همانطور که گفته شد در این فصل انواع تئوری ها و مکاتب موجود بر قانون حاکم بر قراردادها که شامل سه گفتار می باشد، مورد بررسی قرار می گیرد.
 

گفتار اول: مکاتب اصیل و قدیمی

بند اول: حاکمیت اراده

اصلی ترین و قدیمی ترین مکتبها (اصل حاکمیت اراده) در قراردادها می باشد. به نظر عده ای از نویسندگان قانون حاکم بر قرارداد را طرفین تعیین می کنند. یعنی اراده طرفین قرارداد است که همانطور که قرارداد را منعقد می کنند و شروط آن را طرفین معین می سازند مسئله قانون حاکم بر قرارداد نیز جزء شروط قرارداد بوده و دلیل ندارد که اگر طرفین با تراضی قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نموده اند مانعی وجود داشته باشد و چون در قرارداد اصل حاکمت اراده وجود دارد پس قانون حاکم بر قرارداد را نیز طرفین با توافق انتخاب می نمایند.

چنانکه قبلاً هم بیان کردیم، بحث حاکمیت اراده در تعارض قوانین برای نخستین بار در قرن شانزدهم میلادی مطرح گردید. نظریه مذکور اینچنین مطح گردید که «چون قرارداد مخلوق اراده طرفین قرارداد است و در واقع نوعی محدودیت ارادی حقوق متعاملین می باشد، لذا منطق حقوقی ایجاب می کند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند» باید توجه داشت که اصل حاکمیت اراده به دو جزء تقسیم می شود: نخست آنکه طرفین قراداد حق دارند آزادانه قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب نمایند و دیگر آنکه هرگاه قانون صلاحیتدار را صریحاً انتخاب نکرده باشند باید دید ضمناً صلاحیت قانون خاصی را قبول کرده اند یا نه و به عبارت دیگر باید «اراده ضمنی» آنها را جستجو کرد. نظریه حاکمیت اراده هم از لحاظ عملی مورد انتقاد واقع شده است: می گویند دادن حق انتخاب قانون صلاحیتدار به طرفین قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و دومین انتقادی که از نظریه حاکمیت اراده شده آن است که این نظریه منجر به عدم اطمینان می گردد زیرا در اغلب موارد طرفین قانون صلاحیتدار را تعیین نمی کنند و معلوم نیست در چنین مواردی چگونه می توان با کنجکاوی در باب اراده ضمنی آنان قانون مورد نظرشان را تعیین کرد چه یافتن قصد آنان (بر فرض که چنین قصد مشترکی وجود داشته باشد) جنبه قطعی ندارد و ممکن است منجر به نتایج خودسرانه گردد.

بند دوم: عرف و عادت

عرف در لغت دارای معانی بسیار متعددی است که اهم آن موارد عبارتست از معروفیت، نیکوئی،بخشش، مشهور، آنچه که در میان مردم معمول و متداول است، چیزی مانوس و نیک که عقل سلیم مردم آنرا پذیرفته باشد. از نظر قاعده حقوقی، مولود تکرار عمل جمعیتی است و قانونگذار در تعبیرات قانونی ذکر خاصی از آن نکرده ولی آن را به نحوی از انحاء مورد حمایت خود یعنی مشمول ضمانت اجراء قرارد داده است (از فرهنگ حقوقی) روش مستمر قولی است در رفتار یا گفتار و آنرا تعامل نیز نامند. لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق شود بلکه کافی است که اغلب آنها دارای روش مزبور باشند و عرف به همین مقدار محقق می شود.در صورت اخیر آن را عرف غالب و در صورت نخست آنرا عرف شایع می نامند. همینطور پیروی کردن از مساله معینی به نحو خاص در صورتیکه مبنی بر اعتقاد بوده و میان افراد شایع گردد را عرف نامیده اند.

اما عرف در نوشته های حقوقی در معانی متعددی بکار رفته که از معنای لغوی آن دور نیفتاده است. عده ای از حقوقدانان تمام قواعدی که ماخوذ از پدیده هائی اجتماعی بوده و بدون دخالت قانونگذار بصورت قاعده حقوقی درآمده است را عرف نامیده اند. چه مردم به هنگام رفع نیازمندیهای خود طریقی را به میل و رغبت تعقیب می کنند آنقدر آنرا تکرار می نمایند تا روش مذکور پس از مدتی در وجدان حقوقی آنان رسوخ کرده و بصورت راه حل مشکلات تجلی می نماید در حقیقت باید گفت که اجتماع پیش از آنکه تحت سلسله مواد قانونی اداره شود و بتوان درباره آنها مطابق قانون دادرسی کرد، باید به عرف آنان توجه کرد.

به موجب این معنا عرف شامل تمامی منابع حقوق و از جمله رویه قضائی ، قواعد منتج از آراء علماء و عادات و سنن تجاری می شود. بر اساس این معنا، تعریف قواعد عرفی بسیار ساده خواهد بود، چرا که برای بازشناختن آن از قواعد حقوق نوشته می توان عرف را آن دسته از قواعد حقوقی دانست که بدون دخالت قوه مقننه و رعایت تشریفات قانون اساسی به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است. و لیکن این تعریف هیچ کمکی به تعیین حدود و ثقور عرف و تبیین جایگاه آن در میان سایر منابع حقوق نمی کند. پاره ای دیگر از حقوقیین، حقوق عرفی را دربرابر حقوق مدون نهاده و تدوین حقوق را وسیله تمیز قانون و عرف قرار می دهند و در این راستا عده ای می گویند که تمام قواعد حقوقی ناشی از اراده ملت  است، ملت گاهی ارائه خود را به نحو مستقیم اعمال می کند که نتیجه آن عرف است و گاهی اراده ملت به نحو غیر مستقیم و توسط نمایندگانش تبلور می یابد که حاصل آن قانون است.

لیکن این گفته ها قابل انتقاد می باشد، چرا که جمع آوری عرف و رسوم و عادات بهر صورت که باشد ماهیت اینگونه قواعد را تغییر نمی دهد و آن را تبدیل به قانون نمی کند. بالعکس اگر بنابر ضرورتی قانونی تنها از طریق مطبوعات و وسایل ارتباط جمعی منتشر شود و مراحل انتشار را طی نکند، نمی توان آن را عرف نامید. دخالت غیر مستقیم مردم در اعمال اراده خود نیز نمی تواند ملاک تشخیص قانون از عرف باشد. چرا که در مواردی که قانون از راه مراجعه به آراء عمومی و رفراندوم به تصویب می رسد، ملت بصورت مستقیم وضع قاعده می کند و لیکن هیچ کس مصوبات مذکور را عرف نمی نامند. ژولین دانشمند معروف روم باستان       می گوید؛ «عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.»

در این تعریف عرف به منزله منبع حقوق معرفی شده است. اما کاپیتان که از پیروان فرانسوی مکتب تاریخی حقوق می باشد در تعریف عرف می گوید؛ «عرف عبارت از رسمی است که افراد در رابطه حقوقی آن را پذیرفته اند و در نتیجه آن را به صورت قاعده حقوقی الزام آور تلقی می کنند» به موجب این تعریف، برای اینکه رسمی تبدیل به عرف گردد باید واجد ۲ خصیصه باشد، یکی عمومیت و دوام، بدین معنی که تا آنجا که ممکن است اکثریت  افرادی که در قلمرو ان زندگی می کنند، از آن متابعت نمایند و در حد معمول دوام یافته باشد. دوم اینکه به عنوان قاعده ای الزام آور شناخته شود ماده ۵ مقدمه طرح قانون مدنی فرانسه نیز تصریح می کند؛ «عرف و عادت نتیجه عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده است.» در این تعریف تاثیر عمیق نظریه قرارداد اجتماعی روسو و مکتب اصالت فرد که وی بیانگذار آن می باشد بوضوح قابل رویت است.

حال پس از بررسی مجموع اقوال فوق الذکر می توان در تعریف عرف آورد که؛ «عرف قاعده ای است که بتدریج و خود بخود میان همه مردم یا دسته از آنها بعنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»

اینک پس از تعریف عرف بایستی به بررسی دیدگاه کنوانسیون وین و اصول موسسه پرداخت و تعریف عرف را از منظور این دو ملاحظه نمود. در این رابطه باید گفت که هرچند تعریف خاصی از عرف در خلال مواد کنوانسیون ارائه نشده است و لیکن ماده ۹ آن، لوازم یک تعریف را ارائه داده که با توجه به لوازم عرضه شده، تعریف منظور کنوانسیون مطابقت کامل با تعریف فوق الذکر دارد. چرا که طبق ماده ۹، عرف و عادت بایستی در تجارت بین الملل کاملا شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص بطور منظم آن را رعایت کنند. از توجه به این عبارت، الزام آور بودن عرف و گسترش آن بین همه مردم یا دسته ای از آنها به خوبی قابل ملاحظه است. بالاخص اینکه ماده فوق الذکر فرض را بر حاکمیت ضمنی عرفهائی دانسته است که طرفین نسبت به آن وقوف داشته، یا می باید وقوف می داشتند و این امر بجز تاکید بر جنبه الزام آور بودن عرف، معنای دیگری را نمی رساند. پس تمام ارکان تعریف فوق الذکر از خلال ماده ۹ کنوانسیون قابل استخراج  می باشد. و همچنین اصول موسسه نسبت به تعریف عرف می گوید: «طرفین ملزم به رعایت هر عرف تجاری توافق شده و هر رویه ای هستند که بین خود برقرار ساخته اند. طرفین ملزم به رعایت عرفی تجاری هستند که در تجارت بین المللی، از سوی طرفین در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده ای شناخته شده است و بطور منظم رعایت می شود، مگر در موردی که اعمال چنان عرفی غیرمتعارف باشد.»[۱۳]

عادت را در لغت به معنای رسم و خو و استمرار به شیء استعمال کرده اند. همچنین آن را ماخوذ از معاودت به معنای تکرار و رسیم برای تکرار فعل یا انفعال دانسته اند به نحوی که پس از آن حصول آن آسان می گردد. و جمع آن عادات و عوائد می باشد. همینطور در تعریف آن آورده اند که عادت عبارتست از استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین، عادت برخلاف غریزه فطری نیست بلکه هر فردی بواسطه لزوم انطباق با محیط و تعقیب اغراض خود آنرا تحصیل می کند و آن بر دو گونه است؛ مثبت ومنفی. آنرا مثبت خوانند وقتی که مراد استعداد صدور حرکاتی باشد که در آغاز امر دشوار بوده و بتدریج آسان شوند. مانند عادت خواندن و نوشتن و منفی نام دارد وقتی که توانائی تحمل موثرات خارجی یا باقی ماندن در حالات گذشته را برساند. مانند عادت به بعضی بوها و زندگی در مناطق مرتفع و آنرا با الفاظ گردانیدن، نهادن، برداشتن، کردن، دادن و گرفتن استعمال نمایند. بهر حال در یک تعریف کلی می توان گفت که، استعداد اکتسابی صدور حرکات یا تحمل تاثیراتی معین را عادت می نامند.

عادت از نظر شخصی، حالت روانی خاصی است که در اثر تکرار ایجاد می شود و پس از حصول آن، برای انجام کاری که عادت شده نیازی به اراده صریح نمی باشد و هرگاه شرایط آن فراهم آید خود بخود و بر طبق سابقه جریان می یابد به گفته ابن خلدون؛ در حقیقت  انسان ساخته عادات خویش است نه ساخته خاندان و نسبش باز از او نقل شده است که، انسان ساخته و فرزند عادات و مانوسات خویش می باشد، نه فرزند طبیعت و مزاج خود و هرچه در آداب و رسوم مختلف انس بگیرد تا آنکه خوی و ملکه و عادات او شود سرانجام همان چیز جانشین طبیعت و سرشت او می شود.

برای انجام کارهائی که هنوز به صورت عادت نشده است، مراحل چندی باید طی شود. ابتدا انجام آن عمل در پرده ذهن و صفحه مخیله انسان نقش می بندد، سپس شروع به سنجش و سبک و سنگین کردن مضار و منافع انجام آن امر می کند. پس از آن اگر انجام عمل را به نفع خویش بیابد، دستور انجام آن از سوی مغز صادر می شود و در پی دستور مذکور عضو مربوطه به  انجام آن عمل اقدام می کند. این امر اگر هیچ مانعی در سر راه خود نبیند، به منصه ظهور می رسد.

حال اگر به کرات و دفعات چندی این عمل و این فرایند طی شود، در دفعات بعدی بر سرعت این فرایند افزوده می شود به نحوی که پس از مدتی، چند مرلحه از این مراحل طی نمی شود و تنها حاصل فرایند که همان انجام فعل توسط عضو مربوطه می باشد تحقق می پذیرد، به این وضعیت عادت گویند. این وضعیت رفته رفته آنچنان استحکام می یابد که انحراف از آن باعث بر هم خوردن تعادل کل آدمی و ناراحتی دستگاه عصبی خواهد شد.

حالت جوامع بشری نیز ظاهرا به همین ترتیب است. امری در اثر تکرار زیاد به حالت عرف در آن جامعه متجلی و متظاهر می شود به نحوی که جامعه نمی تواند به راحتی عدم انجام آن را در موقع مقتضی نادیده انگارد و تحول آنها موجب رخ دادن دگرگونیهای بسیاری در مظاهر زندگی اجتماعی می گردد. به گفته ابن خلدون؛ «هنگامی که عادات و احوال بشر یکسره تغییر یابد، چنان است که گوئی آفریدگان از بن و اساس دگرگونه شده اند و سراسر جهان دچار تحول و تغییر گردیده است. گوئی خلقی تازه و آفرینشی نو بنیاد و جهانی تازه پدیدار آمده است» و باز از او ذکر شده است که، «انواع  گوناگون عادات در نتیجه کثرت تکرار و مرور زمان رسوخ می یابد و آنگاه در زمره آئین های زندگی استوار می شود و در نسل های پی در پی ریشه  می دواند و هرگاه آئینی استوار می گردد، منسوخ کردن آن بسی دشوار است.»

بهر حال وقتی پیدایش عادات را در زندگی اجتماعی در نظر می آوریم، متوجه می شویم که افراد در انتخاب راه حل های مختلفی که برای ارضاء احتیاجات آنان وجود دارد، آزادی کامل ندارند بلکه در حقیقت تا حد زیادی تابع تعلیم و تربیت اجتماعی خود هستند. هر اجتماعی طی قرنهای متمادی حیات خود، روش و طریقه مناسبی برای کوچکترین و کم اهمیت ترین رفتار اجتماعی انتخاب کرده است. در هر جامعه طرز تغذیه، آداب معاشرت و هزاران رفتار دیگر، هریک ماهیتی خاص دارد که مختص همان جامعه است. این رفتارها، اعتقادات و واکنش ها طی سالیان متمادی و تحت شرایط بسیار متنوع انتخاب شده و از طریق نهادهای مختلف فرهنگی به نوزادان جامعه انتقال می یابد و عاداتی که افراد از زمان تولد تا بلوغ کامل بدست می آورند، در واقع مشخص ماهیت کلی رفتار اجتماعی آنهاست.

عامل دیگری که در پیدایش عادات ورسوم تاثیر کلی دارد آنست که افراد بطور دسته جمعی زندگی می کنند و رفتار و حالات هریک در دیگران تاثیر می گذارد و هریک از افراد جامعه رفتار خود را تا حد زیادی طوری تنظیم می کند که مورد علاقه و تصویب سایرین باشد و این امر نتیجه زندگی اجتماعی است که در ابتدا از طریق پدر و مادر و بعد بوسیله سایر نهادها و عوامل اجتماعی از قبیل زبان، تعلیم و تربیت و تاسیسات اجتماعی مشترک دیگر، حالات، روحیات و انتظارات ویژه ای را به افراد تحمیل می کند.

[۱]  ابن منظور، واژه عرف، ص ۱۷۳٫

[۲]  معین، محمد، ۱۳۷۵، فرهنگ فارسی، انتشارات امیرکبیر، ص ۳۲۹۲٫

[۳]  لنگرودی، محمد جعفر، ۱۳۶۲، ترمینولوژی حقوق، انتشارات ابن سینا، ص ۱۳۶٫

[۴]  دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، بی تا، جلد ۴۳، ص ۱۷۶٫

[۵]  لنگرودی، ۱۳۴۶، ص ۴۴۷، واژه ۳۵۶۲٫

[۶]  دهخدا، منبع پیشین.

[۷]  نجومیان، حسین، ۱۳۴۴، ارزیابی حقوق اسلام، شرکت سهامی انتشار، ص ۱۳۰٫

[۸]  حیدریان، محمود، ۱۳۴۷، مبادی علم حقوق، انتشارات مدرسه عالی ادبیات و زبان های خارجی، ص ۲۳٫

[۹]  جوان، موسی، ۱۳۲۶، مبانی حقوق، انتشارات شرکت چاپ رنگین، ص ۲۱٫

[۱۰]  کولن و کاپیتانت، شماره ۱۸۲ به نقل از سلجوقی، ص۵۰٫

[۱۱]  جوان، ۱۳۲۶، ص ۸۶٫

[۱۲]  کاتوزیان، ناصر، ۱۳۶۴، مقدمه علم حقوق، انتشارات اقبال، ص ۱۱۰٫

[۱۳]  ماده ۹-۱ اصول موسسه.

[۱۴]  معین، ۱۳۷۵، ص ۲۲۵۸٫