بدین ترتیب «عدم نفوذ» بمعنی عام کلمه بر هر عقدی که دارای اثر حقوقی نباشد گفته می‌شود ولی بمعنای خاص عدم نفوذ ویژه عقدی است ناقص که قابلیت تکامل را دارد و با ضمیمه شدن رضای بعدی حیات حقوقی می‌یابد.[۱]

علت عدم نفوذ عقد غیر نافذ، عموماً این است که عقد فاقد رضای معتبر شخصی است که رضای او در عقد، لازم شمرده شده است. در عقد اکراهی، اصولاً رضای آزاد طرفی که مکره شده، وجود ندارد و در معامله فضولی، دست کم رضای یکی از دو طرف اعلام نشده و به این جهت غیر موجود فرض می‌شود. همچنین در قرارداد سفیه و صغیر ممیز، هر چند این اشخاص رضای خود را اعلام کنند، اما این رضا، از دیدگاه قانون نامعتبر و در حکم غیر موجود است.

قانون مدنی در ماده ۲۵۸، مطابق نظریه مشهور فقهی (نظریه کشف) تاثیر اجازه و رد را نسبت به منافع مورد معاملۀ فضولی از روز عقد مقرر کرده، اما نسبت به معامله اکراهی و معامله سفیه و صغیر ممیز در مورد زمان تأثیر اجازه نسبت به منافع مورد معامله، ساکت است. می‌توان گفت با وجود اینکه نظریۀ کاشف بودن رضا (اعم از حقیقی و حکمی بودن کشف)، نظریه‌ای مخالف با قاعده است لیکن با تأکید بر  وحدت ملاک بین قرارداد فضولی و سایر عقود غیر نافذ از حیث اشتراک همه آن عقود در اراده طرفین و اجتماع شرایط معامله به استثنای رضای معتبر و تنفیذ بعدی آنها و نیز بر اساس نظریه مشهور بین فقهایی که مسأله را در مورد معامله مکره مطرح کرده‌اند و به استناد ماده ۳ ق آئین دادرسی مدنی که در مورد سکوت قانون باید عرف مسلم مورد توجه قرار گیرد، در سایر معاملات غیر نافذ نیز مانند معامله فضولی باید آثار عقد را از حیث منافع و نماءات مورد معامله، پس از تنفیذ، از زمان انشای عقد جاری دانست.[۲]

در حقوق ایران، ماده ۲۵۸ قانون مدنی، در بیان زمان تاثیر تنفیذ در عقد فضولی مقرر می دارد: «نسبت به منافع مالی که مورد معامله فضولی بوده است و همچنین نسبت به منافع حاصله از عوض آن اجازه یا رد از روز عقد موثر خواهد بود». حقوقدانان در بیان زمان تاثیر معلق علیه در عقد معلق به ملاک ماده ۲۵۸ قانون مدنی اشاره کرده و آثار عقد معلق را نیز از زمان انعقاد جاری می دانند. ولی در شرط فاسخ به نظر حقوقدانان زمان تاثیر شرط از زمان وقوع معلق علیه است یعنی عقد از ابتدا تا زمان حصول معلق علیه صحیح بوده و از زمان وقوع معلق علیه منفسخ می شود و شرط اثر قهقرایی ندارد. توجیه این عده از حقوقدانان این است که این امر که عقدی تشکیل شده و آثار حقوقی خود را داشته باشد ولی پس از حصول شرط فاسخ عقد و آثار آن از روز انعقاد کان لم یکن شود با سیستم حقوقی ایران و مبانی فقهی قرابتی ندارد.

در حقوق ایران قانون مدنی در مورد اثر شرط فاسخ ساکت است. بدیهی است با تحقق معلق علیه عقد منفسخ شده و عوضین به جای نخستین خود باز می گردند مانند بیع یک باب خانه به چهارصد میلیون ریال که با تحقق معلق علیه و انفساخ عقد، منزل به مالکیت بایع برگشته و خریدار طلبکار ثمن می گردد. از این منظر شبیه به اثر قهقرایی در حقوق فرانسه است اما نسبت به منافع با توجه به قراینی که در قانون مدنی وجود دارد مانند ماده ۲۸۷ در مورد اقاله و ماده ۴۵۹ در بیع شرط باید پذیرفت که اثر شرط نسبت به آینده است مگر اینکه شرط خلاف شده باشد که در این صورت اثر شرط از زمان انعقاد عقد خواهد بود. همچنین ماده ۴۵۵ قانون مدنی تصرفات مشتری از زمان عقد تا زمان فسخ را نافذ می

داند مگر اینکه شرط خلاف شده باشد. ماده مزبور مقرر می دارد: «اگر پس از عقد بیع مشتری تمام و یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد». بنابراین ماده ۲۵۸ قانون مدنی در مورد عقد فضولی خلاف قاعده بوده و فقط محدود به منافع است. به همین جهت در حقوق ایران با تحقق معلق علیه در شرط فاسخ گذشته از بازگشت عوضین به جای نخستین می توان پذیرفت که اثر شرط در خصوص منافع نسبت به آینده است مگر شرط خلاف شده باشد.

در حقوق مصر، در ماده ۲۷۰ قانون مدنی به تبع از فرانسه برای شرط فاسخ اثر قهقرایی در نظر گرفته شده مگر اینکه از اراده طرفین یا طبیعت عقد ظاهر شود که اثر شرط از زمان تحقق معلق علیه است.[۳]

فصل سوم: آثار حاصله از فسخ و انفساخ معامله
 

ماده ۱۸۶ قانون مدنی مقرر می دارد: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند». فسخ با اعلام اراده یک طرف محقق می شود و با طبیعت عقد جایز سازگار می باشد و ماهیت عقد جایز چنان است که آن طرف را پایبند نمی نماید و هر یک از طرفین برای اعمال حق فسخ خود نیاز به اختیار ویژه قانونی یا قراردادی ندارد چنانکه در وکالت، وکیل می تواند هرگاه مایل باشد استعفا نموده و از سمت خود کناره گیری نماید و موکل نیز مجاز است وکیل را بدون هیچ دلیل و عذر موجهی عزل نماید و یا کاری را که به او سپرده است، خود انجام دهد.[۴]

در عقد جایز فسخ حالت استثنایی ندارد و با طبیعت سازگار می باشد ولی در عقد لازم، اصل بر اجرای تعهد است و بر هم زدن و انحلال عقد نیاز به مجوز قراردادی، قانونی یا قضایی دارد، از آن رو که پایان دادن به حیات حقوقی قرارداد، امری نامتعارف و خلاف اصل می باشد و مدعی فسخ عقد بایستی وجود اختیار قانونی با قراردادی خود مبنی بر فسخ را اثبات نماید گرچه در فسخ قراردادی یا فسخ یک جانبه متعهد برای اجرای حق فسخ خود نیاز به مراجعه به دادگاه ندارد.

لزوم رعایت مصالح عمومی، اصل آزادی تعهدات و معاملات و لازم الاجرا بودن، آنها را محدود می نماید. اگرچه در قراردادها اصل بر آزادی قراردادی و برابری اقتصادی متعاقدین می باشد و متعاقدین می بایستی در شرایط برابر و مساوی به گفتگوی آزاد بپردازند و شرایط حاکم بر قرارداد را تعیین نمایند اما جهت تامین و حفظ منابع و مصالح عمومی جامعه گاهی این اصول با محدودیت مواجه می گردند و هدف از اینها هیچ گاه نفی حقوق خصوصی اشخاص نمی باشد بلکه منظور رعایت مصالح اجتماعی می باشد.

در برخی قراردادها عدم امکان گفتگو درباره کلیه جزئیات معامله به این گونه قراردادها چهره خاصی می بخشد که در مقام تفسیر و اجرای آن بایستی مورد توجه قرار گیرد. نابرابری موقعیت و شرایط طرفین تاثیر عمده ای در صحت قرارداد ندارد و به همین دلیل ماده ۲۰۶ قانون مدنی معاملات ناشی از اضطرار را معتبر دانسته است.

مبنای خیار فسخ در قراردادها توافق دو اراده بر پایه اصل حاکمیت اراده است و طرف ناراضی امکان می دهد که با دادن رضایت به آنچه رخ داده است عمل انجام شده را کامل سازد.

مطابق ماده ۲۳۷ تا ۲۴۰ قانون مدنی عقد لازم را ابتدا در اثر تخلف از شرایط نمی توان فسخ نمود مگر آنکه جبران ضرر ناشی از آن به طریق دیگری ممکن نباشد و یا آنکه تحقق شرط (به وسیله اجبار ممتنع و یا انجام آن به وسیله دیگری) نتواند ضرر را جبران بنماید، در آن صورت مشروط له می تواند عقد را فسخ کند. در قراردادهای پیمانکاری اجرای کار در مدت معین هدف است و طولانی شدن آن موجب تضرر کارفرما می گردد و بر اساس قاعده لاضرر حق فسخ برای کارفرما محقق می شود قاعده لاضرر حکمی حکومتی و قضایی بوده و بر اساس فتوای عده ای از فقهای امامیه[۵] بر ادله و احکام اولیه مقدم است و دستورالعمل صادره بر مبنای ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه کشور مصوب ۱۳۵۱ بر این اصل مبتنی است.

شرایط عمومی پیمان یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژه های عمرانی می باشد و علیرغم مبتنی بودن آن بر قانون برنامه و بودجه کشور و آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی مصوب ۳۰/۴/۱۳۵۲ نمی تواند از امتیازات مربوطه به سایر مصوبات قانونی برخوردار شده و حق و تکلیفی برای افراد غیر طرف قرارداد ایجاد نماید.

شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور در رای شماره ۱۱۶۷/۲۱ پرونده کلاسه ۲۱-۲۴/۳۰۶۹ خود، شرایط عمومی پیمان را فاقد اعتبار یک مصوبه قانونی دانسته و غیر قابل استناد به زیان اشخاص ثالث برشمرده است.[۶]

در حقوق ما فسخ عمل قضایی نیست گرچه در حقوق بعضی از کشورها هرگاه متعهدله برای فسخ عقد ملزم به مراجعه به دادگاه باشد آن فسخ را فسخ قضایی می نامند. (ماده ۱۱۸۴ قانون مدنی فرانسه)[۷]

در مواقعی هم که برای اثبات وجود حق فسخ، دخالت دادگاه ضرورت پیدا می کند، فسخ از تاریخ اعلام فسخ صورت می گیرد نه از تاریخ تایید دادگاه، پس فسخ در زمانی صورت می گیرد که عقد لازمی به دلیل پیش بینی و اعمال حق فسخ منحل گردد.

با توجه به اینکه اصل بر لزوم قرارداد می باشد لذا ماده ۲۱۹ قانون مدنی مقرر داشته، «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». امکان فسخ عقد امری استثنایی و خلاف قاعده می باشد که بایستی احراز شود وگرنه طرفین ملتزم به پایبندی به عقد هستند.

در مقام در اینکه آیا عقد لازم است یا جایز، اصل، لزوم قرارداد است و در جایی که در وجود حق فسخ تردید حاصل گردد اصل عدم وجود حق فسخ است و طرفی که از حق فسخ منتفع می گردد بایستی اثبات نماید که چنین حقی را به دلیل قانونی دارا می باشد و در عقد بیع ماده ۴۵۷ قانون مدنی صراحتا این موضوع را بیان می دارد که «هر بیع لازم است مگر آنکه یکی از خیارات در آن ثابت شود». پس خیارات استثنا بر اصل بوده و بار دلیل اثبات آن به عهده دارنده خیار می باشد.