواست نه به خاطر از دست دادن مال خواهان می باشد بلکه به خاطر اعاده مال می باشد.
بازگرداندن یا اعاده برخی از چیزهای خاص به مالک قانونی اش.
جبران خسارت جزایی، جبران خسارتی که از طریق دادگاه کیفری صادر می شود (نه دعوای مدنی یا مسئولیت مدنی).[۵]
یکی از حقوقدانان انگلیسی در تعریف استرداد می آورد که: «در مواردی که اثر و نشانه های اثبات شده حکایت از وجود غیر عادلانه مال در ید کسی می باشد، دادگاه ممکن است به منظور بازگرداندن اموال نیروی الزام آوری صادر کند».[۶] در حقوق انگلیس به اعتقاد برخی استرداد اموال هم در حقوق مدنی و هم در حقوق کیفری می تواند موضوعیت داشته باشد. بر اساس ماده ۱۰۸ قانون آیین دادرسی کیفری انگلیس[۷] هرگاه در اثر جرم سرقت، مجرمی مالی را به دست آورد باید آن را به کسی که از او دزدیده است بازگرداند. این مسئله امر استثنایی نیست زیرا در حقوق این کشور و در قوانین مدنی و دعاوی ناشی از آن اعاده مال امری پذیرفته شده است. باید گفت که موجبات آن به درستی مشخص نشده و بسیاری از مصادیق استرداد مال مربوط به استرداد پول می شود و کمتر از عین صحبتی شده است.[۸] البته باید گفت در برخی از فرهنگهای حقوقی استرداد اموال در رابطه با حقوق جزا، حقوق مدنی و حقوق مسئولیت مدنی کاربرد دارد و محدوده آن تنها در رابطه با حوزه مدنی و کیفری نیست.[۹]

باید گفت، اعاده مال که در انگلستان شعبه ای از حقوق تعهدات است. از شرایطی صحبت می کند که یک شخص باید مال یا پولی را به شخص دیگری بازگرداند، بدان علت که آن مال یا پول را غیر موجه دریافت کرده یا دارا شده است، یا موردی برای او اتفاق افتاده که بایستی با پول جبران شود. به تعبیر حقوق انگلستان گفته می شود که اوغیرعادلانه دارا شده است.

قاعد فوق شامل مواردی می شود که عمدتاً عبارتند از:

پول یا کالا به طور اشتباه آمیزی منتقل شده است.
از روی اجبار ارسال شده است.
از طریق معاملات ارسال یا تادیه شده که آن معامله به علت نامشروع بودن باطل اعلام شده است.
یا معامله غیر رسمی صورت گرفته است.
معامله مجوز قانونی نداشته است.
خوانده منافعی را به علت اقدامات متقلبانه تحصیل کرده است و امثال آن.
اصطلاح استرداد مال[۱۰] در کشورهایی که دارای سیستم حقوقی مدنی هستند[۱۱] به عنوان شبه عقد[۱۲]  شناخته می شود.[۱۳]

اصطلاح فوق در حقوق رم عبارت بود: از رای و تصمیم دادگاه درباره شخصی است که از شغل خود برکنار و محروم شده و حال بایستی به موجب رای و تصمیم دادگاه به شغل و موقعیت خود برگردانده شود.

باید دانست که در حقوق رم، ما با دو نوع دادرسی مواجه می شویم: یکی دادرسی بر اساس قواعد حقوقی یعنی دادرسی و رسیدگی که صرفاً بر اساس قواعد و مفاهیم حقوقی که دادرسی سخت و شدیدی بود و دیگری دادرسی بر اساس حسن نیت، انصاف و عدالت که به آن Bonae fidei گفته می شد. اگر شخص بر اساس دادرسی اول از شغل، موقعیت و دارایی و حقوق خود محروم می شد، می توانست به دادرسی دوم متوسل شود. در دادرسی نوع اول نیز مسئولیت سخت و سنگین و شدید بود که به آن Strict liability= Tortus گفته می شد و هنوز هم این سیستم در نظام کامن لا وجود دارد، در مقابل مسئولیت های عادی، سبک تربودند.

مسئولیت های سخت و سنگین صرفاً حقوقی، مانند مسئولیت ناشی از صدمه زدن به دیگران که می شد،باید از حدوث آن جلوگیری می نمودند ولی جلوگیری نشده است. به عنوان مثال صدمه خوردن از حیوانی که از دست صاحب یا مالکش فرار کرده، ورود صدمه یا ضرر و زیان از روی عمد و مواردی از این قبیل. و مسئولیت های عادی یا سبک تر مسئولیت هایی که ناشی از بی مبالاتی، غفلت، مسامحه، عدم احتیاط و غیره به وجود می آیند.

در حقوق انگلیس اگر قراردادی به وسیله قانون موضوعه باطل اعلام شود برای حمایت از حقوق افرادی که ناخواسته در این قراردادها شرکت می کنند، اموال و پولهایی را که پرداخته اند برگردانده می شود. در این کشور شروطی را برخی از قوانین موضوعه به صراحت بیان می کنند که در اثر این شروط حق برگرداندن پول یا مال انتقال یافته تحت شرایطی که عقد باطل باشد، اعلام شده است.[۱۴]

حقوق کلاسیک انگلیس اثر دارا شدن ناروا را استرداد مال بیان می کند و تا سالیان سال این عقیده حاکم بود که هر کس مالی را ناروا تصرف کند، آن را باید بازگرداند و اکثر مصادیق استرداد اموال با عنوان استرداد بحث نمی شود. ولی با انتقاداتی که برخی از نویسندگان حقوق انگلیس در این زمینه انجام داده اند موجب شد که دارا شدن ناروا یکی از مصادیق استرداد اموال شود و موارد اشتباه بطلان عقد و غیره به این موارد اضافه شد.[۱۵]

قاعده استرداد مال، در سال های اخیر در نظام حقوقی انگلستان به عنوان یک قاعده عادلانه مورد قبول همگان قرار گرفته است، بدین معنا که قاعده مذکور به عنوان مبنایی برای جبران خسارت در نظر گرفته می شود. و همچنین است در حقوق فرانسه. ماده ۱۲۳۵ قانون مدنی فرانسه تصریح شده است:

«هرگونه پرداختی که تصور می شده در جهت اداء دین بوده است، اگر پرداخت کننده مدیون نباشد، آنچه که پرداخت شده است باید اعاده شود».

البته در رسیدن به هدف مذکور در فوق سه مانع در حقوق انگلستان وجود دارد که عبارتند از:

اول- میان صدمه و ضرر وارده، نباید در اثر هیچ روابط قراردادی ضمنی و صریح باشد.

دوم- یک اصل یا یک قاعده حقوقی را در سیستم حقوقی انگلستان باید پیدا کرد، تا به عنوان مبنایی برای جبران خسارت در نظر گرفته شود. این قاعده به عنوان دارا شدن غیر عادلانه یا استفاده بدون جهت از طرف خواهان و بر ضرر خوانده اعلام می شود.

سوم- قواعد و حقوقی که در اقامه دعوای فوق الذکر به کار گرفته می شوند (چه در کامن لا و چه در حقوق انصاف) طوری باید تنظیم و تدوین و اقامه شوند که به عنوان راهنمایی برای رسیدن به قاعده دارا شدن غیر عادلانه تلقی شده و همچنین برای رد هرگونه اظهار و ادعایی دال بر آنکه دارا شدن غیر عادلانه صورت نگرفته است، به کار گرفته شده و مفید تلقی شوند.

هنوز هم در انگلستان بحث و اختلاف درباره اینکه این قواعد چگونه باید شکل داده شده و به کار گرفته شوند به شدت ادامه دارد. و اینکه کدام یک از این مصالح و مواد می توانند به عنوان «تعهدی برای استرداد مال» به کار گرفته شوند. هنوز مورد بحث است.

خوشبختانه چهارچوب اقامه دعوا و ارائه مواد و مصالح لازم برای اقامه دعوا در زمینه اعاده مال در حقوق زمان حاضر انگلستان نسبت به گذشته بسیار بهتر شده و پیشرفت کرده است.

بدین ترتیب می توان گفت که در حال حاضر در حقوق انگلستان داستان «حقوق استرداد مال» و دعوای مربوط به آن، دقیقاً به طرف «قاعده جبران خسارت» خسارتی که مبتنی است، بر قاعده داراشدن غیر عادلانه از طرف خوانده؛ که بر ضرر خواهان بوده است حرکت می نماید.

دادگاههای انگلستان هم در رسیدگی به دعوای مذکور سعی بر آن دارند که مصادیق دیگری در زمینه دارا شدن غیر عادلانه یا استفاده بدون جهت را پیدا کرده و قاعده استرداد مال را گسترش دهند.[۱۶]

حقوقدانان فرانسه مدت های مدیدی است که بر این ایده و باورند که برای خوانده ای که بدون حق و غیر عادلانه دارا شده است تعهداتی به وجود می آید.

ایده حقوقدانان فرانسه ریشه در حقوق رم باستان دارد، زمانی که پومپونیوس اعلام کرد «اینکه کسی نباید بر ضرر دیگری دارا شود و اگر چنین شد برای او تعهداتی به وجود می آید که در ذات خود یک قاعده و یک دستور عادلانه و منصفانه است». اما حقوقدانان فرانسه در ابتدا مایل نبودند، که خود را به طور کامل در اختیار قاعده فوق قرار داده و آن را تایید نمایند. و لذا می بینیم که قانون مدنی فرانسه در باب قاعده دارا شدن غیر عادلانه یا استفاده بدون جهت فاقد اعلامیه یا بخش بزرگی از مواد قانونی در قیاس با قواعد مربوط به حقوق قراردادها و یا حقوق ناشی از حدوث شبه جرم می باشد. ولی به هر صورت ملاحظه می کنیم که قاعده قدیمی حقوق رم، راه خود را به قانون مدنی فرانسه باز کرده است.