در این فصل از تحقیق بر آنیم تا آثار حادث پیرامون جایگزین نمودن رحم و انعقاد قرارداد های جایگزینی رحم (اجاره رحم) را بررسی نماییم . لازم به بیان است همانگونه که ملاحظه می شود ، از ابتدای این پژوهش تا انتهای این فصل ، نگارنده تعمداً واژه جایگزینی رحم را به عنوان اصل ذکر کرده و عبارت اجاره نمودن رحم را در کنار این واژه لحاظ نموده است . همانطور که گفته شد این مسئله اتفاقی نیست و به این دلیل است که با توجه به چارچوب کلی این پژوهش سعی می شود تا صحت و مشروعیت موضوعی برای ما به اثبات نرسیده است از ذکر آن خودداری نماییم . با عنایت به اینکه بخش بعد اختصاص به بررسی موضوع در قالب قوانین موضوعه ایران دارد ، شایسته است که صحت یا عدم صحت ذکر عنوان اجاره رحم به صورت مستقل به بخش بعد موکول گردد .
ماحصل آنچه تا کنون در این پایان نامه ذکر شده است این بود که تلقیح مصنوعی به عنوان مقدمه جایگزینی (اجاره) رحم به نظر منع شرعی ندارد و می بایست بر اساس اصل برائت و قاعده منع عقاب بلا بیان مقرون به صحت قلمداد گردد و همچنین به این نکته رسیدیم که قرار دادن نطفه (تخمک بارور شده) در رحم زن اجنبی هم دارای عنوان نامشروعی از قبیل زنا و یا قرار دادن منی در رحم حرام (زنی که فاقد رابطه زوجیت با مرد است)  نمی باشد و در ادامه نظرات مراجع معاصر در این خصوص نیز مؤید این نتیجه گیری بود .

حال با توجه به اینکه قرار دادن نطفه حاصل از لقاح خارج رحمی اسپرم و اوول یک زوج در رحم زنی اجنبی مقرون به صحت است ، چه آثاری را می توان به عنوان ماحصل این واقعه قلمداد نمود . به عنوان مثال درست است که مرد صاحب اسپرم بی شک پدر طفل تلقی می گردد و در انتساب طفل به او شک نداریم ، اما زن صاحب اوول مادر طفل است یا زن صاحب رحم ؟ آیا می توان محرمیت طفل ناشی از رحم جایگزین را با زن صاحب رحم به عنوان یک اثر از آثار این فعل تلقی نمود و یا اینکه آیا بین طفل ناشی ازین نوع باروری و زن صاحب رحم توارث حاصل می شود ؟ پاسخ همه این سئوالات می تواند به عنوان آثاری از جایگزینی رحم تلقی گردد .

 

مبحث اول : مادر طفل حاصل از رحم جایگزین چه کسی است ؟

تخمک بارور شده زوجی را به رحم زنی اجنبی منتقل می نماییم و ثمره آن طفلی است که بدنیا می آید . حال مادر این طفل چه کسی است ،‌ زنی که طفل از لقاح تخمک او با اسپرم پدر طفل بوجود آمده است و یا کسی که کودک از زمانیکه موجودی ذره بینی بوده است در درون رحم او تکوین یافته و اکنون با به عرصه حیات نهاده است ؟ با نگاهی گذرا به آنچه در اختیار ما است از باب احکام شرعیه و احادیث و سنت معصومین (ع) متوجه می شویم در باب نحوه شناختن پدر طفل ، احکام و قواعد و رویه های قابل توجه موجود است مانند قاعده فراش و غیره . اما در خصوص اینکه مادر طفل چه کسی است نمی توان به این صراحت حکم یا روایتی را یافت . علت این مسئله همان مستحدث بودن رحم جایگزین است . همیشه اینگونه تلقی می شده که ممکن است نتوان انتساب طفل به یکی از دو مرد موجود (که با توجه به شرایط خاص هر دو می توانند به عنوان پدر طفل قلمداد گردند) به عنوان پدر واقعی کودک را به آسانی محرز دانست . مثلاً ازدواج مجدد زن به گونه ای حادث می شود که بر اساس شریعت (و علم پزشکی) نوزاد این زن می تواند به شوهر سابق و فعلی این زن منتسب گردد (حداقل زمان تولد نوزاد زنده شش ماه و حداکثر آن نه الی ده ماه است) . در این فرض (با در نظر داشتن جمیع شرایط) طبق قاعده فراش فرزند متعلق به مردی است که در حال حاضر عنوان همسری زن را دارد . پس طبیعی

می نماید که قواعدی قابل توجه برای شناخت پدر نوزاد موجود باشد اما با عنایت به اینکه همواره آن کس که کودک را آبستن بوده ، مادر طفل بر شمرده می شده ، نیاز به بررسی و تفسیر نقش مادری و تألیف قواعد باز شناختن مادر احساس نمی شده است ولذا در این زمینه به صراحت قواعد مطروحه در خصوص نحوه ی بازیافتن پدر از سایرین ، قانون و حکمی موجود نیست .

در خصوص نحوه تمایز مادر کودک از بین دو زن آبستن کودک و زن صاحب تخمک  می بایست ابتدا به منابع کشف مجهولات فقهی پناه برد و بررسی نمود آیا در شرع ملاکی جهت تشخیص اینکه چه کسی مادر است ، موجود است یا نه ؟

گفتار اول : بررسی مفهوم  قرآنی عنوان «مادر»

در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که در آنها به نقش مادر بودن اشاره می شود . در ادامه و با ذکر این آیات تلاش می کنیم که در یابیم آیا میزان و محک محکمی در این آیات برای روشن شدن پاسخ ما وجود دارد ؟

 ۱ : «و وصینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امه کرهاً و وضعته کرهاً …» معنی «و به انسان از جهت نیکی کردن به پدر و مادرش سفارش نمودیم که مادر او با تحمل مشقت باردارش شد و با سختی او را بدنیا آورد …» . همانگونه که ملاحظه شد در این آیه شریفه عنوان مادری به کسی منتسب شده است که کودک را باردار بوده و نوزاد از رحم او بدنیا آمده است .

۲ : «… هو اعلم بکم اذ انشأکم من الارض و اذ انتم اجنه فی بطون امهاتکم …» بمعنی «… (خداوند) بر احوال شما دانا ترین است آنگاه که شما را از زمین (خاک) آفرید و آنگاه که در بطن (رحم) مادرانتان بودید …» . در این آیه شریفه نیز لفظ مادر به کسی اطلاق شده است که کودک را در درون رحم و بطن خود باردار بوده است .

۳ : «و وصینا الانسان بوالدیه حملته امه وهناً علی وهن …» بمعنی «انسان را سفارش نمودیم در خصوص (توجه به) پدر و مادر که مادرش او را باردار شد با سختی ای فراتر از سستی …» . در این آیه شریفه نیز عنوان مادری در خصوص کسی است که طفل را باردار بوده است .

آیاتی دیگر در قرآن کریم وجود دارند که در آنها نیز عنوان مادری به کسی منتسب شده است که کودک را باردار بوده است و یا اینکه طفل از او بدنیا آمده است . تفسیر آنها می تواند به گونه ای باشد که اینگونه نتیجه دهد :

 با عنایت به آیات قرآن کریم ، مادر زنی است که کودک از رحم او بدنیا آمده است و زن صاحب تخمک را نمی توان مادر طفل نامید . به عقیده نگارنده نمی توان این تفسیر را مقرون به صحت دانست زیرا در قرآن آیاتی دیگر نیز وجود دارند که می تواند نتیجه ای عکس را به ما ارائه دهد : «انا خلقنا الانسن من نطفه أمشاج …» بمعنی «همانا ما انسان را از نطفه ای به هم آمیخته خلق نمودیم …» و یا « خلق من ماءٍ دافق – یخرج من بین الصلب و الترائب» [۷] بمعنی « ـ انسان ـ از آب جهنده ای خلق گردید که از پشت (پدر) و سینه (مادر) بیرون آمده است» . ولذا با توجه به اینکه در این آیات به صورت ضمنی انسان متولد شده را منتسب به نطفه ای که از آن بوجود آمده است می کند ، نمی توان گفت ملاک قرآن زنی است که طفل از رحم او بدنیا می آید و زن صاحب نطفه نیز می تواند مادر تلقی گردد و اشاره قرآن کریم در آیاتی که زن صاحب رحم را مادر می پندارد از باب تعریف عنوان مادر و بیان حد حصر و علائم خاصه (کسی که کودک را باردار است و کودک از رحم او بدنیا می آید) این واژه نیست .

در انتها اینگونه نتیجه گیری می شود که نمی توان به صورت قاطع بر اساس آیات قرآن کریم یکی از این دو زن را به عنوان مادر طفل برگزید و می بایست به دنبال ملاکی دیگر بود . در ادامه متذکر می شود بررسی این سوال در حدود سنت و قول و فعل معصومین (ع) نتیجه ای مشابه آنچه در این گفتار عاید شد به همراه خواهد داشت و در روایات مذکور از ائمه (ع) نیز هر دو ملاک (کسی که طفل را باردار است و یا کسی که نطفه طفل از اوست) ذیل عنوان مادر آورده شده است .