به وجهی که اشاره شد قاعده لاضرر در حقوق اسلام کاربرد بسیار دارد، هدف اصلی تشریع این قاعده مهم فراهم کردن موجبان جبران خسارت وارده به افراد بوده که مصداق بارز آن خسارات معنوی است به کیفیت که در کتب تاریخی مضبوط است بنا به نقل مورد حین و وقایع‌نگاران اسلامی در داستان سمره، زیان مالی مطرح نبوده است، بلکه پیامبر بزرگ اسلام (ص) به قصد جلوگیری از تجاوز فردی به حریم خانوادگی یکی از مسلمانان مبادرت به صدور دستوری نمودند که قاعده لاضرر از آن استنتاج گردید. زیرا همانطور که می‌دانیم سمره بن جندب که مالک درخت خرمایی در محوطه منزل مسکونی یکی از انصار بود حق مالکیت خود مستمسک ورودگاه و بهگاه خود به منزل آن صحابی قرار می‌داد و از این طریق موجبات هتک حرمت خانواده را فراهم می‌آورد، مسلمان مورد تعرض حضرت رسول (ص) را به دادخواهی طلبید. حضرت نیز ابتدا در صدد نصیحت کردن متعددی برانند و چون نصایح مؤثر واقع نشد دستور کندن درخت و خشکاندن ریشه فساد و ایراد خسارات معنوی را صادر کردند.

۲-۳-۲- استناد به قاعده «نفی حرج»

قاعده نفی حرج مفهومی شبیه قاعده لاضرر دارد به این معنی که هر امر موجب سختی یا مضیقه در اسلام نفی شده است. بنابراین همانطور که آیت‌الله مرعشی بیان داشته است… روشن است که اگر کسی خسارت مالی یا بدنی بر کسی وارد آورد و از عهده خسارت وارده بر نیاید او را (زیان‌دیده را) در معرض ضیق و تنگی قرار داده است و این از نظر شارع ممنوع است. [۱]

گفتارسوم: شیوه‌های جبران خسارت

در کل از آنجائی‌که یکی از مهمترین اهداف در راستای مسئولیت مدنی دولت، همان جبران خسارت وارده از طرف دولت به اشخاص است در این راستا، روش‌های مختلفی را می‌توان متصور شد که بطور اجمال و خلاصه بیان شده و شرح مفصل آن را می‌توان در کتاب دکتر کاتوزیان، مسئولیت مدنی و الزام‌های خارج از قرارداد، بطور مفصل مطالعه نمود.

مبحث اول: جبران در حقوق ایران

۳-۱-۱-جبران یا می‌تواند بطور خلاصه برگردان وضح زیان‌دیده به حالت سابقش باشد.

۳-۱-۲-یا جبران خسارت از راه دادن معادل حاصل آید.

در حالت اول: الف- بازگرداندن به حالت پیشین ممکن است با تقدیم عین مال به زیان‌دیده صورت پذیرد. همانگونه که در ماده ۳۱۱ از قانون مدنی که گفته است: غاصب باید مال مفصوب را عیناً به صاحب آن رد کند… » تا زمانی که عین مال موجود است، نه غاصب می‌تواند مال دیگری را به جای آن تقدیم مالک نماید نه مالک حق دارد الزام غاصب را به پرداختن پول یا تسلیم مال دیگر از دادگاه بخواهد، مگر اینکه تقدیم عین به مالک، مستلزم تلف آن و یا به نوعی موجب زایل شدن قیمت آن باشد هرچند که دادن عین مجبب ضرر غاصب شود، مانند رد تیرآهنی که در بنا به کار رفته یا نخی که در دوخت لباس مورد استفاده قرار گرفته باشد یا برنجی که با برنج دیگری مخلوط شده است و اگر عین مال با مال دیگر چنان مخلوط یا ترکیب شود که تمیز آن ممکن نباشد، چاره‌ای جز شرکت مالک و غاصب نیست. گروهی هم در این مورد اظهارنظر کرده‌اند که چون مال مغصوب تلف شده است، مالک مستحق

مثل یا قیمت است و از عین حقی ندارد و نیز گفته‌اند که اگر قیمت تنزل پیدا کرده باشد، مالک چیزی جز عین مال نمی‌تواند مطالبه نماید. البته در اینجا لازم به ذکر است که تراضی طرفین می‌تواند بهتر از این راهکارهای ارائه شده راهگشا باشد. بدین نحو که با تواضی طرفین، غاصب مالی دیگر را به مالک تقدیم، و فی‌الواقع، تعهد غاصب را با تفسیر موضوع آن، تبدیل کرده باشند (بند اول از ماده ۲۹۲ ق.م)[۲]

در خصوص منافع تلف شده مغصوب توسط غاصب نیز منطقی و عقیده‌ای بنظر می‌رسد که در صورت وجود کرایه برای عین مغصوب، غاصب و زیان رساننده می‌بایستی عوض منفعت تلف یا استیفاء را به مالک بدهد. این مسئولیت را اتلاف می‌دانند نه غصب.

و همین منافع مشترک است که هدف انجمن و دارایی معنوی آن را تشکیل می‌دهد، پس دفاع از آن آمده و دارایی اعضاء انجمن نیز برعهده خود انجمن باید باشد. استدلال گروه اول منطقی‌تر و استدلال گروه دوم انسانی‌تر بنظر می‌رسد. البته رویه قضایی ایران در حال حاضر با عنایت به مصادیق و موارد پیش آمده رویۀ خاص و قاطعی را اتخاذ نکرده است. البته این امر هم تا حدودی منطقی بنظر می‌رسد که در این خصوص با رویه حقوق کامن لا، همسو بود و در همه موارد رویۀ یکسانی را پیش نگرفت. بطور اجمال می‌توان بیان کرد که در هر مورد که دادگاه تشخیص دهد اقدامی به منافع اخلاقی و آرمان‌های گروهی بطور کلی صدمه و زیان وارد می‌سازد، در این حالت انجمن، به مثابۀ یک جمع شناخته می‌شود و صلاحیت اقامۀ دعوی برای مطالبۀ خسارت وارده را دارا باشد. از بعد رجوع به رویۀ قضایی در تاریخ حقوقی ایران در باب مطروحه می‌توان به دادنامه شماره ۱۳۳ به تاریخ ۱۱/۱۲/۱۳۵۶ شعبه ۱۳ دیوان عالی کشور اشاره کرد که مرور آن گویای[۳] قائل شدن قضا به قانون وکلا، بعنوان مدعی خصوصی برای مطالبۀ خسارت برای جبران زیان جمعی بشمار می‌رود.

در مواقعی که زیان‌رساننده دست به کاری می‌زند که بطور مستمر موجب ورود خسارت می‌شود، از بین بردن منبع ایجاد ضرر، بهترین راه برای جبران خسارت است. فرض کنیم که کسی در خبرنامه‌ای به دیگری نسبت نارو می‌زند، دادن مقداری وجه یا همان پول می‌توان وسیله‌ای معادل در جهت رفع و جبران خسارت به زیان‌دیده باشد. ولی الزام به عذرخواهی و تکذیب نوشتۀ افترا وسیله‌ای است که چه بسا بهتر و مؤثرتر در جهت جبران ضرر روحی و معنوی شخص زیان‌دیده. همانگونه که ماده ۱۰ قانون مسئولیت مدنی در این مصور بیان می‌کند: «…، علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی، حکم به رفع زیان از طریق دیگر، از قبیل الزام به عذرخواهی یا حکم در جراید و امثال آنها نماید».
ولیکن باید مطابق نکته مدنظر قرار بگیرد که جبران خسارت از طریق برگردان به وضع سابق نسبت به آینده مؤثر است و زیان‌های گذشته را از بین نمی‌برد. لذا صدور حکم به نفع وی (ماده ۱۳۲ قانون مدنی) مانعی از آن نیست که زیان‌دیده جبران خساراتی را که تا زمان اجرای حکم به او وارد شده است را از زیان‌رساننده، مطالبه نماید که البته این شرایط در ماده ۸ از قانون مسئولیت مدنی نیز در نظر گرفته شده است. «کسی که در اثر تصدیقات یا انتشارات مخالف واقع به اعتبارات و موقعبت دیگری خسارتی یا زیانی وارد آورد، مسئول جبران آن خواهد بود. شخص که در اثر انتشارات مزبور یا سایر وسایل مخالف با حسن نیت مشتریانش کم و یا در معرض از بین رفتن باشد، می‌تواند موقوف شدن عملیات مزبور را خواسته و در صورت اثبات تغییر خسارات وارده را از رسانندۀ زیان مطالبه نماید.»

۳-۱-۲-توضیح:جبران خسارات از طریق دادن معادل همانگونه که می‌دانیم و در کتاب غصب، باب دوم نیز تصریح شده است، دادن معادل از دو طریق امکان‌پذیر است. الف- دادن مثل ب- دادن قیمت[۴]

الف- در خصوص جبران خسارت از طریق دادن یا ترویج مثل، باید گفت که در صورتی که مال تلف شده مثلی باشد، خواه مسئولیت تلف آن اتلاف باشد یا تسبیب، مسئول تلف، باید مثل آن را به مالک بدهد. مال تلف شده باشد، باید غاصب مثل یا قیمت آن را بدهد …» از ظاهر آن چنین برمی‌آید که غاصب در دادن مثل یا قیمت دارایی اختیار باشد ولیکن با عنایت به ماده ۳۱۲ و ۳۲۹، چنین برمی‌آید که، اگر مال تلف شده مثلی باشد، مسئول تلف، عهده‌دار تهیه مثل آن است و مالک نیز نمی‌تواند قیمت آن را مطالبه نماید که البته در این مقوله بسیاری از نویسندگان و علمای حقوق ایران و نیز فقهای امامیه اتفاق‌نظر دارند و از آن جمله‌اند: دکتر کاتوزیان – دکتر امامی – محمد بروجردی عبده و شیخ انصاری و بسیاری از بزرگان علم حقوق رفته نیز از این دسته‌اند.

آیا این قاطعیت در ترجیح و تقدم مثل بر قیمت در جبران خسارات به زیان‌دیده در جایی از قوانین ما تقدیس هم شده است؟

جواب مثبت است با این توضیح که:

هرگاه مدعی خسارت اقامۀ دعوی کیفری نماید، دادگاه خسارت را بصورت الزام به دادن قیمت خواهد کرد.
همانگونه که می‌دانیم، به موجب ماده ۳ از قانون مسئولیت مدنی: «دادگاه میزان و طریقه و کیفیت آن را، با توجه به اوضاع و احوال قضیه، تعیین خواهد کرد ….» با عنایت به تفسیر قسمت یادشده از ماده فوق‌الذکر می‌توان این حالت را مدنظر قرار داد که عادلانه‌تر شاید این باشد که حکم به قیمت داده شود، دادگاه می‌تواند، به جای الزام به تعمیر مال ناقص یا تهیه مثل آن، حکم به جبران خسارت از راه پرداخت قیمت کند. همچنین، آسانی اجرای حکم در موردی که موضوع آن پرداخت پول باشد، خسارت‌دیدگان را تشویق می‌کند که به جای درخواست الزام مسئول خسارت به دادن مثل یا تعمیر مال موضوع خسارت، زیان خود را به صورت پول مطالبه کنند. مقصر نیز، جز در موارد استثنایی، دادن قیمت را به نفع خود داشته و از این بابت ایرادی هم نمی‌کند.
همانگونه که مشهود است، شایع‌ترین وسیله جبران خسارات، پرداخت پول است. که البته حتی در بعضی از موارد و موضوعات مربوط به خسارات معنوی هم محکوم به پرداخت آن از طرف مقصر داده شده و اجرایی می‌باشد.[۵]

زمانی که پرداخت پول، روش جبران خسارت وارده لحاظ بشود، نکته اینکه باید مدنظر قرار بگیرد روش تعیین میزان پولی است که دادگاه یا دستگاه قضا به عنوان معادل خسارت تعیین می‌کند.

حالتی است که میزان پول، متناسب با میزان زیان وارده است نه درجه و چگونگی کیفی. بطور مثال ممکن است از تغییر کوچک، خساراتی بزرگ به برآید، یا برعکس، در خصوص خسارات معنوی، که تعیین میزان آن در اختیار دادرس است. دادگاه به ندای وجدان شدت خطا را در میزان خسارت دخالت می‌دهد.
حالتی است که هدف رساندن وضح زیان‌دیده تا حد امکان به وضع پیشین خود است و بر اساس قاعدۀ «لاضرر» تمام خسارات باید جبران بشود. بدین لحاظ: در مقام تفسیر قواعد، باید راهکاری را اتخاذ نمود که با جبران همۀ خسارات سازگارتر باشد. بعنوان مثال: اگر در تصادفی، سپر ماشین از بین برود، باید سپری نو به زیان‌دیده تسلیم شود و صرف استعمال از بهای آن نمی‌کاهد. که البته در این خصوص، رویه قضایی فرانسه استدلال می کند که مسئول در هر حال باید برای زیان‌دیده مالی مشابه آنچه از دست رفته را تهیه نماید.
واضح است که از بعد حقوقی، خسارت باید بطور کامل جبران بشود، ولیکن گاه رابطۀ علیت فی مابین فعل زیانبار وخسارت چنان سست بنظر می‌رسد که اخلاق در تحمیل مسئولیت به مقصر به کرایه می‌افتد قانون مسئولیت مدنی در مادۀ ۴ سال ۱۳۳۹، بنظر می‌رسد که رأی نفوذ عدالت و اخلاق را به حقوق باز نموده و خواسته عدالت و اخلاق را با هم تلفیق نماید. چرا که گفته است: «دادگاه می‌تواند بعنوان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد:

هرگاه پس از وقوع خسارت، فاعل زیانبار، به نحوی مؤثر به زیان‌دیده کمک و مساعدت کرده باشد.
هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلتی بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی فاعل زیان‌بار گردد.
وقتی که زیان‌دیده به نحوی از ایجاد موجبات تسهیل ایجاد زیان را فراهم نموده یا به اضافه شدن آن کمک کند. بنظر می‌رسد که در تنظیم مادۀ فوق‌الذکر، قانونگذار از ماده ۴۴، بند اول قانون تعهدات کمک جسته است. همانگونه که ملاحظه می‌شود، بند اول و دوم از ماده ۴ قانون مسئولیت مدنی از نظر به اخلاق انصاف دارد، ولی در مورد بند سوم می‌توان گفت که یکی از مهمترین موارد اعمال آن فرضی است که تقصیر زیان‌دیده نیز در وقوع خسارت دخالت دارد و دادگاه بایستی مسئولیت را تقسیم کند. پس اینگونه به نظر می‌رسد که در چنین فرضی این خسارت نیست که مشمول تخفیف می‌شود بلکه زیان‌دیده است که استحقاق گرفتن تمام خسارت را ندارد.
علیرغم این، در مواردی که رضایت زیان‌دیده کار مقصر را مباح نمی‌نماید، بند سوم از ماده فوق به قاضی این امکان را می‌دهد که با عنایت به اوضاع و احوال موضوع، مسئولیت فاعل ضرر را کاهش دهد.

برای جبران خسارات مادی در متون قانونی شیوه‌های متداول و شایع و در عین حال نسبتاً ساده‌ای پیش‌بینی شده است که در اجرای اصل اعاده وضعیت زیاد دیده به حالت قبل از ورود خسارت شامل سه روش متعارف زیر است. دادن عین مال خسارت‌دیده یا مثل یا قیمت آن که به ترتیب مورد عمل واقع می‌شود ولی قانون برای جبران خسارات معنوی شیوه مشخص و روشنی پیش‌بینی نشده است. دلائل نارسائی شیوه‌های جبران در خسارات معنوی جهات مختلفی دارد که موارد زیر را می‌توان به عنوان علل اصلی برشمرد:

بعضی حقوق‌دانان فرانسوی[۶] خسارات معنوی را قابل جبران نمی‌دانند اینان معتقدند:
الف – خسارات معنوی دارای ماهیت خاص می‌باشد و با روحیات و عواطف انسان‌ها ارتباط تنگاتنگ دارند. در نتیجه امکان ترمیم صدمات روحی و عاطفی و حتی ضایعات جسم به سادگی مقدور نیست. چگونه می‌توان عضو از دست رفته انسانی را به حالت نخست برگرداند و چشمی را که در اثر صدمه وارده از ناحیه دیگری نابینا شده یا گوشی که ناشنوا گردیده است ترمیم کرد و به طریق اولی ترمیم عواطفی که جریحه‌دار شده، روانی که آزرده گردیده و رنجی که بر شخص تحمیل شده است، نیست.

ب- هیچ وسیله اطمینان‌بخشی جهت جبران خسارت معنوی نمی‌توان یافت زیرا ارزیابی میزان خسارات معنوی و تعیین معادل یا مابه‌ازاء این گونه خسارات مقدور نیست. [۷]

به لحاظ اشکالات عملی فوق‌الذکر از طرفی و احیاناً شیوع بیش از حد زمینه‌های ورود خسارات معنوی به افراد در جامعه ایران محاکم قضائی کمتر خود را درگیر اینگونه مسائل پیچیده و پردردسر می‌نمایند. به ویژه این که تعداد پرونده ها در امور حقوقی و کیفری به حدی است که مجالی جهت پرداخت به این امور که از ظرافت خاصی برخوردار بوده و اظهارنظر در مورد آن به حذاقت فراوان نیاز دارد نمی‌ماند.
صدور فتوی یا نظریه مورخه ۰۵/۰۹/۶۴ شورای نگهبان در رابطه با قانون مطبوعات و با توجه به مواد و متون قانونی سابق‌الذکر و همچنین مستندات فقهی و در نهایت دلایل عقلی متعددی که در قبل مورد بحث قرار گرفت، مسئله ضرورت جبران خسارت معنوی امری مسلم و غیرقابل تردید است. نظر غالب بین حقوق‌دانان و فقهاء خود موید این مسئله است: آنچه بیش از این موضوع (ضرورت جبران خسارات معنوی) مورد بحث و اختلاف نظر واقع شده شیوه‌های جبران آن و طرقی است که به این منظور مورد عمل قرار گرفته است. روش‌های متداول جبران خسارت معنوی براساس متون قانونی موجود بدین شرح است:
موقوف نمودن یا از بین بردن منبع ضرر.
عذرخواهی شفاهی از خسارت‌دیده.
عذرخواهی عملی یا کتبی یا درج مراتب اعتذار در جراید.
اعاده حیثیت از خسارت‌دیده به هر نحو دیگر.
پرداخت مال یا مابه‌ازاء مادی به خسارت‌دیده. [۸]
از میان شیوه‌های فوق در متون قانونی به مورد نخست کمتر اشاره شده است. تنها در ماده ۸ قانون مسئولیت مدنی به این شیوه توجه شده است. از عبارت ماده چنین استنباط می‌گردد که قانون‌گذار در مقام بیان مناسب جبران خسارات وارده به اعتبارات و حیثیات تجاری یا حرفه‌ای می‌باشد. این مقوله بیشتردر چارچوب خسارات معنوی می‌گنجد و تنها موارد نادری از خسارات معنوی را شامل می‌شود به شرط این که: اول، در اثر تصدیقات یا صدور گواهی‌های غیرقانونی یا نشر مطالب خلاف واقع حیثیت و آبروی کسی در معرض تجاوز قرار گرفته باشد و دوم: از این بابت شخص متضرر گردیده باشد و سوم: از طریق موقوف نمودن عملیات مزبور بتوان رفع خسارت نمود. اما در واقعه سمره که شرح آن گذشت تمسک به این شیوه بارزتر می کند، زیرا علیرغم خسارات معنوی مسلمی که به لحاظ بی‌حرمتی به حریم منزل شخص شاکی وارد گردیده در متن حدیث هیچگونه بیانی بر تعیین ترتیب جبران این خسارت نشده است و رسول گرامی اسلام (ص) تنها با صدور دستور قطع درخت رفع خسارت نموده‌اند.

به نظر نگارنده در شرایط جامعه صدر اسلام و حاکمیت بسیاری از تعصبات جاهلی شاید بهترین وسیله جبران این خسارت معنوی همان کندن درخت بوده که در عین حال بهترین تسلی و پشت‌گرمی برای شاکی و زجرآورترین تنبیه برای متجاوز محسوب می‌شده است. موارد دوم و سوم نیز تنها در صدمات معنوی کم‌اهمیت و جزئی کاربرد دارد و بعضی از آنها مؤثر است والا خسارات عظیم حیثیتی یا آبروئی یا ناموسی و عاطفی از قبیل بدنام کردن یک فرد یا خانواده، جریحه‌دار کردن عواطف افراد، وارد کردن فشارهای روحی شدید چگونه از طریق معذرت خواهی یا درج اطلاعیه‌ای در روزنامه و امثال آن جبران یا حتی تعدیل می‌گردد.

مورد چهارم نیز با این که ذیل اصل ۱۷۱ ق. اساسی به کار رفته مصداقی جز موارد سه گانه فوق با مورد پنجم ندارد. بنابراین می‌توان چنین نتیجه گرفت که مؤثرترین وسیله ممکن جهت جبران خسارات معنوی مورد پنجم یعنی پرداخت مال یا مابه‌ازاء مادی به خسارت دیده [۹] است. زیرا همان‌طور که اشاره شد در بسیار از موارد که صمات روحی و عاطفی شدید است کمتر می‌توان به اعتذاری شفاهی یا کتبی رنج و آلام و صدمات روحی خسارت‌دیده را التیام بخشید و چه بسا تأثیر چندانی بر جراحات درونیش نگذارد. مجازات‌ها و ضمانت‌های اجرائی کیفری نیز صرفاً برای حفظ نظم اجتماعی و رعایت حقوق عمومی است، در حالی که خسارات شخصی زیان‌دیده می‌باشد. بنابراین باید اذعان نمود که هیچ وسیله‌ای مؤثرتر و کاراتر از پرداخت وجه یا انتقال مال با رعایت تناسب بین فشارهای روحی وارده و مابه‌ازاء مالی آن نمی‌توان به دست داد لذا: