در مورد قتل ارتکابی از سوی مأموری که به امر آمر قانونی اقدام به قتل کرده است، قسمتی از ماده ۵۷ ق.م.ا مقرر می‌دارد «مأموری که امر آمر قانونی را به علت اشتباه قابل قبول و به تصور اینکه قانونی است، اجرا کرده باشد، فقط به پرداخت دیه یا ضمان مالی محکوم خواهد شد.

ظاهراً در این ماده یکی از موارد قتل نفس با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول و مسأله خطا در اعتقاد مطرح شده است.

شیخ طوسی نیز در این مورد می‌نویسد در مواردی که امیر، امر به قتل می‌کند و مأمور علم به وجوب قتل ندارد، ولی اعتقاد دارد که امیر دستور به کشتن دشمن بی‌گناه نمی‌دهد، نظر امامیه این است که این مأمور قصاص می‌شود؛ اما اگر راهی برای حصول علم ندارد، بر مأمور قصاص نیست و آمر قصاص می‌شود و دلیل ما این است که در صورتی که تمکن بر علم داشته و تلاش انجام نداده است، اقدام به قتلی کرده که برایش جایز نبوده و اگر متمکن بر علم نبوده، قابل قصاص نیست و قصاص بر آمر واجب می‌شود.[۱]

موضوعات مورد بحث در این مسأله عبارتند از :

اولاً ـ آیا اشتباهی که قانونگذار در این ماده به آن اشاره می‌کند، ناشی از خطای مأمور در تشخیص موضوع است یا مربوط به موارد خطا در حکم است؟

ثانیاً‌ ـ با توجه به اینکه ارکان قتل عمد بر مبنای تحقیقات قبلی در این جا نیز کامل است، توجیه اصولی عدم ثبوت قصاص چیست؟

بنابراین مسائل مطروحه طی دو گفتار زیر را مورد تأمل فقهی و حقوقی قرار می‌دهد

۳-۱- خطا در موضوع یا حکم
چنان که اشاره شد، سؤال اساسی در قتل ارتکابی توسط مأمور این است که مقصود قانونگذار از اشتباه در ماده ۵۷ چیست؟ آیا مربوط به خطا و اشتباه در موضوع است یا منظور خطا در حکم است؟ برای تبیین امر لازم است هر یک از خطا در حکم و خطا در موضوع را مختصراً مورد تأمل قرار دهیم.

 ۳-۱-۱- خطا در موضوع
منظور از خطا در موضوع این است که حکم معلوم است و تردید در آن نیست، لکن قاتل در شناسایی مستحق قتل دچار اشتباه و مرتکب قتل نفس معصومه شده‌ است، مانند خطا در قتل مستحق قصاص.

فقیهانی که قتل نفس را با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول موجب سقوط قصاص می‌دانسته‌اند، نظرشان فقط معطوف به موارد خطا در موضوع بوده است.

مرحوم آیت الله گلپایگانی در پاسخ به این سؤال که «لطفاً بفرمایید درباره شخصی که قبل از برقراری جمهوری اسلامی با علم و اعتقاد به اینکه «من قتل مؤمناً متعهداً فجزاءه جهنم» و ایمان به قوانین و احکام الهی تشخیص داده که فردی مثلاً از فواحش است و به جرم این عمل او را به قتل رسانده و بعداً خلاف آن کشف شده، آیا این قتل عمدی یا شبه عمد است»، می‌فرماید فاحشه بودن

مجوز قتل نمی‌شود، به حسب ظاهر این قتل عمد است [۲]ملاحظه می‌شود که ایشان خطا در اعتقاد را موجب سقوط قصاص نمی‌داند و قتل در نظر ایشان، قتل عمد است.

آیه الله خویی نیز در مورد آیه «و ان کان من قوم عدو» و در رد کسانی که معتقدند عدم دیه ناشی از این است که قتل مستند به ظن مؤمن به کفر مقتول است، می‌نویسد ظـن کـه حجت نیسـت و نـمی‌تواند مستنـد قتـل بـاشد و آن را از عمـدی بـودن خـارج نمی‌کند.[۳]

بنابراین به نظر ایشان نیز عمدی نبودن قتل و حتی عدم وجوب پرداخت دیه، به دلیل وجود مجنی‌علیه در صف کفار و عدم تشخیص از ناحیه قاتل است نه اینکه قاتل به گمان و ظن اینکه او کافر است، مرتکب قتل شده باشد؛ یعنی بر اساس ظن و گمان خودش حکمی صادر و اجرا کرده باشد.[۴]

با تأمل مجدد در ماده ۵۷ ق.م.ا ملاحظه می‌شود که ماده منصرف از شبهه موضوعیه است؛ زیرا مقرر می‌دارد «مأموری که امر آمر قانونی را به علت اشتباه قابل قبولی و به تصور اینکه قانونی است، اجرا کرده باشد…»، یعنی مرتکب اشتباه در حکم شده باشد و امر آمر قانونی را منطبق با قانون و مقتول را مستحق قتل بداند. در حالی که اساساً مقتول از نظر قانونی مستحق قتل نبوده است. لذا لازم است به بررسی مسأله اشتباه در حکم بپردازیم و ببینیم آیا به نظر فقیهان، اشتباه در حکم نیز مجوز در قتل است یا نه.

۳-۱-۲- خطا در حکم
اشتباه در حکم به این معناست که شخص بر اساس برداشت غیر صواب و غیر منطبق با واقع از منابع شرعی یا قانونی معتقد شود که مقتول مهدورالدم می‌باشد و وی مجاز به مبادرت به قتل می‌باشد. به عبارت دیگر، مقتول از نظر قاتل مشخص است و شک و شبهه‌ای در هویت وی برای قاتل عارض نشده است، الا اینکه معتقد است از نظر قانون یا شرع بزه دیده مهدورالدم می‌باشد و سپس اقدام به قتل می‌کند.

قبلاً گفته شد که قائلان به مهدورالدم بودن بعضی عناوین، در موارد قتل نفس با اعتقاد به مهدورالدم بودن مقتول، فقط خطا در موضوع را موجب سقوط قصاص می‌دانند. اما در مورد ارتکاب قتل توسط مأمور در اجرای امر قانونی، تصریح به عدم ثبوت قصاص در موارد خطای در قتل می‌کنند؛ چنان که رأی شیخ طوسی در این زمینه قبلاً مورد ملاحظه قرار گرفت.

قبل از تحلیل ماده ۵۶ و ۵۷ باید به این نکته توجه داشت که حمایت از مأمور در موارد اشتباه در شبهات حکمیه از ضرورت عقلانی و منطقی برخوردار است؛ زیرا در صورت عدم حمایت و ثبوت قصاص لازم می‌آید که مأمور از متشرعان و حقوقدانانی باشد که با احاطه کامل به شرع و قانون اقدام به اجرای اوامر آمر مطاع کند و این امر علاوه بر اینکه به مثابه تکلیف بمالایطاق بر مأمور است، موجب اختلال در نظم و احتیاط و عدم اقدام در جهت اجرای اوامر آمر مطاع است و دولت را در انجام وظایف مربوط به تأمین امنیت جانی و برقراری نظم و امنیت عمومی دچار هرج و مرج و حیات اجتماعی را مختل می‌کند.

اما مهم توجیه اصولی عدم ثبوت قصاص است. چنان که قبلاً به اثبات رسید که ذهنیت قاتل هیچ‌گونه تأثیری در ماهیت عمدی قتل ندارد.

در تحلیل دو ماده مزبور توجه به این امور ضروری است:

۱ـ در اجرای بند ۱ ماده ۵۶ ق.م.ا وجود امر قبل از آمر قانونی لازم است. بنابراین اگر خود مأمور بدون اینکه امری از مافوق و آمر مطاع داشته باشد، به تشخیص خود مبادرت به اقدام کند، از جنبه‌های حمایتی این قانون برخوردار نخواهد بود؛ کما اینکه افراد عادی نیز به هیچ وجه نمی‌توانند به گمان اینکه عملشان مخالف شرع و قانون نیست، اقدام به قتل یا ضرب و جرح یا هتک حرمت منازل و یا جلب اشخاص کنند.

۲ـ آمر قانون کسی است که به حکم قانون، صلاحیت صدور دستور به مأموری که تحت امر اوست، دارد؛ بنابراین آمر قانونی مقام صلاحیتدار دولتی اعم از کشوری و ارتشی است (اردبیلی، ۱۳۷۹، ج۱، ص ۱۸۳). بنابراین افراد نمی‌توانند با کسب تکلیف از مقامات مذهبی و مطاع از جمله مجتهدان واجد شرایط که مطاع فرد می‌باشند، اقدام به قتل و قطع و جرح کنند. از نظر شرعی اوامر ایشان جنبه الزامی و تکلیفی برای فرد دارد، اما این امر فقط مربوط به تکلیف الهی فرد است و در عمل به استثناء بند ۱ ماده ۵۶ و ۵۷ مورد حمایت قانون واقع نمی‌شوند این دو ماده تصریح به آمر قانونی و مقام رسمی دارد و مجتهدان واجد شرایط، آمر قانونی و مقام رسمی برای مقلدان خود به حساب نمی‌آیند.

۳ـ نکته دیگر این است که اگر مأمور متذکر غیر قانونی بودن امر آمر شد و آمر تأکید بر اجرا کرد، وظیفه مأمور چیست؟

ماده ۵۴ قانون استخدام کشوری مقرر می‌دارد‌ «اگر مستخدم حکم یا امر مافوق خود را بر خلاف مقررات و قوانین تشخیص دهد ممکن است کتباً مغایرت دستور را با قوانین و مقررات به اطلاع مقام مافوق برساند و چنانچه مافوق کتباً بر اجرای دستور خود تأ‌کید کرد مستخدم مکلف به اجرای دستور خواهد بود».

ظاهراً بین این دو ماده تعارض است. بر مبنای ماده ۵۶ اطاعت محض از امر مافوق مردود است و لکن بر طبق ماده ۵۴ قانون استخدام کشوری حدود وظیفه مأمور فقط تذکر غیرقانونی بودن عمل به آمر می‌باشد. به نظر می‌رسد لازمه این امر رفع مسؤولیت مأمور و تحمیل دیه یا قصاص بر آمر باشد، ولی با توجه به ماده ۵۸ که مقرر می‌دارد هر یک از مستخدمان و مأموران قضایی یا غیر قضایی یا کسی که خدمت دولتی به او ارجاع شده باشد، بدون ترتیب قانونی و بدون اجازه و رضای صاحب منزل به منزل کسی داخل شود، به حبس از یک ماه تا یک سال محکوم خواهد شد، مگر اینکه ثابت نماید به امر یکی از رؤسای خود که صلاحیت حکم را داشته است، مکره به اطاعت امر او بوده و اقدام کرده است که در این صورت مجازات مزبور در حق آمر اجرا خواهد شد. به نظر می‌رسد مأمور موظف به مقاومت در مقابل آمر است و بر طبق مفهوم مخالف قسمت آخر ماده که مقرر می‌دارد «مگر اینکه ثابت نماید…» فقط در موارد اکراه مسؤولیت و ضمان متوجه آمر می‌شود.