در این راستا این گفتار در بند اول به بررسی شباهت ها و تفاوت­های معامله به قصد فرار از دین و ارتباط آن با مفهوم سوءاستفاده پرداخته می‌شود. در بند دوم شرح مختصری در باب نظریه جهت نامشروع ارائه می‌شود و این گفتار با بررسی معامله صوری در دو نظام حقوقی ایران و انگلستان در بند سوم خاتمه می یابد.
بند اول. مفهوم معامله به قصد فرار از دین و تمایز آن با سوءاستفاده از حق
معامله به قصد فرار از دین از مصادیق جهت معامله است. فقها جهت نامشروع را حرام و چنین معامله­ای را بی­اثر می دانند، لیکن به صراحت از آن بحث نکرده اند.[۱] ارتباط نزدیکی که نظریه تقلب نسبت به قانون به نظریه سوءاستفاده از حق دارد سبب شده مؤلفین ضمانت اجرای سوءاستفاده از حق را بر مبنای نظریه تقلب نسبت به قانون تعیین کنند.در فقه اسلامی همان­طور که در بند پیشین اشاره شد برای حیله، اقسامی ذکر شده است که بعضی مشروع و بعضی را نامشروع دانسته ­اند. از بررسی نظراتی که فقها در این زمینه ابراز کرده­اند می‌توان نتیجه گرفت که به نظر آنان ضابطه تفکیک حیله مشروع از نامشروع همان الزام قانونی است. در تعریف تقلب نسبت به قانون، همیشه عنصر قصد تقلب ذکر می‌شود. با این وجود برخی از مؤلفین ضرورت قصد را در تحقق تقلب انکار کرده و می­گویند تقلب نسبت به قانون نوعی تجاوز به قانون است. وقتی انسان قانونی را زیر پا می گذارد این عمل قابل ابطال است هرچند قصد تجاوز به قانون نباشد. در تعریف قصد تقلب می‌توان گفت که: اراده فرار از یک الزام قانونی و اراده نیل به نتیجه غیرقانونی معیار قصد تقلب است. بعضی از مواد قانون مصداق های قصد تقلب را ذکر کرده­اند که ممکن است برای تعیین مفهوم قصد تقلب از این مواد استفاده شود. طبق ماده ۲۱۸ قانون مدنی و در تبصره ماده ۲ لایحه قانون اصلاحات ارضی عبارت فرار از اجرای مقررات به کار رفته است. معامله به قصد فرار از دین از نمونه­های بارز تقلب نسبت به قانون است.

هر تعهدی دارای علتی است که متعهد را به ایجاد آن می­گمارد، ولی لازم نیست آن علت در تعهد ذکر گردد. در صورتی که ثابت شود تعهد بدون علت می‌باشد باید بر آن بود که گوینده الفاظی ادا نموده که قصد انشا نداشته و اراده حقیقی را فاقد است، زیرا شخص عاقل با توجه به آثار تعهد، هیچ زمان بدون علت و مقصود تعهد نمی نماید. در صورتی که متعهد مدعی گردد تعهدی که نموده صوری بوده و یا در مقابل عوضی است که آن عوض موجود نمی‌باشد و یا غیر مشروع یا خلاف اخلاق حسنه است، می‌تواند آن را ثابت کند.  هرگاه ثابت نمود بطلان آن ظاهر می­گردد و چنین تعهدی اثری نخواهد داشت (مستفاد از ماده ۲۱۵و ۳۴۸و ۳۶۱و۹۷۵ قانون مدنی).[۴]

اصل ۴۰ قانون اساسی مستخرج از قاعده لاضرر است. این قاعده از توجیه عدم نفوذ معوضات به قصد فرار از دین عاجز است. همچنین به علت شریعتمدار بودن مققن و حکومت اصل ۴ قانون اساسی بر دیگر اصول، نمی‌توان ضمن استناد به اطلاق اصل ۴۰ که مستخرج از قاعده شرعی لاضرر است، مجاری لاضرر را به فراسوی مجاری متعارف آن در شرع گسترش داد و نتیجتاً هر نوع سوءاستفاده از حق در مانحن فیه عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین را توجیه کرد. نظریه سوءاستفاده از حق، در رویه قضایی محاکم ما رسوخ نکرده و در دکترین نیز صرفا در حال تکوین است و تنها در حدود ماده ۱۳۲ از آن استفاده می‌شود. برای سوءاستفاده از حق توسط مقنن، معیار معین نشده و از هیچ یک از مواد برشمرده شده معیاری به دست نمی آید.[۵] اما می‌توان این­گونه برداشت کرد که کلیه حقوق دارای جهت اجتماعی و هدف خاصی هستند که نباید خلاف جهت تشریع آن مورداستفاده قرار گیرند. به عقیده ژسران «در هر مورد که از حقی برخلاف منظور و هدف غائی آن حق استفاده شود، سوءاستفاده از

حق تحقق یافته است» بنابراین نظر، حق، دارای جنبه­ی نسبی است و دارنده­ی آن در اعمال حق، اختیارات مطلق ندارد.[۶]

بند دوم. مفهوم نظریه جهت نامشروع
شاید همین جا بتوانیم از نظریه جدیدی بحث کنیم، و آن، «نظریه جهت نامشروع»در عمل اداری است؛ همان‌طور که جهت نامشروع در قراردادها موجب بطلان قرارداد می‌شود، در عمل اداری نیز می‌توانیم این تعبیر را داشته باشیم، یعنی وقتی جهت عمل اداری به هدفی جز آنچه که مقنن پیش‌بینی کرده منحرف شود، این انحراف می‌تواند موجب بطلان عمل اداری گردد.

جهت، عبارت از امری است که معامله کننده برای رسیدن به آن، معامله را انجام می­دهد. جهت، علت معامله نیز نامیده می‌شود. جهت معامله بر دو قسم است: الف) جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرار گرفته، مشروع بوده و برخلاف اخلاق حسنه نباشد. ب) جهتی که صریحاً یا ضمناً مورد توافق طرفین در عقد قرارگرفته غیر مشروع و بر خلاف اخلاق حسنه باشد. تصمیمات قضائی از خط و مشی قانون منحرف شده و در موارد عدیده جهت غیر مشروع را مانند علت (مقصود بلافاصله  مستقیمی که متعهد را وادار به تعهد می نماید به‌طوری که هرگاه اشتیاق رسیدن به آن مقصود برای متعهد نبود هیچ زمان خود را دچار بار سنگین تعهد نمی نمود) غیرمشروع موجب بطلان معامله دانسته است و در این امر مواجه با انتقاد حقوقیین شده است. تصمیمات قضایی مزبور مبتنی بر آن است که با درج داعی غیرمشروع در قرارداد، رابطه شدید و بستگی بین داعی و تعهد ایجاد می‌شود که در اثر آن در معامله تأثیر و سرایت می‌کند. قانون مدنی در نظریه مزبور، پیروی از قول مشهور فقها امامیه نموده که در صورت امتناع متعهد از انجام تعهد به‌طور مطلق، حق فسخ را برای متعهدله نشناخته اند، زیرا حقوق امامیه حق فسخ را برای جبران ضرر ناشی از قرارداد به متضرر می‌دهد و آن در صورتی است که طریق دیگری برای جبران خسارت نباشد، و با قدرت به اجرای قرارداد به وسیله اجبار ممتنع از ناحیه مقامات صالح، موردی برای حق فسخ نیست. در صورتی که نتوان ممتنع را اجبار به انجام تعهد نمود و دیگری هم نتواند آن را از جانب متعهد واقع سازد (و آن در موردی است که تعهد شخصی باشد)متنفع می‌تواند برای جبران ضرر خود معامله را فسخ نماید (مستنبط از مواد۲۳۸ و ۲۳۹ قانون مدنی)نظر غیر مشهور برآن است که درصورت امتناع متعهد از انجام تعهد، متعهدله مطلقاً حق فسخ معامله را خواهد داشت. با توجه به قانون مدنی و شرح آن و همچنین به فقه امامیه که مبنای حقوق مدنی ایران است، می‌توان گفت که مشروعیت جهت معامله آن­گونه که در ماده ۲۱۷ قانون مدنی می گوید، از مخترعات قانون­گذار ایران است و نمی‌تواند از نظر منطق حقوقی شرط اساسی برای صحت معامله قرارگیرد و هیچ یک از قوانین کنونی آن را بدین نحو شرط اساسی برای صحت معامله ندانسته اند.

تمایل غالب در میان حقوقدانان ایرانی آن است که «جهت» را معادل کلمه «داعی»قراردهند. «جهت»معامله در مرود هر یک از متعاملین آن نتیجه ای است که از اراده طرف دیگر با عقد قرارداد برای طرف مقابل حاصل می‌شود و همین عامل سبب می‌شود هر یک از طرفین برابر طرف دیگر تعهدی را بر عهده گیرد. «داعی»انگیزه ای خاص است که درباره ی هر معامل و متعاملی و در مورد هر معامله و تعهدی متفاوت است. بعلاوه در طول زمان متغیر می‌باشد. «داعی»در معامله و تعهد ذاتاً عمل حقوقی نیست بلکه از زمره تصمیماتی است که هر شخص در قضایای زندگی اجتماعی خود اتخاذ می‌کند. جهت را نمی‌توان با علت معامله نیز یکی دانست. مثلاً علت در بیع تحصیل مالکیت بر مبیع است ولی جهت طرز به کار بردن و استفاده از آن می‌باشد؛ علت در معاملات امری منضبط و ذاتی و روشن است ولی جهت در آن­ها ممکن است در تغییر و اختفاء و ابهام بوده باشد.

جهت معامله عبارت است از هدف غیرمستقیمی که معامله کننده از تشکیل عقد در سر می پروراند. داعی و جهت معامله امری است که پیش از وقوع معامله در ذهن متعاملین متصور و متمرکز بوده و معامله به قصد حصول آن صورت می گیرد. بنابراین تأثیر آن در تشکیل اراده طرفین قرارداد به قدری شدید است که می‌توان گفت بدون آن اراده آنان معلول است.یکی از شرایط صحت معامله این است که جهت معامله مشروع باشد. ماده۲۱۷ قانون مدنی مقرر می دارد: «در معامله لازم نیست که جهت آن ذکر شود ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد، و الا باطل است». طبق این ماده لازم نیست که در همه موارد، جهت معامله مشروع باشد، بلکه وقتی این شرط لازم است که جهت معامله تصریح شده باشد. کلمه مشروع، مفهومی عام تر از« قانونی» دارد و دامنه ای به مراتب وسیع تر.نتایجی که از تجزیه و تحلیل ماده ۲۱۷ به دست می آید را می‌توان اینگونه خلاصه کرد که: ۱) بنا بر مفهوم قسمت اول این ماده و صراحت ماده ۱۹۰ قانون مدنی هر معامله باید جهتی داشته باشد و اگر معامله­ای بدون جهت صورت گیرد بنابر حکم کلی این ماده باطل است. ۲) اگر جهت در معامله تصریح شده باشد باید مشروع باشد. کلمه «مشروع»در این بخش از ماده دارای ابهام است که رویه قضایی رفع این ابهام را به عهده دارد. ۳) درباره جهت نادرست، قانون مدنی ایران ساکت است و شاید به این تصور بوده که معامله با جهت نادرست همان معامله بدون جهت است؛ چنین به نظر می‌رسد که اگر جهت معامله ای امری نادرست و غیرواقعی پیش ­بینی شده باشد، باید جهت واقعی آن جستجو گردد، اگر جهت واقعی معلوم گردید و نامشروع نبود، معامله نافذ است و اگر جهت یافت نشود یا نامشروع باشد معامله باطل است. ۴) از عبارت «… اگر تصریح شده باشد، باید مشروع باشد» مندرج در ماده ۲۱۷ نباید برداشت کرد که اگر تصریح نشده باشد می‌تواند نامشروع باشد، چرا که طبع قانون این­گونه است که تنها از اعمال حقوقی مشروع و صحیح و قانونی حمایت می‌کند.چنانچه جهت معامله ای نامشروع باشد ولی متعاملین آن را به سکوت برگزار کنند، چنان معامله ای در دادگاه قابل ابطال است.

[۱] حسینی،سیدنیما؛معامله به قصد فرار ازدین ،دادرسی،۱۳۸۲،شماره۳۷ ، ص۶۹

[۲] کاشانی،همان،صفحه۲۲۵