۲- اموال غیر منقول
مال غیر منقول ، مالی است که نتوان آن را از محلی به محل دیگر، نقل نمود.[۱]در این که آیا اموال غیر منقول تحت شمولجرم اختلاس قرار می‏گیرند یا خیر دو نظریه متفاوت در میان حقوقدانان ایران و عراق وجود دارد.به عبارت دیگر،  همچنان که در میان حقوقدانان ایران دو نظر درباره شمول یا عدم شمول جرم اختلاس بر اموال غیر منقول وجود دارد، همین دو نظر در میان حقوقدانان عراق نیز وجود دارد که آن را مورد بررسی قرار می‏دهیم.

عده‏ای بر این عقیده‏اند که در تحقق جرم اختلاس ، منقول یا غیر منقول بودن مال، تفاوتی را ایجاد نمی کند و اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع می‏شود، همچنین بر مال غیر منقول نیز واقع می‏شود.

یکی از حقوقدانان ایران در این باره معتقد است: ((نکته دیگری که حائز اهمیت است این است که آیا خیانت کارمندان و کارکنان و مأموران دولت نسبت به دولت فقط در مورد اموال منقول تحقق پیدا می‏کند یا این جرم شامل اموال غیر منقول هم می‏شود. مقنن در جرم خیانت در امانت به معنی اخص در ماده ۶۷۴ ق.م.ا. اشاره به اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن نموده در حالی که در ماده ۵ قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری علاوه بر وجوه و مطالبات… اشاره به « سایر اموال متعلّق به دولت » کرده است. بنابراین با استنباط از این عبارت می‏توان نتیجه گرفت که جرم اختلاس هم شامل اموال منقول و هم اموال غیر منقول می‏شود و اگر یکی از کارکنان مندرج در این ماده وجوه عمومی یا اموال منقول و غیر منقول را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید مشمول این جرم قرار خواهد گرفت.)) [۲]

در مقابل نظریه فوق، برخی از حقوقدانان دیگر بر این باورند که هر چند واژه (( سایر اموال )) به طور مطلق ذکر شده ولی به نظر آنها موضوع جرم اختلاس فقط اموال منقول می‏باشد. یکی از نویسندگان در این باره می‏گوید:

«بدین ترتیب معلوم می‏شود که موارد بر شمرده شده فوق (وجوه، مطالبات، حواله، سهام، و اوراق بهادار) هر کدام مصداقی از مال منقول است و به لحاظ اهمیتی که قانونگذار برای آن­ها قائل بوده، به آن­ها اشاره کرده و با توجه به آوردن قید ( و سایر اموال ) کاملاً مشخص می‏شود که موضوع جرم اختلاس هر نوع  مال منقول  است. ممکن است گفته شود قانونگذار ( سایر اموال ) را به طور مطلق ذکر کرده و بنابراین شامل اموال منقول و غیر منقول می‏شود، ولی به نظر می‏رسد که در این مورد باید به قدر متیقن اکتفاء و از توسعه دامنه مقرره جزایی جلوگیری کرد و موضوع جرم اختلاس را فقط اموال منقول دانست. »[۳] بالاخره به نظر این عدّه، بزه اختلاس هم مانند سرقت در مورد مال غیر منقول مصداق ندارد. زیرا غیر منقول را نمی‏توان ربود و با توجه به معنای لغوی اختلاس (ربودن) و مفهوم اصطلاحی آن در فقه (ربودن مال از غیر حرز) و این که در قانون ما اختلاس نوعی خاص از خیانت در امانت است و مال موضوع بزه خیانت در امانت منقول می‏باشد و همچنین اموال غیر منقول را نمی‏توان « برداشت » کرد، می‏گویند جرم اختلاس تنها شامل اموال منقول می‏شود. اداره حقوقی وزارت دادگستری در نظریه شماره ۴۲۱۸/۷ ـ ۲۴/۷/۷۳ اشعار می‏دارد:

((اختلاس شامل اموال غیر منقول نمی‏شود و منصرف به اموال منقول است. ))[۴]

چنان که گفته شد همین دو نظریه در میان حقوقدانان سایر کشورها نیز وجود دارد که به دو مورد از

آنها اشاره می‏شود:

۱-  برخی از حقوقدانان عراق معتقدند: جرم اختلاس چنانکه بر مال منقول واقع می‏شود بر غیر منقول نیز واقع می‏شود. زیرا علاوه بر این که وقوع استیلاء بر مال غیر منقول متصور است، در برخی از صورتهای جرم اختلاس شمول و عمومیتی است که می‏توان گفت این جرم بر ضد اموال غیر منقول نیز سریان دارد.[۵]

۲ ـ در مقابل نظریه فوق، برخی دیگر بر این باورند که لازم است مال موضوع اختلاس منقول باشد، و در صورت غیر منقول بودن مال جرم اختلاس تحقق نمی‏یابد. یکی از این حقوق دانان کشور عراق،درباره مال موضوع اختلاس می‏گوید: ((مال هر چیزی است که صلاحیت دارد تا محلی برای حقی از حقوق باشد. و قانونگذار در ماده ۱۱۲ مجازات در موضوع جرم اختلاس شرط کرده است که « اموال یا اوراق یا غیر آنها » باشد و در مال موضوع اختلاس شرط کرده است که باید منقول باشد. هر چند قانونگذار تصریح به این شرط نکرده است، زیرا این که در موضوع جرم اختلاس، اموال منقول شرط باشد، با حکمت جرم دانستن اختلاس اموالی که کارمند به سبب وظیفه آنها را حیازت می‏کند سازگاری دارد و آن محافظت بر اموالی است که در اختیارش می‏باشد و این حکمت تنها نسبت به اموال منقول محقق می‏شود، امّا در مورد اموال غیر منقول، همین ثبات آنها، یک نوع حمایت کافی می‏باشد. )) [۶]

در  نهایت باید چنین جمع بندی نمود که بحث فوق دو نظریه متفاوت در مورد شمول و یا عدم شمول جرم اختلاس نسبت به اموال غیر منقول همراه با ادلّه آنها بیان گردید. به نظر می‏آید با عنایت به تعریفی که از جرم اختلاس ارائه گردید و همچنین توجه به معنای تصاحب و واژه « سایر اموال » در ماده قانونی جرم اختلاس در حقوق ایران و واژه « غیرها » در مواد قانونی جرم اختلاس در قوانین برخی کشورهای عربی، جرم اختلاس شامل اموال منقول و غیر منقول بشود. و در حقیقت علّت برداشت افرادی که جرم اختلاس را در اموال غیر منقول جاری نمی‏دانند، معنا کردن واژه « برداشت » در قانون ایران، به معنای لغوی یا فقهی می‏باشد. در حالی که روشن است که مراد از اختلاس در مواد قانونی معنای لغوی یا فقهی نمی‏باشد و چنین دلیل آوردن خلط بحث می‏باشد.

بنابراین جرم اختلاس شامل کلیه اموال غیر منقول و منقول که در مواد ۱۲ تا ۲۲ قانون مدنی پیش‏بینی شده است می‏گردد.

به علاوه، اگر جرم اختلاس را یکی از صورتهای جرم خیانت در امانت بدانیم وقتی خود این جرم (خیانت در امانت) شامل اموال غیر منقول می‏شود جرم اختلاس هم می‏تواند به طریق اولی شامل چنین اموالی بشود.

قانونگذار در ماده ۶۷۴ اشعار می‏دارد:

((هرگاه اموال منقول یا غیر منقول یا نوشته‏هایی از قبیل سفته و چک و قبض و نظایر آن به عنوان اجاره یا امانت یا رهن یا برای وکالت یا هر کار با اجرت یا بی اجرت به کسی داده شده و بنابراین بوده است که اشیاء مذکور مسترد شود یا به مصرف معینی برسد و شخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را به ضرر مالکین یا متصرفین آنها استعمال یا تصاحب یا تلف یا مفقود نماید به حبس از شش ماه تا سه سال محکوم خواهد شد.))

چنانکه ملاحظه می‏شود، قانونگذار، جرم خیانت در امانت به معنای عام را در اموال غیر منقول نیز جاری می‏داند.

بنابراین، وقتی قانونگذار در باب اختلاس واژه « سایر اموال » را به صورت مطلق و بدون وصف آن به منقول یا غیر منقول، آورده است به همان اطلاق به نحو اطلاقی که در تعریف مال در قانون مدنی آمده است اخذ می‏شود. و چنانکه گفته شد قانون مدنی در ماده ۱۱ اموال را بر دو قسم منقول و غیر منقول تقسیم می‏کند.

اگر ایراد شود  که تفسیر نصوص جزایی به نفع متهم اقتضاء می‏کند که «سایر اموال» را تنها به اموال منقول حمل کنیم؛ در پاسخ گفته می‏شود که این تفسیر زمانی اجازه داده شده است که در مسأله ابهام و اجمالی باشد و رفع ابهام و اجمال از متون قانونی غیرممکن باشد؛ امّا به نظر می‏آید اوّلاً در مسأله ابهام و اجمالی وجود ندارد. ثانیا در موردی که امکان مراجعه به قانونگذار جهت رفع ابهام و اجمال وجود داشته باشد و یا این که از طریق قواعد عقلی و اصول استنباط بتوان رفع ابهام نمود به صرف عدم صراحت قانون نمی‏توان به اصل تفسیر به نفع متهم متوسل شد. برخی از حقوقدانان کشورهای عربی نیز بعد از بیان دو نظریه فوق در میان حقوقدانان عراق، شمول اختلاس به اموال غیر منقول را علاوه بر اموال منقول، ترجیح می‏دهند. به نظر می‏آید ماده ۴ قانون تشدید[۷] که به صورت صریح از اموال منقول و غیر منقول درباره جرایم رشوه، اختلاس و کلاهبرداری نام برده است، می‏تواند خود موید بسیار خوبی بر این نتیجه‏گیری باشد که مراد قانونگذار از «سایر اموال » اموال غیر منقول را نیز شامل می‏شود.

د) سپردن

یکی دیگر از شرایط تحقق عنصر مادی در جرم اختلاس سپرده شدن اموال یا اشیاء به کارمند دولت است. امانت دار بودن و موظف بودن در این جرم وضعیتی است که از طبیعت جرم اختلاس، جدا شدنی نیست. لذا اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را بردارد و در آن تصرف مالکانه نماید، عمل وی اختلاس نبوده بلکه سرقت تلقی خواهد شد یا مثلاً در موردی که یک کارمند مال یا اوراق بهادار سپرده شده به خودش را به کارمند دیگری تا چند ساعت یا چند روزی بدهد تا از آن نگهداری کند، ولی کارمند دوم، آن را به نفع خود تصاحب می‏کند، عمل وی خیانت در امانت محسوب می‏شود. چه این که در دو مثال فوق عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نمی‏باشد.

به موجب رأی شعبه دوّم دیوان عالی کشور به شماره ۴۹ ـ ۲۵/۱/۱۳۲۴:

« …اگر کسی به سمت تحصیل­داری تعیین شود و قبل از تحویل گرفتن تصرفات غیر قانونی در اموال دولتی بکند، عمل او مشمول ماده ۱۵۲ نیست و ممکن است با جرم سرقت تطبیق کند.» [۸]به هر حال اگر کارمندی اموال یا وجوه سپرده به دست کارمند دیگر را ربوده و تصرف نماید، عمل وی اختلاس نبوده، بلکه سرقت یا ممکن است عنوان کیفری دیگری داشته باشد و هم چنین اگر عمل ارتکابی ناشی از وظیفه رسمی دولتی نباشد مثل این که وجوه یا اموال به عنوان موقتی از طرف کارمند موظف به دیگری سپرده شده و او آنها را به نفع خود برداشت و تصرف نماید این عمل عنوان اختلاس نداشته بلکه تحت عنوان « خیانت در امانت » به مفهوم اخص قابل تعقیب خواهد بود. همچنین است اگر افرادی بدون دریافت حقوق و مزایا و بدون وجود رابطه استخدامی در سازمان یا یک شرکت دولتی اشتغال داشته و مرتکب برداشت و یا تصاحب مالی شوند، چون این افراد از جمله کارکنان رسمی و موظف دولت نیستند، طبعاً مشمول مقررات مادّه مربوط به اختلاس کارکنان دولت نبوده و با توجه به نوع جرمی که مرتکب شده‏اند، حسب مورد به اتهام خیانت در امانت و یا کلاهبرداری و امثال آن تحت تعقیب قرار خواهند گرفت. ولی اگر این افراد بدون داشتن رابطه استخدامی مأمور خدمات عمومی باشند، و مرتکب جرم اختلاس شوند، در حکم مأموران دولتی بوده و همانند آنان قابل تعقیب خواهند بود.[۹]

بنابراین سپردن مالی به مرتکب حسب وظیفه یا حسب اقتضاء عمل بایستی صورت گرفته باشد و تشخیص وظیفه که عنصر مهم بزه اختلاس است همان سر حدّ تشخیص جرم خیانت در امانت با اختلاس است. بدین ترتیب اگر سر دفتر اسناد رسمی که حسب دستور اداره ثبت اسناد و املاک متصدی فروش تمبر اسناد بوده وجوهی را به نفع خود یا دیگری برداشت و تصاحب نماید، عمل مشمول جرم اختلاس خواهد بود، ولی اگر ثمن معامله را که متعاملین برای انجام معامله نزد او سپرده‏اند، تصاحب کند عمل او خیانت در امانت است زیرا که دفتر به هیچ وجه وظیفه قبول ثمن معامله را ندارد و چنین وظیفه‏ای به او محوّل نشده است. چنانکه بیان گردید یکی از شرایط تحقق رکن مادی در جرم اختلاس در حقوق ایران، سپرده شدن اموال به کارمند دولت به حسب وظیفه بود. حقوقدانان کشورهای عراق نیز در شرح جرم اختلاس به این نکته تصریح نموده‏اند که به برخی از آنها اشاره می‏شود:

«ماده ۳۱۵ قانون عقوبات، برای مجازات مختلس شرط می‏کند که شی‏ء اختلاس شده باید به سبب وظیفه به کارمند، تسلیم شده باشد ولی قانونگذار فرانسوی در ماده اختلاس شرط می‏کند که شی‏ء مورد اختلاس باید به سبب وظیفه در اختیار مختلس باشد؛ و قانون فرانسه تسلیم را ذکر نکرده بلکه به وجود شی‏ء در اختیار مختلس اکتفاء نموده است.»[۱۰]

یکی دیگر از حقوقدانان در این زمینه می‏گوید:

«در جرم اختلاس لازم است که مال در حیازت جانی به سبب وظیفه‏اش یافت شود،… بنابراین جرم اختلاس اموال عمومی زمانی که از متهم ویژگی کارمند عمومی بودن، منتفی شود تحقق نمی‏یابد، بلکه جرم وی خیانت در امانت یا سرقت و… حسب نوع فعلی که مرتکب شده، می‏تواند باشد».[۱۱] پس اگر کارمند مالی که به حساب دولت حیازت می‏کند به پسرش تسلیم نماید و فرزندش خیانت بکند، فرزند وی مرتکب جرم خیانت در امانت شده است و اگر همسر کارمند مال سپرده شده بر کارمند، تصاحب کند و آن را بردارد، مرتکب جرم سرقت شده است.  به هر حال هرگاه متهم کارمند عمومی باشد ولی مال را به سبب وظیفه حیازت نکرده است، و در کار کارمندانی که حیازت بر این مال اختصاص به آنها دارد، دخالت می‏کرده، و در عملی که خارج از محدوده وظیفه‏اش بوده است به تقاضای کارمندان دیگر، وارد شده و مال را حیازت کرده است، در این صورت نمی‏توان به چنین شخصی گفت که حیازت اموال برای دولت، وظیفه اختصاص وی بوده است. بنابراین اگر چنین کارمندی بر مال دولت، حیازت کند، مشمول جرم اختلاس نمی‏شود.

از آنچه در این بحث گذشت به این نتیجه می‏رسیم که لازم است اولاً: مال به کارمند سپرده شده باشد؛ حال فرق نمی‏کند که بودن مال در اختیار وی از جهت سپردن مال به وی باشد یا مقتضای وظیفه‏اش، بودن اموال در اختیارش می‏باشد یا این که خودش آن را اخذ کرده باشد.

ثانیاً: همه این اعمال باید به حسب وظیفه باشد. یعنی حیازت و اختیار اموال اختلاس شده بر عهده کارمند مختلس بوده است. و معیار در اختیار وی بودن، زمان اختلاس است. به عبارت دیگر، وقتی جرم اختلاس تحقق می‏یابد که مال دولت یا اشخاص دیگر به حسب وظیفه در اختیار وی باشد. بنابراین اگر کارمند دولت باشد امّا قبل از حیازت بر مال یا بعد از سلب حیازت از مال، اموال را تصاحب کند، مختلس شمرده نمی‏شود.[۱۲] و بهتر است ما نیز این گونه اصلاح شود که کارمند مالی که در اختیارش به سبب وظیفه بوده است را تصاحب نماید… نه مال سپرده شده به وی.

و) نتیجه مجرمانه

جرائم از لحاظ لزوم یا عدم لزوم حصول نتایج مجرمانه به جرائم مطلق و مقیّد تقسیم می‌شوند.چنانچه تحقق جرم، مقیّد به ایجاد نتیجه‌ای باشد، یعنی اگر قانونگذار، حصول نتیجه‌ای را جزو عناصر تشکیل دهندۀ جرم منظور کرده باشد، جرم را مقیّد می‌نامند.[۱۳]

همانطور که بیان گردید نتیجه در تحقق و اتمام جرم، نقش بسیار عمده‌ای را بر عهده داشته و تحقق مسئولیت مجرم در اغلب موارد، منوط به حصول نتیجه است. تا وقتی که نتیجه مورد نظر مجرم به دست نیامده باشد نمی‌توان گفت که جرم کامل شده است؛ برای مثال قتل و سرقت از جرائم مقید به حساب می‌آیند قتل یعنی خاتمه دادن به حیات دیگری و سرقت عبارت است از ربودن مال دیگری به صورت پنهانی تا زمانی که به حیات دیگری خاتمه نداده باشد یا مال کسی ربوده نشده باشد (ربوده شدن مال و خاتمه یافتن حیات دیگری نتایج جرم سرقت و قتل هستند) نمی‌توان گفت که جرم قتل و سرقت به طور کامل اتفاق افتاده است. به عبارت دیگر حصول نتیجه موجب اتمام و اکمال جرم است.[۱۴]

جرم اختلاس نیز جرمی مقید است. بر همین اساس نتیجه آن محرومیت مالک و صاحب مال از مال است و همین وضع ، زیانی است که به مالک وارد می آید ، هر چند که در نتیجه استرداد یا پرداخت خسارت ، جبران شود، اعم از آنکه مرتکب یا دیگری منتفع شده باشد یا نه . بنابراین برای تحقق این جرم نیاز به عنصر نتیجه می باشد و نتیجه در این جرم ، ضرر و زیانی است که به مالک و صاحب مال که اصولاً دولت یا موسسات عمومی هستند وارد می شود . به عبارت دیگر ، محرومیت دولت ، یا موسسات عمومی از اموالی که در اختیار کارمند و مستخدم خویش قرار داده اند نتیجه ای است که بر اختلاس مترتب  می شود و لذا مادام که این نتیجه تحقق پیدا نکرده اختلاس بوجود نخواهد پیوست.

بر همین اساس نیز ضرورت دارد که بین رفتار ارتکابی شخص و نتیجه حاصله رابطۀ سببیت وجود داشته باشد . در صورت فقدان این رابطه نمی توان فرد را به عنوان مختلس مورد تعقیب قرار داد . به عنوان مثال اگر کارمند بانک ، پولها را در کیف خود قرار دهد تا آن را از بانک خارج کند ، ولی در همان هنگام شخص دیگری کیف پولها را برباید ، محرومیت مالک از مال اتفاق افتاده است ولی بین این نتیجه و رفتاری که از کارمند سر زده است رابطه سببیت وجود ندارد . در این مورد شاید بتوان کارمند بانک را از لحاظ مدنی مسئول دانست ولی از لحاظ جزایی امکان محکوم کردن وی به جرم اختلاس ممکن نیست .

موضع حقوق عراق نیز در خصوص نتیجه در جرم اختلاس همانند حقوق ایران است.

ی: شروع به اجرا

مجرم در ارتکاب عمل مجرمانه خود غالبا مسیر مشخصی را طی می کند که از قصد، شروع می‌شود و به جرم تام می انجامد ، اما در طی این مسیر که در آن ،عوامل متعددی ممکن است ، دخالت کنند، مجرم گاه درمحدوده قصد وعملیات مقدماتی متوقف می‌شود وغالبا مجازاتی نیز از این جهات تحمل نمی کند ، گاه نیز عملیات اجرایی را شروع و در میان راه متوقف می‌گردد . دراین مورد مساله شروع به جرم مطرح می‌گردد که در موارد بسیاری قابل مجازات است .

تئوری های شروع به جرم ، در طول زمان دچار تغییر و تحولات فراوانی شده ، برهمین اساس شروع به جرم اختلاس درادوار مختلف قانونگذاری در ایران در معرض نوسانات زیادی قرار گرفته است .

تا پیش از انقلاب اسلامی ۱۳۵۷، قوانین مربوط به شروع در جرم اختلاس را می‌توان در سه قالب مورد بررسی قرار داد ؛